Ktg. Rotterdam, 29-03-2005, nr. 587605CVEXPL04-33886

1.1.

1.

dagvaarding,

2.

3.

4.

1.2.

Door beide partijen zijn producties overgelegd.

1.3.

Het vonnis is bepaald op heden.

2.1.

2.2.

2.3.

2.4.

2.5.

2.6.

2.7.

4.1.

Voor een aantal landen zijn inentingen of medische keuringen noodzakelijk. Personeelszaken zal u hierover informeren; de kosten zijn voor ABB.

8.1 ABB verzorgt in principe de verblijfplaats gedurende de periode in het buitenland. Hiervoor draagt de afdeling zorg.

16.1 Voor de medewerker is voor rekening van ABB een reis- en ongevallenverzekering afgesloten.”

2.8.

1.

voor recht te verklaren dat ABB aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade ten gevolge van de bij hem geconstateerde amoebe infectie in 1996, welke door hem in de periode daarvoor is opgelopen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

2.

ABB te veroordelen tot betaling van een voorschot op de door [eiser] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade van een door de kantonrechter in goede justitia ex aequo et bono vast te stellen bedrag;

3.

4.

5.

6.

8.

voorafgaand aan zijn tewerkstelling in Thailand is [eiser] niet door ABB ingelicht over de gezondheidsrisico’s;

9.

de infectie is een meldingsplichtige beroepsziekte ingevolge de Arbeidsomstandighedenwet en op grond van de Europese lijst van beroepsziekten;

10.

de collectieve reiskostenverzekering die ABB ten behoeve van haar werknemers blijkt te hebben afgesloten biedt een uitkering in geval van blijvende invaliditeit van de verzekerde (in casu [eiser]).

6.3. De visie van ABB ten aanzien hiervan is de volgende:

a.

de infectie komt zelfs in Europa voor, zodat [eiser] niet met zekerheid kan zeggen hoe, waar en wanneer hij deze heeft opgelopen. Bovendien wordt Thailand jaarlijks door miljoenen westerse toeristen bezocht zonder dat enig voorschrift of advies geldt om zich na terugkeer aan een medisch onderzoek te onderwerpen;

b.

ten aanzien van de acute diarreeaanval en de ziekenhuisopname: “Over de omstandigheden en bijzonderheden waaronder die acute diarree zich heeft voorgedaan, heeft [eiser] geen mededelingen gedaan.” Na medicatie zijn de klachten na twee dagen verdwenen. Hij is teruggekeerd zonder ziekteklachten en in 1996 opnieuw uitgezonden. Aansluitend ging hij naar de Spaanse camping waar hij ziek werd. ABB vraagt zich af of het onderzoek in het Thaise ziekenhuis wel correct is geweest;

c.

de medische gegevens die zijn overgelegd zijn niet volledig;

d.

de infectie wordt opgelopen door het consumeren van (onvoldoende verhit) voedsel zodat niet vaststaat dat [eiser] deze heeft opgelopen in het kader van de hem opgedragen werkzaamheden. ABB had dan ook geen enkele maatregel kunnen nemen om dit te voorkomen. De keuze van voedsel is hoogstpersoonlijk en daar kan de werkgever geen invloed op uitoefenen;

e.

de kwalificatie beroepsziekte betekent niet meer of minder dan dat de aandoening ook als gevolg van beroepsbezigheden kan ontstaan. Zij betwist dat aan de voormelde Europese lijst enige relevantie toekomt;

f.

de buitenlandregeling impliceert niet dat na ieder verblijf in enig buitenland een medische nakeuring zou moeten worden verricht. Er was in casu geen noodzaak toe. Ook [eiser] heeft er na terugkomst niet op aangedrongen, uiteraard omdat hij zich zelf gezond achtte;

g.

een dergelijke nakeuring impliceert overigens onderzoek in een gespecialiseerde kliniek terwijl meerdere onderzoeken nodig zijn om de infectie te detecteren. [eiser] ging meerdere malen naar Thailand zodat niet gevergd kan worden dat er, bijvoorbeeld in het jaar 1995, acht gerichte onderzoeken zouden plaatsvinden. Het is onmogelijk om voor elke denkbare (tropische) medische aandoening dergelijke gerichte onderzoeken te laten uitvoeren;

h.

ten aanzien van de collectieve reisverzekering: “Een werkgever die voor eigen rekening een verzekering afsluit waarvan de werknemer(s) geen weet heeft (hebben), neemt daardoor geen verplichtingen jegens die werknemer(s) op zich. Met name niet de verplichting om een schadegeval te melden dat naar het oordeel van die werkgever niet onder de verzekeringsdekking van de afgesloten polis vat.”

