Hof Amsterdam, 25-01-2017, nr. 23-001319-16

- het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen (al dan niet door zichzelf) van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met (een) vinger(s)/hand en/of de mond/tong en/of met een voorwerp(en) (te weten: een bewegend speelgoedkonijn)) en/of het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met (een) vinger(s)/hand en/of de mond/tong)

en/of

- het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, waarbij deze persoon gekleed is en/of poseert met een voorwerp (te weten: een bewegend speelgoedkonijn) en/of waarna door de wijze van kleden van deze persoon (te weten: een broek met een gat ter hoogte van het kruis) nadrukkelijk het (ontblote en/of stijve) geslachtsdeel in beeld gebracht wordt, (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een enigszins andere bewezenverklaring en kwalificatie komt dan de rechtbank.

Bewijsoverwegingen ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde en voorwaardelijke verzoeken

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij niet wist dat er cocaïne in zijn koffer zat en heeft daartoe, zakelijk weergegeven, het volgende betoogd.

Voorafgaand aan zijn terugvlucht naar Nederland werd de verdachte door [naam] benaderd met de vraag of hij goederen voor hem wilde vervoeren naar Nederland. Hierop is hij door een werknemer van de in het gebouw van de luchthaven Zanderij gelegen winkel ‘ [winkel] ’ gebeld met de mededeling dat hij daar de bestelling van [naam] kon ophalen. De goederen zijn door de werknemer van ‘ [winkel] ’ in zijn koffer geplaatst. Bij aankomst in Nederland bleek de bestelling van [naam] cocaïne te bevatten. In het verlengde hiervan heeft de raadsman van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde bepleit. Voorts heeft hij een voorwaardelijk verzoek gedaan [naam] te horen als getuige en de beelden van [winkel] op te vragen.

Het hof overweegt als volgt.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat een passagier die per vliegtuigbagage met zich voert, met de inhoud daarvan bekend is en voor die inhoud dan ook verantwoordelijk is. Bijzondere omstandigheden kunnen meebrengen dat van dat uitgangspunt moet worden afgeweken, bijvoorbeeld als aannemelijk wordt dat die passagier met die inhoud niet bekend was, maar die doen zich in deze zaak niet voor. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de verdachte wisselende verklaringen heeft afgelegd over de wijze waarop hij voor het meenemen van spullen naar Nederland is benaderd (in persoon op het vliegveld dan wel telefonisch) en over de spullen die hij zou moeten meenemen (alleen bladgroente en kool dan wel taartmix en dessertmix dan wel een combinatie daarvan). Het hof heeft zich niet aan de indruk kunnen onttrekken dat de verdachte zijn verklaring steeds heeft aangepast naar aanleiding van de vragen die hem werden gesteld. Op grond hiervan komt het hof tot het oordeel dat de verklaring van de verdachte als ongeloofwaardig terzijde moet worden geschoven en gelet op voormeld uitgangspunt kan dan ook aangenomen worden dat de verdachte wist dat hij cocaïne binnen Nederland bracht.

Dit brengt mee dat hetgeen de raadsman heeft aangevoerd met betrekking tot de uiterlijke kenmerken van de verpakkingen van de levensmiddelen waarin de cocaïne was verstopt en de eventuele plicht van de verdachte tot nader onderzoek daarvan, doel mist. Hetzelfde geldt voor hetgeen de raadsman heeft ingebracht tegen de overwegingen van de rechtbank. Het tot vrijspraak strekkende verweer wordt verworpen.

Het verzoek camerabeelden bij ‘ [winkel] ’ op te vragen in het geval het hof van oordeel zou zijn dat de verdachte opzet had op het invoeren van cocaïne in Nederland wordt bij gebrek aan noodzaak afgewezen, nu niet is gesteld – en ook niet aannemelijk is – dat hetgeen op die camerabeelden te zien zou zijn, enig uitsluitsel zou kunnen geven over voormeld opzet van de verdachte.

