HR, 16-12-2011, nr. 10/04920

HR, 16-12-2011, nr. 10/04920

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 16‑12‑2011

Inhoudsindicatie

Dividendbelasting. Artikel 57, lid 1, EG (thans: artikel 64, lid 1, VWEU); Verschuldigdheid dividendbelasting bij uitkering dividend aan Canadese moedermaatschappij. Begrip ‘directe investering’. Geen schending van standstill-bepaling voor kapitaalverkeer.

Partij(en)

Nr. 10/04920

16 december 2011

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 7 oktober 2010, nr. P08/01289, betreffende op aangiften afgedragen dividendbelasting.

1. Het geding in feitelijke instanties

Belanghebbende heeft ter zake van winstuitdelingen aan haar aandeelhouder op 6 januari 2005, 20 mei 2005 en 16 september 2005 op aangifte bedragen aan dividendbelasting afgedragen.

Belanghebbende heeft tegen de afdracht van deze bedragen bezwaar gemaakt en verzocht om teruggaaf, welke verzoeken bij uitspraak van de Inspecteur zijn afgewezen.

De Rechtbank te Haarlem (nr. AWB 07/5334) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

3. Beoordeling van het middel

3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1.

Belanghebbende is op 1 december 1994 opgericht naar Nederlands recht. Haar feitelijke leiding bevond zich in het onderhavige jaar (2005) in Nederland.

3.1.2.

Volgens artikel 2 van de akte van oprichting van belanghebbende heeft de vennootschap als doel:

‘het deelnemen in, het op andere wijze een belang hebben in en het voeren van beheer over vennootschappen en ondernemingen, van welke aard ook, het financieren van zodanige vennootschappen en ondernemingen, het verstrekken van zekerheden en het geven van garanties voor haar schulden en verplichtingen en voor de schulden en verplichtingen van de hiervoor bedoelde vennootschappen, zomede het aangaan van (sub-)licentie overeenkomsten en auteursovereenkomsten met daaraan verbonden royaltybetalingen met betrekking tot auteursrechten en gelijksoortige rechten en tenslotte al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn.’

3.1.3.

Belanghebbende hield in 2005 twaalf deelnemingen in buitenlandse vennootschappen. Volgens de aangifte vennootschapsbelasting 2005 heeft belanghebbende in negen van de twaalf deelnemingen een 100%-belang en in de overige drie deelnemingen een 50%-belang en vormt de hoofdactiviteit van de twaalf deelnemingen: 'uitgeverij, exploitatie van illustraties en licenties en van een enkele deelneming administratie'.

3.1.4.

De 100%-aandeelhouder van belanghebbende is A Limited (hierna: de aandeelhouder), die gevestigd is in Canada. De aandelen in belanghebbende worden niet toegerekend aan de vaste inrichting, die de aandeelhouder in Nederland heeft.

3.1.5.

Belanghebbende heeft ter zake van winstuitdelingen aan haar aandeelhouder op aangifte bedragen aan dividendbelasting afgedragen van - in totaal - € 395.863.

3.2.

Voor het Hof was in geschil het antwoord op de vraag of de verschuldigdheid van dividendbelasting in strijd is met artikel 56 EG (thans: artikel 63 VWEU). Het Hof heeft geoordeeld dat het onderhavige geval een situatie betreft waarin de enige houder van de aandelen in belanghebbende geacht mag worden beslissende invloed op de besluiten van belanghebbende te hebben. Op die grond heeft het Hof het beroep op artikel 56 EG verworpen onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 26 september 2008, nr. 43339, LJN BF2266, BNB 2009/24, en van 9 april 2010, nr. 08/04160, LJN BK6053, BNB 2010/291.

3.3.

Het middel bestrijdt 's Hofs oordeel met het betoog dat een eventuele toetsing aan, dan wel samenloop met de vrijheid van vestiging, neergelegd in artikel 43 EG (thans: artikel 49 VWEU), niet afdoet aan de toepasselijkheid van artikel 56 EG.