De juridische stellingnames van partijen

6.4.

[eiser] is van mening dat ABB aansprakelijk is jegens hem voor de gevolgen van de infectie. Hij baseert deze aansprakelijkheid op artikel 7:658 BW. Daartoe stelt hij dat de zorgplicht van de werkgever zich uitstrekt over de werkomgeving, in dit geval Thailand. Door uitzending naar Thailand was [eiser] gedwongen daar ook privé-tijd door te brengen en er te eten. Er is sprake van een, ook aan de werkgever bekend, ernstig en specifiek bezwaar. Het is een feit van algemene bekendheid dat in de tropen ernstige ziektes kunnen worden opgedaan, zie de buitenlandregeling van ABB waarin een nakeuring wordt voorgeschreven. Aansprakelijkheid dient sowieso te worden aangenomen omdat er geen nakeuring heeft plaatsgevonden, zodat ABB tekort is geschoten in de door haar zelf geïnitieerde, uit de buitenlandregeling blijkende, nakeuring. ABB had hem in de gelegenheid moeten stellen een nakeuring te ondergaan. Als medische nakeuring zou hebben plaatsgevonden was er 99% kans dat de infectie zou zijn ontdekt, zoals ook door dokter Van Thiel in zijn “deskundigenbericht” is vermeld.

6.5.

ABB vat haar visie als volgt samen:

“[eiser] is ongelukkigerwijze, mogelijk in Thailand, het slachtoffer geworden van een besmetting met de entamoeba histolytica, naar aangenomen moet worden door het tot zich nemen van niet of onvoldoende verhit voedsel. Het voorkomen van zo’n besmetting is voor in Thailand verblijvende westerlingen geen normaal of veel voorkomend verschijnsel, maar een bijzonderheid. De complicatie die zich vervolgens op basis van de besmetting bij [eiser] heeft voorgedaan, is een bijzonderheid in een reeds bijzondere situatie. Het een en ander is voor [eiser] zeer te betreuren en dat geldt met name voor de blijvende gevolgen die hier aan de orde zijn. Het gaat evenwel te ver om de verantwoordelijkheid en de aansprakelijkheid daarvoor bij een ander, te weten de werkgever, te willen deponeren door de noodzaak van een (na)keuring te construeren daar waar niemand, ook [eiser] (…) niet, in redelijkheid die noodzaak kon bevroeden. Daarbij komt, zoals ABB naar haar mening helder heeft aangegeven, dat het hier gaat om een aandoening die niets met de werkomstandigheden te maken heeft, doch geheel en al in de privé-sfeer ligt.”

De beoordeling

6.6.

Het volgende wordt overwogen. Artikel 7:658 BW legt op de werkgever de verplichting om zorg te dragen voor - kort gezegd - een veilige werkomgeving. Daartoe heeft de werkgever “zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.” De Arbeidsomstandighedenwet bepaalt in artikel 3 lid 1 sub a dat het arbobeleid van de werkgever onder andere moet inhouden dat hij de arbeid zodanig dient te organiseren dat daarvan geen nadelige invloed uitgaat op de veiligheid en gezondheid van de werknemer. Sub b van dit artikel bepaalt dat als dergelijke gevaren en risico’s voor de veiligheid en gezondheid van de werknemers niet bij de bron kunnen worden voorkomen andere doeltreffende maatregelen dienen te worden genomen.

6.7.

De buitenlandregeling van ABB geeft weer hoe zij deze zorgplichten heeft ingevuld. Bovendien is er voormelde checklist. Uit de tekst van de buitenlandregeling volgt dat dit een bijzondere arbeidsvoorwaarde betreft; dus een door partijen geconvenieerde regeling.

6.8.

Onbetwist is dat [eiser] in het kader van zijn dienstverband door ABB is uitgezonden naar Thailand. Dit is meerdere malen gebeurd en het verblijf heeft enkele weken tot anderhalve maand in beslag genomen, zo blijkt uit een door [eiser] in het geding gebracht overzicht van reisdata dat door ABB niet is bestreden. ABB betwist wel (zie overweging 6.3. onder b hierboven) dat [eiser] gedetailleerde informatie heeft verstrekt over de Thaise ziekenhuisopname, maar zij betwist dus niet dat [eiser] aan haar heeft gemeld dat hij in Thailand slachtoffer was geworden van een acute diarreeaanval.