Het verzoek Doekoe als getuige te doen horen, wordt eveneens afgewezen, nu van de noodzaak daarvan niet is gebleken, mede gelet op de onderbouwing van het verzoek. Het hof overweegt voorts dat eerdere pogingen van de raadsheer-commissaris [naam] te horen vruchteloos zijn gebleken en het hof zich thans voldoende geïnformeerd acht.

Bewijsoverwegingen ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde

De raadsman heeft betoogd dat de op de smartphone van de verdachte aangetroffen bestanden met kinderpornografisch materiaal moeten worden uitgesloten van het bewijs, omdat voor het nadere onderzoek van de smartphone geen wettelijke basis bestond. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd.

De smartphone van de verdachte is aan een nader onderzoek onderworpen op grond van artikel 94 Wetboek van Strafvordering (Sv) op een moment dat nog louter sprake was van verdenking van het onder 1 tenlastegelegde Opiumwetdelict, terwijl niet blijkt dat dit nadere onderzoek van de smartphone van belang was voor het onderzoek naar de invoer van cocaïne. Om die reden moet het onderzoek aan de smartphone worden bestempeld als een disproportionele uitoefening van de bevoegdheid van artikel 94 Sv, waarbij inbreuk is gemaakt op het privéleven van de verdachte, zonder dat daartegen een adequate en effectieve rechtswaarborg voorhanden is. Nu dit vormverzuim onherstelbaar is en met dit vormverzuim – in strijd met artikel 8 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) – ernstige inbreuk is gemaakt op het privéleven van de verdachte – doordat niet alleen zijn mediagegevens, maar ook zijn WhatsApp-chatgesprekken zijn onderzocht – moet op grond van het belang van het geschonden

voorschrift, de ernst van het verzuim en het veroorzaakte nadeel voor de verdachte geconcludeerd worden tot bewijsuitsluiting.

Het hof overweegt als volgt.

Blijkens het procesdossier is onder de verdachte naar aanleiding van de tegen hem gerezen verdenking van het invoeren van cocaïne een smartphone in beslag genomen door medewerkers van de Koninklijke Marechaussee. Door hen werd bij een zogeheten quickscan van de smartphone een filmbestand aangetroffen dat mogelijk kinderpornografisch beeldmateriaal betrof, hetgeen leidde tot de verdenking dat de verdachte zich schuldig had gemaakt aan het misdrijf van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht. Na overleg met de sectie Jeugd & en Zeden (het hof begrijpt: van de Koninklijke Marechaussee) is besloten het filmbestand en alle overige foto- en videobestanden veilig te stellen. [zedenrechercheur 1] en [zedenrechercheur 2] , beiden als gecertificeerd zedenrechercheur werkzaam bij de sectie Jeugd & Zeden van de afdeling Specialistische Opsporing van de Koninklijke Marchaussee, hebben het veiliggestelde beeldmateriaal bekeken en twee kinderpornografische filmbestanden aangetroffen. In een later stadium is nog onderzocht in welke WhatsApp-chatgesprekken deze filmbestanden voorkwamen, wanneer deze waren bekeken en aan wie ze waren verstuurd.

Het door de raadsman bedoelde, nadere onderzoek van de smartphone van de verdachte vond derhalve pas plaats toen tegen hem de verdenking was gerezen dat de verdachte zich schuldig had gemaakt aan het misdrijf van artikel 240b Wetboek van Strafrecht. Het verweer, dat berust op de stelling dat dat nadere onderzoek is ingesteld toen nog slechts verdenking bestond van de invoer van cocaïne, mist derhalve feitelijke grondslag.

Voorts blijkt uit het dossier niet dat bij het nadere onderzoek van de smartphone andere gegevens zijn bekeken dan de zich daarop bevindende foto’s, de filmbestanden en de WhatsApp-gesprekken waarin de als kinderpornografisch aangeduide filmbestanden voorkwamen, waardoor het nadere onderzoek een minder grote inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte heeft gemaakt dan de raadsman heeft betoogd. Ook om die reden is geen sprake geweest van een disproportionele uitoefening van de bevoegdheid van artikel 94 Sv.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat het verweer niet kan slagen, zodat het wordt verworpen.