3.4.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 9 april 2010, nr. 08/04160, LJN BK6053, BNB 2010/291, vloeit voort dat indien een dividenduitkering is gedaan op aandelen die een deelneming vormen van een omvang die de mogelijkheid verleent een beslissende invloed op de besluiten van de deelneming uit te oefenen en de activiteiten van de deelneming te bepalen, de in geschil zijnde toepassing van de Wet een beperking is die valt binnen de materiële werkingssfeer van artikel 43 EG, in aanmerking genomen dat deze regeling, voor zover hier van belang, gelet op haar voorwerp - de inhouding en afdracht van dividendbelasting in deelnemingsverhoudingen - zowel onder artikel 43 EG (vrijheid van vestiging) als onder artikel 56 EG (vrijheid van kapitaalverkeer) kan vallen. In zulk een geval rechtvaardigt die beperking niet dat de maatregel waaruit zij voortvloeit, wordt getoetst aan de artikelen 56 EG tot en met 58 EG (thans: artikelen 63 tot en met 65 VWEU), ook niet indien het betreft kapitaalverkeer met derde landen.

3.5.

De High Court of Justice van Engeland en Wales heeft evenwel het Hof van Justitie verzocht om een prejudiciële beslissing in de zaak Test Claimants in the FII Group Litigation, C-35/11, op de volgende vraag:

‘Wanneer de betrokken nationale wetgeving niet enkel van toepassing is op situaties waarin de moederonderneming een beslissende invloed uitoefent over de onderneming die het dividend uitkeert, kan een ingezeten onderneming zich dan beroepen op artikel 63 (voorheen artikel 56 EG) met betrekking tot dividenden ontvangen van een in een derde land gevestigde dochteronderneming waarover zij een beslissende invloed uitoefent?’

3.6.

Indien het antwoord van het Hof van Justitie op de hiervoor in 3.5 omschreven vraag zou meebrengen dat bij een investering als de onderhavige getoetst moet worden aan de vrijheid van kapitaalverkeer, zou vervolgens de vraag rijzen of het voorbehoud van artikel 57, lid 1, EG (hierna: de standstill-bepaling) van toepassing is. Voor het antwoord op die vraag is van belang of, zoals het middel aan de orde stelt, het 100%-aandelenbezit van de Canadese aandeelhouder in belanghebbende kan worden aangemerkt als een 'directe investering' in de zin van de standstill-bepaling.

In de toelichting op het middel wordt betoogd dat om te kunnen spreken van een directe investering in voormelde zin onder meer sprake moet zijn van een economische activiteit van de onderneming waarin wordt geïnvesteerd en dat bovendien de aandelen niet slechts ter belegging mogen worden gehouden. In het onderhavige geval is - naar in de toelichting op het middel wordt gesteld - van een directe investering geen sprake, aangezien belanghebbende een zuivere houdstermaatschappij is, die zich in 2005 niet heeft bemoeid met haar deelnemingen (en het houden van aandelen als zodanig geen economische activiteit is), terwijl de deelneming in belanghebbende vanuit het perspectief van de Canadese aandeelhouder wordt gehouden als belegging.

3.7.

Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie (onder meer HvJ 24 mei 2007, Holböck, C-157/05, V-N 2007/27.10, punten 35 en 37, en 28 september 2006, Commissie tegen Nederland, gevoegde zaken C-282/04 en C-283/04, Jurispr. blz. I-9141, punt 19) vallen beperkingen van het kapitaalverkeer in verband met directe investeringen onder de standstill-bepaling voor zover die beperkingen verband houden met deelnemingen die zijn genomen teneinde duurzame en directe economische betrekkingen te vestigen of te handhaven tussen de aandeelhouder en de betrokken vennootschap en die de aandeelhouder de mogelijkheid bieden daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over de betrokken vennootschap.

In een (internationaal) concern ligt - naar niet voor redelijke twijfel vatbaar is - in het houden van een 100%-tussenholding, die op haar beurt deelnemingen in werkmaatschappijen van dat concern houdt, de vestiging en handhaving van duurzame en directe economische betrekkingen besloten. Om die reden is de tussenholding niet aan te merken als een beleggingsmaatschappij en worden de aandelen in die tussenholding niet gehouden als een belegging. Anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd kan daaraan derhalve niet afdoen de omstandigheid dat belanghebbende als tussenholding zich in het geheel niet zou bemoeien met de gang van zaken bij haar deelnemingen.

3.8.

Op grond van het voorgaande kan het middel niet tot cassatie leiden.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is vastgesteld door de raadsheer C.B. Bavinck als voorzitter, en de raadsheren A.R. Leemreis, J.A.C.A. Overgaauw, P.M.F. van Loon en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski in raadkamer van 23 november 2011 en op 16 december 2011 in het openbaar uitgesproken.