6.9.

Uitgaande hiervan had het op de weg van ABB gelegen om uitvoering te geven aan de door haar zelf opgestelde buitenlandregeling en had zij [eiser] in de gelegenheid moeten stellen om een nakeuring te ondergaan. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat de voormelde bepalingen in de buitenlandregeling en de checklist, afgezet tegen de genoemde wettelijke bepalingen, anders geen redelijk doel dienen terwijl de voormelde zorgplicht juist uitgaat van een alert handelende werkgever. Daaraan doet dus niet af de stelling van ABB dat [eiser] zelf kennelijk geen aanleiding zag om een keuring te ondergaan, nu juist ingevolge de buitenlandregeling en voormelde wettelijke bepalingen ABB als zorgvuldig werkgever de meest gerede partij is.

6.10.

Het door ABB geopperde onderscheid tussen privé-tijd en werktijd acht de kantonrechter niet relevant. Immers, onbetwist is dat [eiser] door ABB meerdere malen voor langere tijd naar Thailand is uitgezonden. Duidelijk is dat [eiser] derhalve in Thailand diende te eten en te drinken. In die zin vervaagt het onderscheid tussen werk- en privé-tijd. Door ABB wordt voorts aangevoerd dat zij geen enkele mogelijkheid had om het ontstaan van de ziekte te voorkomen nu het tot zich nemen van voedingsmiddelen een hoogstpersoonlijke keuze betreft. Dienaangaande overweegt de kantonrechter dat juist om die reden zij zelf heeft voorzien in een nakeuring waardoor in een vroegtijdig stadium van de eventuele incubatieperiode de infectie mogelijkerwijze gedetecteerd had kunnen worden. In dit verband komt overigens ook enige betekenis toe aan artikel 8.1 van de buitenlandregeling, zoals hiervoor is aangehaald. Kennelijk heeft ABB wel enige invloed op in elk geval de verblijfplaats van haar werknemers in het buitenland.

6.11.

ABB voert voorts het verweer dat zelfs als zij tot nakeuring zou hebben besloten het niet gezegd is dat de infectie zou zijn gedetecteerd. Dit verweer raakt twee aspecten van deze zaak:

a.

is er een causaal verband tussen het zakelijk verblijf in Thailand, het opdoen van de infectie en de door [eiser] gestelde schade?

b.

aan welke criteria zou een dergelijke nakeuring hebben moeten voldoen?

6.12.

Het volgende wordt hieromtrent overwogen. Naar analogie van de jurisprudentie inzake beroepsziekten van de Hoge Raad heeft in elk geval te gelden dat ABB niet aansprakelijk is indien zij kan aantonen dat, als zij wel een correcte uitvoering zou hebben gegeven aan haar zorgplicht, de schade desalniettemin zou zijn ingetreden. Bij de beoordeling van dit aspect is van belang dat, als ABB tot nakeuring zou hebben besloten, de acute diarreeaanval door [eiser] aan de keuringsarts zou zijn voorgelegd. Dat betekent dus dat de kantonrechter ABB niet volgt in haar stelling dat niet zonder meer gezegd kan worden dat een nakeuring de besmetting niet aan het licht zou brengen. De nakeuring zou immers juist plaats vinden naar aanleiding van de melding van [eiser] dat hij die diarreeaanval heeft gehad.

6.13.

Aan ABB wordt toegestaan te bewijzen dat, zelfs al zou in het kader van de nakeuring de acute diarreeaanval aan de keuringsarts zijn voorgelegd, desalniettemin de infectie niet gedetecteerd zou zijn. Daarbij is van belang dat het gaat om de medische stand van zaken in 1996. Het komt de kantonrechter voor dat hieromtrent een of meerdere deskundigen zouden kunnen worden gehoord. Getuigenbewijs lijkt minder voor de hand te liggen, al kan dit niet worden uitgesloten. Nu het een bewijsopdracht aan ABB betreft, is het in eerste instantie ABB die hieromtrent initiatieven kan ontplooien. Desgewenst kan zij echter met [eiser], die uiteraard tegenbewijs mag leveren, overeenkomen dat zij een of meerdere deskundigen deze vraag voor hen bindend laat beantwoorden. Dit voorkomt mogelijkerwijze de inschakeling van meerdere deskundigen aan beide kanten en zou de afwikkeling van deze procedure bespoedigen. Desgewenst kunnen partijen in het kader van een dergelijke bewijsovereenkomst de kantonrechter verzoeken een deskundige te benoemen. Indien partijen hieromtrent nader overleg willen voeren kunnen zij gezamenlijk de kantonrechter verzoeken een comparitie van partijen te houden. De zaak zal worden verwezen naar een rolzitting voor uitlaten ABB hieromtrent.