Subsidiair heeft de raadsman vrijspraak bepleit op grond van het ontbreken van opzet, gericht op het invoeren en in bezit hebben van de onderhavige bestanden op zijn smartphone, welk verweer de raadsman heeft beperkt tot het filmbestand met de bestandsnaam [bestandsnaam] . De raadsman heeft terzake, voor zover hier van belang, het volgende betoogd.

De naar de verdachte via WhatsApp verzonden filmbestanden worden automatisch opgeslagen op zijn smartphone, zonder dat hij zich daarvan bewust is. Ook anderszins is niet gebleken dat de verdachte wist van het filmbestand in kwestie op zijn smartphone. De enkele conclusie van de betrokken verbalisanten dat het filmbestand is bekeken, is niet bruikbaar voor het bewijs – en overigens onvoldoende voor het bewijs van opzet – omdat niet is onderbouwd waarop die conclusie is gebaseerd, terwijl de chatgesprekken die deze conclusie zouden kunnen staven niet zijn vermeld.

Voorts verkeerde de verdachte, als al aangenomen kan worden dat hij het bestand heeft bekeken, in de veronderstelling dat het bestand niet meer op zijn smartphone aanwezig was, nu het kan zijn dat het bestand in WhatsApp door hem is verwijderd, maar dat het nog wel automatisch werd gedownload en in de map “Galerij” is beland zonder dat de verdachte zich daarvan bewust was.

Het hof verwerpt het verweer op de navolgende gronden.

Het proces-verbaal van [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , werkzaam bij het bureau digitale recherche van de Koninklijke Marechaussee, van 16 december 2015 houdt onder meer in dat zes (als verdacht aangemerkte) filmbestanden op de smartphone van de verdachte voorkwamen in drie individuele, via WhatsApp gevoerde chatgesprekken en dat uit die chatgesprekken kan worden opgemaakt dat bestand [bestandsnaam] – het bestand waarop het verweer betrekking heeft – is bekeken. Nu de verdachte in zijn verhoor bij de Koninklijke Marechaussee op 12 oktober 2015 niets heeft willen verklaren over de op zijn smartphone aangetroffen pornografische afbeeldingen en hij ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verklaard dat de drie individuele chatgesprekken, waarvan genoemd proces-verbaal melding maakt, zijn gevoerd met vrienden van de verdachte en hij de enige gebruiker is van de smartphone, kan als genoegzaam vaststaand worden aangenomen dat de verdachte bedoeld filmbestand heeft bekeken, zodat zijn opzet is bewezen. De omstandigheid dat de inhoud van de desbetreffende WhatsApp-chatgesprekken niet in het dossier is gevoegd, doet daar niet aan af. De verdachte heeft niets verklaard over het verwijderen van het filmbestand uit WhatsApp en het dossier behelst daarvoor ook overigens geen enkel aanknopingspunt, zodat de suggestie van de raadsman dienaangaande wordt gepasseerd.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

- het betasten en aanraken van de geslachtsdelen van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt met een hand en de mond

en

het betasten van de geslachtsdelen van een persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt met een hand en de tong

- het gedeeltelijk naakt poseren van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, waarbij deze persoon poseert met een bewegend speelgoedkonijn en waarna door de wijze van kleden van deze persoon, te weten een broek met een gat ter hoogte van het kruis, nadrukkelijk het ontblote en stijve geslachtsdeel in beeld gebracht wordt, waarbij de afbeelding aldus een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en strekt tot seksuele prikkeling.

Hetgeen onder 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod.

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben, meermalen gepleegd.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf en maatregel

Inleiding

De rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 en 2 bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 33 maanden. Tevens is de onttrekking aan het verkeer bevolen van een telefoon (smartphone).

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd. Ook heeft zij gevorderd dat de onttrekking aan het verkeer wordt bevolen van de in beslag genomen en nog niet teruggegeven telefoon (smartphone).

De raadsman heeft aangevoerd dat bij de strafoplegging rekening gehouden dient te worden met verschillende persoonlijke omstandigheden van de verdachte en het hof gevraagd een lagere (maar wel geheel onvoorwaardelijke) gevangenisstraf op te leggen dan de rechtbank heeft gedaan.