Beroepschrift 16‑12‑2011

Edelhoogachtbaar College,

Naar aanleiding van Uw brief d.d. 22 november 2010, documentnummer 5009955 en zaaknummer F 10/04920, motiveren wij hierbij namens [X] BV (‘Belanghebbende’) het beroep in cassatie tegen in hoofde genoemde uitspraak van Gerechtshof Amsterdam.

Middel van cassatie

Als middel van cassatie draagt Belanghebbende voor:

Schending van het Communautaire Recht, in het bijzonder het recht betreffende de vrijheid van kapitaalverkeer zoals neergelegd in artikel 56 EG (thans, na wijziging, artikel 63 VWEU), doordat het Gerechtshof heeft geoordeeld, dat geen sprake is van toetsing is aan het vrije kapitaalverkeer met derdelanden en derhalve geen sprake is van een verboden belemmering van deze Verdragsvrijheid, zulks ten onrechte, aangezien een eventuele toetsing aan, dan wel samenloop met, de vrijheid van vestiging niet afdoet aan de toepasselijkheid van artikel 56 EG in de onderhavige situatie.

Toelichting op het middel

1.

Om te kunnen spreken van een ‘directe investering’ in de zin van artikel 57 EG (thans, na wijziging, artikel 64 VWEU) moet onder meer sprake zijn van een economische activiteit van de ‘onderneming’ waarin wordt geïnvesteerd (HvJ 24 mei 2007, Holböck, C-157/05, VN 2007/27.10). Voorts geldt dat het begrip ‘directe investering’ tegenover ‘belegging’ staat (HvJ 28 september 2006, Commissie v Nederland, gevoegde zaken C-282/04 en C-283/04)

Belanghebbende heeft gesteld, reeds in eerste aanleg (blz. 2 van het beroepschrift; vgl. aanvullend tevens haar pleitnota blz. 2 en 3)

‘Belanghebbende is een zuivere houdstermaatschappij, dat wil zeggen dat zij in 2005 twaalf deelnemingen hield en voor de rest geen bijbehorende houdsteractiviteiten heeft ontplooid. Zij heeft zich in 2005 niet bemoeid met de gang van zaken bij de deelnemingen en is derhalve niet te kwalificeren als een moeiende holding. In het kader van deze houdsteractiviteit heeft Belanghebbende de dividenden in 2005 uitgekeerd. Naast genoemde houdsterfunctie, ontvangt en betaalt Belanghebbende ook royalty's in de hoedanigheid van sublicentiehouder. Hierbij loopt zij geen enkel risico. Vanuit het perspectief van [A] Ltd wordt Belanghebbende gehouden als belegging, mede blijkend uit het feit dat de aandelen niet kunnen worden toegerekend aan de Nederlandse vaste inrichting van [A] Ltd’

De inspecteur heeft dit niet of niet voldoende weersproken. In het bijzonder heeft hij niet weersproken dat Belanghebbende geen economische activiteiten verricht, niet een ‘moeiende holding’ is (in de zin van HvJ, Polysar, zaak C-60/90), noch dat haar moedermaatschappij [A] Ltd de aandelen in Belanghebbende als belegging houdt. Het Hof heeft zich hierover niet uitgelaten. Belanghebbende meent dan ook dat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat de standstill-bepaling, artikel 57 EG, in casu niet van toepassing is.

2.

Het Gerechtshof heeft het hoger beroep van belanghebbende erop laten afstuiten dat überhaupt niet aan toetsing aan artikel 56 EG zou worden toegekomen, kort gezegd om de reden dat de onderhavige situatie alleen aan artikel 43 EG zou worden beoordeeld (r.o. 4.4 en 4.5). Daarbij heeft het verwezen naar HR 9 april 2010, nr. 08/04160, BNB 2010/291 en kwam het tot het oordeel dat er geen noodzaak zou bestaan tot het stellen van prejudiciële vragen.

3.

Belanghebbende houdt het oordeel van het Gerechtshof en BNB 2010/291 voor onjuist, om de redenen uiteengezet in de reeds bij de Rechtbank Haarlem en bij het Gerechtshof Amsterdam ingediende stukken (de pleitnota's zijn tot de processtukken toegevoegd). Zij verwijst daarnaar en vat die redenen samen als volgt.