6.14.

Indien uit de bewijslevering zonder meer volgt dat de infectie niet had kunnen worden gedetecteerd, betekent dit dat ABB niet aansprakelijk is omdat dan duidelijk is dat het voldoen aan haar zorgplicht geen verschil had uitgemaakt. Indien wel blijkt dat de infectie gedetecteerd had kunnen worden, dan is ABB aansprakelijk. Ten aanzien van de mogelijke andere uitkomsten van de bewijsopdracht zal de kantonrechter eerst oordelen na kennisneming hiervan.

6.15.

Aan ABB kan worden toegegeven dat niet 100% is uit te sluiten dat [eiser] de infectie niet in Thailand heeft opgelopen. Duidelijk is echter wel dat ABB in strijd met haar zorgplicht de nakeuring niet heeft uitgevoerd. Nu ABB hiervan heeft afgezien volgt de kantonrechter ten aanzien van dit aspect van het causale verband haar verweer dienaangaande niet. De schending van de zorgplicht heeft voorrang boven dit causaliteitsverweer. Dat neemt echter niet weg dat ten aanzien van elke schadepost een causaal verband dient te bestaan met de infectie, hetgeen in het verdere verloop van de (schadestaat-)procedure kan worden onderzocht.

6.16.

De kantonrechter houdt iedere verdere beslissing met betrekking tot deze kwestie aan.

De collectieve reiskostenverzekering

6.17.

[eiser] ontwikkelt ten aanzien hiervan de volgende stellingen. Eerst nadat hij ziek is geworden heeft hij kunnen vaststellen dat ABB een collectieve reiskostenverzekering had afgesloten ten behoeve van haar werknemers. Deze gelden als verzekerden en ABB is de verzekeringnemer. Onder andere is gedekt de schade opgelopen wegens ziekte in het buitenland. De schade had binnen 180 dagen aan de verzekeraar gemeld moeten worden en ABB heeft dit nagelaten. Aldus is ABB jegens [eiser] toerekenbaar tekort geschoten, althans heeft zij jegens hem gehandeld in strijd met artikel 7:611 BW en dient zij de schade te vergoeden. Dit geldt temeer nu zij hem van het bestaan van deze verzekering zelfs nooit op de hoogte heeft gesteld. Hij heeft de schade-uitkering misgelopen. Het zou gaan om een bedrag van ongeveer €. 51.000,-- wegens blijvende invaliditeit, te weten beperking van de longfunctie, de handfunctie en beenfunctie. Nu het een sommenverzekering betreft dient deze niet als voordeel te worden verrekend met de schadevergoeding waarop [eiser] recht heeft op grond van artikel 6:758 BW.

6.18.

ABB verweert zich als volgt. [eiser] maakt niet duidelijk op grond waarvan zij gehouden zou zijn de schade aan de reisassuradeur te melden en evenmin maakt [eiser] duidelijk of hij zelf de schade bij de assuradeur heeft aangemeld. Uit de polisvoorwaarden volgt dat dit een taak is van de verzekerde, dus van [eiser], en niet van de verzekeringnemer. Onduidelijk is of de in het geding gebrachte polisvoorwaarden wel van toepassing waren in 1995. De sommenverzekering dient wel degelijk als voordeel te worden verdisconteerd bij de vaststelling van de te vergoeden schade (artikel 6:100 BW). Dit geldt temeer nu het een door ABB betaalde verzekering betreft. Zij betwist dat de amoebeinfectie een verzekerd voorval betreft in de zin van de polisvoorwaarden. Hoe te beslissen als blijkt dat de amoebe “zich in 1995 of (ver) daarvoor in [eiser] genesteld heeft”?. Uitgaande van een besmetting in december 1995 en de eerste ziekteverschijnselen in augustus 1996 wordt de termijn van 180 dagen, voorzover al van toepassing, ruimschoots overtreden en ontstaat er een dekkingsprobleem. Bij dupliek wordt nog gesteld dat een werkgever die voor eigen rekening een verzekering afsluit geen verplichting jegens zijn werknemers op zich neemt en zeker niet de verplichting om een schadegeval te melden.