Hoofdstraf

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft ruim 3.300 gram van een materiaal bevattende cocaïne ingevoerd. Dit is een voor de gezondheid van personen schadelijke stof. De ingevoerde hoeveelheid was van dien aard dat deze bestemd moet zijn geweest voor verdere verspreiding en handel. De verspreiding en (groot)handel in harddrugs en als afgeleide het gebruik ervan, betekenen een ernstige bedreiging van de volksgezondheid, brengen onrust voor de samenleving met zich en leiden veelal, direct en indirect, tot diverse vormen van criminaliteit. Het hof rekent de verdachte aan de drugshandel en voornoemde gevolgen daarvan te bevorderen.

Het hof heeft gelet op de straf die pleegt te worden opgelegd aan koeriers die een hoeveelheid van 3.000 tot 4.000 gram van een materiaal met, kort gezegd, harddrugs hebben ingevoerd. Deze straf heeft zijn weerslag gevonden in de Oriëntatiepunten van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS). Daarin wordt een gevangenisstraf van 30 tot 36 maanden genoemd.

Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 7 december 2016 is hij eerder in het buitenland voor handelingen ten aanzien van verdovende middelen onherroepelijk veroordeeld tot een vrijheidsstraf van aanzienlijke omvang. Dat hij daaruit geen lering heeft getrokken weegt in zijn nadeel.

De verdachte heeft zich voorts schuldig gemaakt aan het bezit van een gegevensdrager met twee kinderpornografische films. Bij de vervaardiging van kinderpornografisch materiaal worden (ogenschijnlijke) kinderen seksueel misbruikt. Het kan als algemeen bekend worden beschouwd dat kinderen daarvan grote psychische (en lichamelijke) schade kunnen ondervinden en dat zij nog geruime tijd zullen lijden onder de psychische en/of lichamelijke gevolgen van hetgeen hen is aangedaan. Kinderen dienen tegen dergelijk misbruik te allen tijde beschermd te worden. Door het in bezit hebben van kinderpornografisch beeldmateriaal wordt de industrie die deze kinderen exploiteert, in stand gehouden. Ook het bezit van dergelijke afbeeldingen waarbij kinderen schijnbaar zijn betrokken, moet met kracht worden bestreden vanwege de in negatieve zin stimulerende werking die van dergelijke afbeeldingen uitgaat. Het hof tekent echter aan dat, mede gelet op het relatief geringe aantal films dat de verdachte in bezit heeft gehad, de op te leggen straf nagenoeg geheel is bepaald door de aard en de ernst van het onder 1 bewezen geachte en de recidive van de verdachte.

Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden. Het hof realiseert zich dat tenuitvoerlegging van deze straf, zoals de raadsman uiteen heeft gezet, zal ingrijpen in de persoonlijke situatie van de verdachte. Naar het oordeel van het oordeel van het hof kan gelet op het bovenstaande echter niet met oplegging van een mildere straf worden volstaan.

Maatregel

Het hof zal de onttrekking aan het verkeer bevelen van de in beslag genomen en nog niet teruggegeven telefoon (smartphone), die aan de verdachte toebehoort en met behulp waarvan het onder 2 bewezenverklaarde feit is begaan, omdat dat voorwerp van zodanige aard is dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet en het algemeen belang.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf en maatregel zijn gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 36b, 36c, 57 en 240b van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 3 ten laste gelegde.

Vernietigt het vonnis waarvan beroep voor het overige en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 en 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 33 (drieëndertig) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Heft op het bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte.

Beveelt de onttrekking aan het verkeer van het inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:

- 1 mobiele telefoon (goednummer PL2700-15-081376-7).

Gelast de teruggave aan de verdachte van de inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

- 2 simkaarten van het merk Lyca (goednummer PL2700-15-081376-10);

- 1 simkaart van het merk Lebara (goednummer PL2700-15-081376-11).

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.J.I. de Jong, mr. A.M. van Woensel en mr. R.A.F. Gerding, in tegenwoordigheid van mr. A.S. Metgod, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 25 januari 2017.