•

Het recht van vestiging kan niet van toepassing zijn op derdelanden situaties, en dus kan er bij voorbaat geen sprake zijn van samenloop van Verdragsvrijheden (punt 4.2 beroepschrift bij Rechtbank);

•

Feitelijk is geen sprake van vestiging waardoor niet aan de vrijheid van vestiging getoetst kan worden, en dus geen sprake is van samenloop van Verdragsvrijheden (punt 2.4 t/m 2.11 beroepschrift in hoger beroep bij Gerechtshof);

•

Indien wel samenloop van Verdragsvrijheden aanwezig wordt geacht, is enkel het doel van de nationale regeling beslissend voor de beantwoording van de vraag aan welke vrijheid getoetst moet worden. Indien het doel van de nationale regeling, zoals in onderhavige situatie, zowel raakt aan kapitaalverkeer als vestiging, dan dient aan beide vrijheden te worden getoetst (punten 4.3 en 4.4. beroepschrift bij Rechtbank, punt 3 t/m 6 pleitnota bij Rechtbank, punt 2.12 en 2.13 beroepschrift in hoger beroep bij Gerechtshof);

•

Artikel 57 EG, de Standstill bepaling, is op grond van de letterlijke tekst ook op vestiging van toepassing (lid 1), en dus is de Nederlandse interpretatie van de verhouding tussen artikel 43 en 56 EG in strijd met de wil van de Verdragswetgever. Immers, indien in een feitelijke vestiging situatie het kapitaalverkeer met derdelanden nooit van toepassing kan zijn, dan is de uitzondering voor vestiging in artikel 57 lid 1 EG volstrekt overbodig. Dit kan niet de wil zijn geweest van de Verdragswetgever (punten 2.13 en 2.14 beroepschrift in hoger beroep bij Gerechtshof).

4.

Belanghebbende is samenvattend van mening, dat in casu wel degelijk de vrijheid van kapitaalverkeer met derdelanden van toepassing is, ook in een 100% aandelenbelang situatie. Op zijn minst bestaat op dit punt twijfel.

Belanghebbende heeft ter zitting bij Hof Amsterdam d.d. 19 mei 2010 er op gewezen dat het Duitse Bundesfinanzhof op 26 november 2008 (l R 7/08, Highlights & Insights on European taxation 2009/5.9) en het Britse Court of Appeal op 23 februari 2010 (Case No: A3/2009/0210; 0210(A); 0212) de voorliggende vraag hebben beoordeeld in de aan BNB 2010/291 tegengestelde zin, te weten dat in een meerderheidssituatie wel degelijk het vrij verkeer van kapitaal met derdelanden van toepassing is.

Voorts heeft Belanghebbende gewezen op literatuur waaruit twijfel blijkt over de juistheid van de gekozen lijn door de Hoge Raad. Zie Englisch1. in Intertax 2010/4 en Hemels2. e.a. in EC Tax Review 2010/1.

5.

Belanghebbende voegt daar thans de verwijzing naar drie uitspraken aan toe, zowel gewezen door het HvJ, als door de hoogste nationale rechters van twee andere lidstaten. Twee van de drie uitspraken zijn gepubliceerd nadat de behandeling door Hof Amsterdam in de onderhavige zaak is gesloten. Belanghebbende legt deze uitspraken hierbij over als bijlage 1–3 en vat ze samen als volgt.

HvJ Idryma Typou, 21 oktober 2010, C-81/09
6.

In deze zaak was de onderwerpelijke wetgeving generiek van aard. Het HvJ oordeelde dat zowel aan de vrijheid van vestiging als aan die van kapitaalverkeer moest worden getoetst, zonder in te gaan op de specifieke omstandigheden van het geval. De kernoverwegingen luiden:

‘47.

Nationale bepalingen die van toepassing zijn op de deelneming door een staatsburger van een lidstaat in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap, waardoor hij een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap kan uitoefenen dat hij de activiteiten ervan kan bepalen, vallen binnen de materiële werkingssfeer van artikel 49 VWEU betreffende de vrijheid van vestiging (zie in die zin met name arresten van 13 april 2000, Baars, C-251/98, Jurispr. blz. I-2787, punt 22; 23 oktober 2007, Commissie/Duitsland, C-112/05, Jurispr. blz. I-8995, punt 13, en 26 maart 2009, Commissie/Italië, C-326/07, Jurispr. p. I-2291, punt 34).

48.

Derhalve zijn kapitaalverkeer in de zin van artikel 63 VWEU met name directe investeringen in de vorm van deelneming in een onderneming door aandeelhouderschap die de mogelijkheid biedt om daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over een vennootschap, en portefeuillebeleggingen, namelijk de verwerving van effecten op de kapitaalmarkt met uitsluitend doel te beleggen zonder invloed op het bestuur van en de zeggenschap over de onderneming te willen uitoefenen (zie in die zin arrest van 17 september 2009, Glaxo Wellcome, C-182/08, Jurispr. blz. I-8591, punt 40).

49.

Een nationale wettelijke regeling die niet alleen toepassing vindt op deelnemingen die de mogelijkheid bieden een zekere invloed op de beslissingen van een vennootschap uit te oefenen en de activiteiten ervan te bepalen, maar van toepassing is ongeacht de grootte van de deelneming van de aandeelhouder in een vennootschap, kan zowel onder artikel 49 VWEU, als onder artikel 63 VWEU vallen (zie arrest Commissie/Italië, reeds aangehaald, punt 36).

50.

In het hoofdgeding beperkt de Griekse wetgeving de maximumdeelneming van een natuurlijke of rechtspersoon in het maatschappelijk kapitaal van een vennootschap die houder is van een vergunning tot oprichting en exploitatie van een televisiezender, tot 25 %. Voorts bepaalt artikel 4, lid 3, van wet nr. 2328/1995 dat een geldboete kan worden opgelegd aan een aandeelhouder die meer dan 2,5 % van de aandelen van een dergelijke vennootschap bezit.

51.

Afhankelijk van de verspreiding van het overige kapitaal, met name of het onder een groot aantal aandeelhouders is verdeeld, kan een deelneming van 25 % volstaan voor de zeggenschap over een onderneming of althans om een zekere invloed op de beslissingen ervan uit te oefenen en de activiteiten ervan te bepalen in de zin van de in punt 47 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak Baars (zie in die zin arrest Commissie/Italië, reeds aangehaald, punt 38). De Griekse wetgeving kan dus onder artikel 49 VWEU vallen.

52.

Voorts kan deze wetgeving, die van toepassing is op aandeelhouders met meer dan 2,5 %, maar wier deelneming niet volstaat voor zeggenschap of om een zekere invloed op de besluiten van de vennootschap te kunnen uitoefenen, ook onder artikel 63 VWEU vallen.

53.

Deze twee bepalingen moeten dus worden uitgelegd.’

7.

Deze overwegingen 47 t/m 53 laten zien dat het HvJ bij generieke wetgeving aan beide verkeersvrijheden toetst. Het HvJ laat deze toetsing niet afhangen van concrete feiten. Daaromtrent maakt het HvJ geen enkele opmerking. Het verwijst ook niet naar de nationale rechter voor een oordeel naar aanleiding van de concrete feiten van de zaak. Dit is dezelfde lijn die bijvoorbeeld in HvJ Holböck te ontdekken valt, en ook door het Bundesfinanzhof (26 november 2008, 1 R 7/08) en het Britse Court of Appeal (23 februari 2010, Case No: A3/2009/0210; 0210(A); 0212) is bevestigd.

Duitse Bundesfinanzhof, 8 juni 2010, i B 199/09
8.

Het Duitse Bundesfinanzhof heeft (wederom), ook na recentere HvJ beslissingen, op 8 juni 2010, i B 199/09, geoordeeld dat ingeval van een 100% belang bij generieke wetgeving, artikel 56 EG zonder meer van toepassing is. De dragende overwegingen luiden:

‘8b)

Diese Benachteiligung war aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht nicht hinzunehmen. Sie verletzt, wie sich aus dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) vom 22. Januar 2009 C-377/07 ‘STEKO Industriemontage GmbH’ (Internationales Steuerrecht ——IStR—— 2009, 133) und dem nachfolgenden Senatsurteil in BFH/NV 2009, 1460 ergibt, Art. 56 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft i.d.F. des Vertrages von Nizza zur Änderung des Vertrages über die Europäische Union, der Verträge zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften sowie einiger damit zusammenhängender Rechtsakte, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 2002 Nr. C 325,1 ——EG——(jetzi Art. 63 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union ——AEUV—— i.d.F. des Vertrags von Lissabon zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union und des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, Amtsblatt der Europäischen Union 2007 Nr. C 306/01); infolgedessen ist § 34 Abs. 2a Satz 1 KStG 1999 n.F. im Hinblick auf § 8b Abs. 3 KStG 1999 n.F. im Veranlagungszeitraum 2001 für Auslandsbeteiligungen unanwendbar. Jenen Entscheidungen des EuGH und des erkennenden Senats (ebenso wie dem Senatsurteil in BFHE 227, 73) lagen zwar Beteiligungsverhältnisse in Höhe von weniger als 10 % zugrunde. Für die im Streitfall gegebene Situation einer Alleinbeteiligung ändert sich an der beschriebenen Rechtsfolge ——der Nichtanwendbarkeit von § 34 Abs. 2a Satz 1 i.V.m. § 8b Abs. 3 KStG 1999 n.F. im Veranlagungszeitraum 2001—— jedoch nichts. Hier wie dort wirkt der Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts vor nationalem Recht. Der Umstand, dass neben der konstatierten Verletzung der Freiheit des Kapitalverkehrs (Art. 56 EG, Art. 63 AEUV) infolge der Alleinbeteiligung die Verletzung der Freiheit der Niederlassung (Art. 43 i.V.m. Art. 48 EG, jetzt Art. 49 i.V.m. Art. 54 AEUV) tritt, ist kein tragfähiger Grund, den Senat zu einer Überprüfung seiner Rechtsprechung durch eine abermalige Revisionsentscheidung zu veranlassen und ggf. abermals den EuGH (gemäß Art. 267 AEUV) anzurufen. Denn das EuGH-Urteil in IStR 2009, 133, gibt nicht dafür her, dass die Ungleichbehandlung von In- und Auslandsbeteiligungen bei Investitionen von über 10 % anders zu beurteilen wäre als bei Beteiligungen von bis zu 10 %. Dass der EuGH lediglich über letztere zu urteilen hatte, lag allein an der ihm gestellten, sachverhaltsbedingt verengten Vorlagefrage durch den Senatsbeschluss vom 4. April 2007 I R 57/06 (BFHE 217, 541, BStBI II 2007, 945), beeinflusst aber ersichtlich nicht das Ergebnis.’

9.

Geen twijfel bij het Duitse Bundesfinanzhof over toetsing aan beide verkeersvrijheden bij generieke wetgeving in een 100% situatie. Een concrete vestigingssituatie doet niets af aan toetsing onder het vrije verkeer van kapitaal.

Britse Supreme Court, 8 november 2010, nummer nog niet bekend
10.

Deze ‘Order’ is gewezen in het vervolg op de FII-procedure (HvJ 12 december 2006, C-446/04). Naar wij begrijpen heeft de Supreme Court beslist dat in deze zaak andermaal prejudiciële vragen aan het HvJ moeten worden voorgelegd. De formulering van de prejudiciële vragen zelf, zal nog dienen plaats te vinden.

Op basis van de Order zal in beginsel minimaal één van de te formuleren prejudiciële vragen de rangorde problematiek betreffen, te weten of in een feitelijke vestiging situatie de vrijheid van kapitaalverkeer toepassing kan vinden bij generieke wetgeving (Issue 2 van de Order). Kennelijk bestaat twijfel bij de Britse Supreme Court.

11.

Alle argumenten in ogenschouw nemende, is er op z'n minst twijfel over de eerder gekozen lijn in de Nederlandse jurisprudentie.

Naar Belanghebbende meent, blijkt o.a. uit het aangehaalde arrest Idryma Typou dat de vrijheid van vestiging niet die van kapitaalverkeer ‘verdringt’, zodat generieke wetgeving in derdenland-situaties steeds aan artikel 56 EG moet worden getoetst, ook als naar de feitelijke omstandigheden beoordeeld (in een intra-EU-stituatie) sprake zou zijn van ‘vestiging’.

12.

In elk geval is naar haar mening niet vol te houden dat op het punt van de voorliggende vraag

‘… de juiste toepassing van het gemeenschapsrecht zo evident [is], dat redelijkerwijze geen twijfel kan bestaan omtrent de wijze waarop de gestelde vraag moet worden opgelost.’

De uitspraak van het Bundesfinanzhof van 8 juni 2010 en de ‘Order’ van de Supreme Court van 8 november 2010 sluiten immers uit, dat de door de Hoge Raad gekozen oplossing

‘… even evident zou zijn voor de rechterlijke instanties van de andere Lid-staten en voor het Hof van Justitie’

(Citaten ontleend aan HvJ 6 oktober 1982, Cilfit, zaak 283/81, r.o. 16)

13.

Belanghebbende meent dan ook dat, zo de Hoge Raad haar niet zonder meer in haar visie kan volgen, hij als nationale hoogste gerechtelijke instantie (r.o. 21 Cilfit) gehouden is zich voor een prejudicieel oordeel tot het HvJ EU te wenden.

Conclusie

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van Hof Amsterdam d.d. 7 oktober 2010 wegens schending van het Communautaire Recht, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.