De beoordeling

6.19.

Het volgende wordt overwogen. Uit de buitenlandregeling zelve volgt dat hetgeen daarin is vermeld heeft te gelden als een bijzondere arbeidsvoorwaarde. In deze regeling is in artikel 16.1 vermeld dat door ABB ten behoeve van haar medewerkers voor haar rekening een ongevallenverzekering is afgesloten. Dit betekent derhalve dat door de werking van de buitenlandregeling [eiser] als verzekerde heeft te gelden. [eiser] stelt dat hij hiervan niet afwist en uit het verweer van ABB, met name hetgeen bij dupliek is gesteld, leidt de kantonrechter af dat zij van mening is dat [eiser] hiervan ook niets af hoefde te weten. Dit betekent derhalve dat in deze procedure als vaststaand kan worden aangenomen dat [eiser] inderdaad niets afwist van deze verzekering, temeer nu ABB geen stellingen ontwikkelt waaruit kan worden afgeleid dat [eiser] hier wel van afwist. Bovendien brengen de eisen van goed werkgeverschap met zich, nu sprake is van een bijzondere arbeidsvoorwaarde, dat ABB ervoor heeft te zorgen dat haar naar het buitenland uitgezonden medewerkers van het bestaan van deze verzekering en de mogelijkheid van het indienen van claims deugdelijk op de hoogte worden gesteld. Temeer nu uit de polisvoorwaarden blijkt dat uitsluitend de verzekerde werknemer kan claimen en niet ABB als verzekeringnemer.

6.20.

Dit betekent dat het niet claimen onder de verzekering voor rekening van ABB komt. Niet geoordeeld kan echter worden dat dus deze vordering van [eiser] nu toewijsbaar is. Indien immers, na deugdelijke melding, de verzekeraar de claim terecht zou hebben afgewezen komt [eiser] geen vordering op ABB toe. Dit betekent derhalve dat in deze procedure dient te worden onderzocht of en in hoeverre de claim, indien tijdig gemeld, zou worden gehonoreerd door de verzekeraar. Deze kwestie zal echter eerst verder beslist kunnen worden na kennisneming van de uitkomst van de voormelde bewijsopdracht. Niet kan worden uitgesloten dat ook voor dit punt hieruit relevante informatie blijkt. Indien immers uit de bewijsopdracht voortvloeit dat de infectie in het kader van de nakeuring niet had kunnen worden gedetecteerd, zou er ook geen melding aan de assuradeur hebben plaatsgevonden.

6.21.

Wel dient door ABB, gelet op haar positie als verzekeringnemer en haar tekortschieten in haar informatieplichten ten aanzien van de reisverzekering, de in 1995 en 1996 geldende polis(sen) en alstoen vigerende verzekeringsvoorwaarden in het geding te worden gebracht. Dit kan gebeuren in het kader van de voormelde verwijzing naar de rolzitting.

6.22.

De kantonrechter houdt iedere verdere beslissing met betrekking tot deze kwestie aan.

Varia

6.23.

Hetzelfde geldt voor de vordering betreffende de buitengerechtelijke incassokosten.

6.24.

Indien beide partijen zulks wensen, zal de kantonrechter een comparitie van partijen houden. Een dergelijke comparitie kan ook worden aangewend voor het beproeven van een schikking of het maken van processuele afspraken.

7.

De beslissing

De kantonrechter:

laat ABB toe tot het bewijs zoals is vermeld in overweging 6.13. van dit vonnis;

verwijst de zaak naar de schriftelijke rolzitting van 26 april 2005 om 10.00 uur voor het uitlaten door ABB omtrent de wijze waarop zij wil voldoen aan de bewijsopdracht;

bepaalt dat ABB op deze rolzitting bij akte in het geding brengt de polis(sen) van de collectieve reisverzekering 1995 en 1996 alsmede de in deze jaren vigerende voorwaarden;

bepaalt, indien beide partijen de kantonrechter berichten hier prijs op te stellen, een comparitie van partijen op een nader te bepalen datum;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting.