Hof Amsterdam, 15-03-2022, nr. 200.225.141/01

2. DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.,

beide gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerden,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Partijen worden hierna weer HCR en Generali c.s. genoemd.

Bij arrest van 17 september 2019 (hierna: het tussenarrest) heeft het hof bewijsopdrachten verstrekt aan HCR.

Partijen hebben daarna de volgende rapporten overgelegd:

- rapport van J.A. Bolhuis re (hierna: Bolhuis ) en anderen van Brand Technisch Bureau Nederland B.V. (hierna: BTB) van 3 december 2019, met bijlagen (hierna: rapport BTB 1), overgelegd zijdens HCR;

- rapport van R.P.M. van de Kerkhof NIVRE-re (hierna: Van de Kerkhof ) en

C.H.M. van Dongen NIVRE-re (hierna: Van Dongen ) van Gorpa van

12 december 2019 (hierna: rapport Gorpa 3), overgelegd zijdens Generali c.s.;

- rapport van BTB van 4 november 2020 (hierna: rapport BTB 2),

overgelegd zijdens HCR;

- rapport van ing. B.H. Willighagen (hierna: Willighagen ) van Alcedo B.V. van 14 februari 2021 (hierna: rapport Alcedo 1), overgelegd zijdens HCR.

Op 9 maart 2021 heeft HCR Van Dongen en Van de Kerkhof als getuigen doen horen.

Op 30 maart 2021 heeft HCR Willighagen en Bolhuis als getuigen doen horen.

Partijen hebben daarna de volgende rapporten overgelegd:

- rapport van BTB van 7 mei 2021, met bijlagen (hierna: rapport BTB 3),

overgelegd zijdens HCR;

- rapport van D.W.L. Jansen en P. Boll van Royal HaskoningDHV van

18 mei 2021 (hierna: rapport Haskoning 1 ), overgelegd zijdens Generali c.s.;

- rapport van N.H.J. Janssen van Royal HaskoningDHV van 21 oktober 2021 (hierna: rapport Haskoning 2 ), overgelegd zijdens Generali c.s.

Op 4 november 2021 hebben Generali c.s. D.W.L. Jansen en N.H.J. Janssen als getuigen doen horen.

Van de getuigenverhoren is proces-verbaal opgemaakt. De rapporten en processen-verbaal zijn bij de gedingstukken gevoegd.

Op 21 december 2021 heeft HCR een memorie na enquête ingediend, met producties. Tot die producties behoren:

- rapport van BTB van 6 december 2021, met bijlagen (hierna: rapport BTB 4);

- notitie van Alcedo van 10 december 2021 (hierna: rapport Alcedo 2);

- rapport van BTB van 14 december 2021 (hierna: rapport BTB 5).

Op 18 januari 2022 hebben Generali c.s. een antwoordmemorie na enquête ingediend, met producties.

Ten slotte is opnieuw arrest gevraagd.

HCR is opgedragen te bewijzen dat als aan de garanties was voldaan, dezelfde schade zou zijn ontstaan, aangezien er te weinig bluswater beschikbaar was, met inachtneming van het oordeel van het hof dat de brandweer dan eerder ter plaatse zou zijn geweest (bewijsopdracht a). Het hof zal eerst beoordelen of HCR in die bewijsopdracht is geslaagd.

In het tussenarrest heeft het hof aangenomen dat indien aan de garanties was voldaan, de alarminstallatie en de brandmeldinstallatie de brand eerder gedetecteerd zouden hebben en de PAC de brand eerder bij de brandweer zou hebben gemeld.

Verder heeft het hof in het tussenarrest overwogen dat volgens HCR de brand niet veel eerder dan enige minuten voor 00:42:19 uur kan zijn ontstaan (tussenarrest, 3.15.1) en dat Generali c.s. hebben aangevoerd dat als de brand een technische oorzaak heeft, deze reeds om 00:00 uur en in elk geval veel eerder dan om 00:30 uur kan zijn ontstaan (tussenarrest, 3.15.2).

Anders dan HCR in haar memorie na enquête heeft aangevoerd, is het hof in zijn tussenarrest niet ervan uitgegaan dat het HCR destijds was toegestaan om de brand via de RAC rechtstreeks aan de brandweer te melden. Het hof is ervan uitgegaan dat het de PAC was toegestaan om de brand aan de RAC te melden zonder dat de PAC eerst zou proberen de brandmeldingen telefonisch te verifiëren bij [directeur-grootaandeelhouder van HCR] (3.13.2). Er is geen reden om van dat uitgangspunt terug te komen.

In rapport BTB 1 heeft Bolhuis geconcludeerd dat de brand zeer waarschijnlijk is ontstaan in of in de directe omgeving van een beeldbuistelevisie die met een wandbeugel tegen de wand van restaurant De Wereld was bevestigd. Ter onderbouwing van deze conclusie heeft Bolhuis een onderzoek beschreven en een aantal foto’s opgenomen als bijlage bij het rapport.

In rapport Gorpa 3 hebben Van de Kerkhof en Van Dongen onder meer het volgende geconcludeerd:

- het gebied waar de brand kan zijn ontstaan, is veel groter dan waarvan Bolhuis is uitgegaan;

- de plaats die Bolhuis heeft onderzocht, was aangeroerd in de periode tussen de brand en het onderzoek van Bolhuis ;

- geenszins kan worden aangenomen dat:

a. de brand in de nabijheid van de televisie is ontstaan;

b. de televisie in de beginfase van de brand omlaag is gevallen;

c. de televisie een (oude) beeldbuistelevisie was.

In rapport BTB 2 heeft Bolhuis zijn conclusie gehandhaafd dat de klassieke beeldbuistelevisie als ontstekingsbron moet worden aangewezen.

Bij gelegenheid van zijn verhoor als getuige heeft Bolhuis een filmpje getoond van een flash-over in een proefopstelling.

In rapport BTB 3 heeft Bolhuis geconcludeerd dat gelet op een daar nader aangeduide cluster van meldingen zeer waarschijnlijk tussen 00:46:03 uur en 00:46:12 uur een flash-over in het gebouw is opgetreden.

In rapport Haskoning 1 hebben D.W.L. Jansen en P. Boll onder meer het volgende geconcludeerd:

- niet kan worden vastgesteld of er in het restaurant automatische brandmelders aanwezig waren en waar die dan zaten;

- het is aannemelijk dat de tijdwinst met een brandinstallatie die aan NEN 2535 voldoet, groter zou zijn geweest dan 4 minuten en 52 seconden;

- met het filmpje kan niet worden vastgesteld hoe het verloop van de brand is geweest of in hoeverre de brandweer de brand had kunnen bestrijden indien een brandmeldinstallatie de brand zou hebben gedetecteerd.

In dit rapport staat ook dat uit de verslagen van de brandweer is gebleken dat de brandweer aanvankelijk het pand nog is binnengegaan.

Als getuige heeft D.W.L. Jansen deze bevindingen uit rapport Haskoning 1 toegelicht.

In rapport BTB 5 is Bolhuis ingegaan op rapport Haskoning 1 . Daarbij heeft hij zijn conclusies gehandhaafd.

Gelet op de onzekerheden waarop rapport Gorpa 3 wijst, acht het hof niet bewezen dat de brand is ontstaan in of in de directe omgeving van een beeldbuistelevisie die tegen de wand van het restaurant was bevestigd. Die onzekerheden zijn onvoldoende weggenomen met rapport BTB 2 en de overige bewijsmiddelen aan de zijde van HCR. Verder is onduidelijk gebleven op welk tijdstip de brand is ontstaan en hoeveel tijd gewonnen zou zijn, indien een brandmeldinstallatie aanwezig was geweest die voldeed aan de norm die in de polis is voorgeschreven. Ook is onvoldoende zeker dat op enig moment een flash-over in het gebouw is opgetreden, laat staan op welk tijdstip dat dan is gebeurd. De enkele verwijzing in rapport BTB 3 naar een cluster van meldingen biedt onvoldoende zekerheid, ook in combinatie met de andere bewijsmiddelen, zoals de meldingen die in het tussenarrest onder 3.11 staan vermeld. De enkele omstandigheid dat verschillende personen kort na elkaar een melding hebben gedaan, wijst niet zonder meer op een flash-over. Er kan dus niet met voldoende zekerheid worden aangenomen dat, indien aan de garanties zou zijn voldaan, de brandweer pas ter plaatse zou zijn geweest nadat reeds een flash-over was opgetreden in het gebouw.

Het voorgaande brengt mee dat ook onduidelijk is gebleven of, indien aan de garanties zou zijn voldaan, de brandweer tijdig ter plaatse zou zijn geweest om het gebouw nog met bluswater te kunnen redden en zo ja, hoeveel bluswater daarvoor dan nodig zou zijn geweest.

In het incidentenrapport van de brandweer staat een vermelding die betekent dat tankwagen 2761 om 07:03:35 uur uit Weerselo is uitgerukt en om 07:09:25 uur ter plaatse van de brand was. Vast staat dat deze tankwagen om 00:48:09 uur is gealarmeerd. Van Dongen en Van de Kerkhof hebben als getuigen op die alarmering gewezen. In rapport BTB 3 leidt Bolhuis uit de vermeldingen in het incidentenrapport af dat de tankwagen de tankautospuit heeft afgelost, volgens hem een logische stap.

Het hof acht niet bewezen dat tankwagen 2761 pas om 07:09:25 uur voor het eerst ter plaatse was. De enkele vermelding van dat tijdstip in het incidentenrapport biedt in dit geval onvoldoende zekerheid om die conclusie te kunnen trekken. Tussen partijen staat vast dat het incidentenrapport niet foutloos is, aangezien het aanvankelijk een onjuiste vermelding bevatte van de aankomsttijd van tankautospuit 2731. TCR heeft geen deugdelijke verklaring ervoor gegeven waarom een tankwagen niet kort na te zijn gealarmeerd zou uitrukken. Zonder toelichting, die ontbreekt, is het ook niet aannemelijk of logisch dat een tankwagen een tankautospuit aflost. Er kan dus niet van worden uitgegaan dat tankwagen 2761 pas om 07:09:25 uur voor het eerst ter plaatse was. De gestelde omstandigheden dat de brandkranen na enige tijd niet veel water meer gaven en dat de eerste tankspuitauto maar 1.500 liter water bij zich had, zijn, wat daarvan zij, op zichzelf onvoldoende om de conclusie te kunnen dragen dat er te weinig bluswater aanwezig was om het gebouw te kunnen redden. Blijkens het voorgaande is niet duidelijk geworden hoeveel bluswater nodig zou zijn geweest om de brand te blussen als aan de garanties was voldaan. Dat is wezenlijk voor het door HCR te leveren bewijs.

Op grond van het voorgaande oordeelt het hof dat HCR niet heeft voldaan aan bewijsopdracht a.

HCR is ook opgedragen te bewijzen dat indien er slow-whoop sirenes aanwezig zouden zijn geweest die voldeden aan de norm NEN 2535, en indien die zouden zijn afgegaan, geen van de drie aanwezigen op het terras die zou hebben gehoord (bewijsopdracht b). Het hof komt thans toe aan beoordeling van de vraag of HCR in die bewijsopdracht is geslaagd.

In het tussenarrest heeft het hof overwogen dat [directeur-grootaandeelhouder van HCR] , zijn echtgenote [echtgenote] en hun buurvrouw [buurvrouw] op het terras van de buurvrouw zaten.

In rapport Alcedo 1 heeft Willighaven beschreven dat hij onder meer op basis van verklaringen van deze drie personen heeft gereconstrueerd welke geluiden met welke sterkte op het terras te horen waren in de nacht van de brand. Volgens deze personen was dat (onder meer) muziekgeluid uit een televisie. Willighaven heeft geconcludeerd dat het geluid van de sirenes werd overstemd door het muziekgeluid. Het muziekgeluid heeft hij gereconstrueerd doordat op zijn verzoek op de televisie soortgelijke muziek is afgespeeld als (volgens verklaring van de genoemde personen) ten tijde van het uitbreken van de brand (muziek van Andrea Berg). Ook heeft hij gevraagd het volume van de televisie zo goed mogelijk af te stemmen op de situatie van destijds.

Als getuige heeft Willighaven bevestigd dat hij wat betreft de vraag of er een televisie was en of die aan stond, is afgegaan op verklaringen.

In rapport Haskoning 2 heeft N.H.J. Janssen geconcludeerd dat de slow-whoop-sirene goed herkenbaar en dus hoorbaar geweest moet zijn, gelet op de dynamiek van de geluiden en het verschil in karakter van de geluiden van een slow-whoop-sirene enerzijds en muziek uit een televisie anderzijds.

Als getuige heeft N.H.J. Janssen deze bevindingen uit rapport Haskoning 2 toegelicht.

In rapport Alcedo 2 heeft Willighaven zijn conclusies uit rapport Alcedo 1 gehandhaafd.

Het hof acht niet bewezen dat de door Alcedo gehanteerde uitgangspunten over het muziekgeluid en de sterkte daarvan ten tijde van de brand in voldoende mate overeenstemmen met de geluiden die in werkelijkheid te horen waren ten tijde van de brand. Zoals Willighaven in het rapport heeft beschreven en als getuige heeft bevestigd, is hij voor die uitgangspunten uitgegaan van verklaringen van de drie aanwezigen op het terras. Het is onvoldoende zeker dat die verklaringen op de relevante punten juist zijn. Die verklaringen, kennelijk geruime tijd na de brand afgelegd en relatief gedetailleerd, vinden geen steun in enig bewijsmateriaal. De personen die de verklaringen aan Willighaven hebben afgelegd zijn niet in rechte gehoord als getuigen. Daarom is HCR ook niet geslaagd in bewijsopdracht b.

HCR is ook opgedragen te bewijzen dat de drie aanwezigen op het terras, indien iemand van hen de slow-whoop sirenes zou hebben gehoord, de schade niet geheel of gedeeltelijk zouden hebben voorkomen, noch door zelf de brand te voorkomen of te blussen, noch door de brand eerder bij de brandweer te melden dan om 00:47:11 uur (bewijsopdracht c). Uit het voorgaande volgt dat HCR ook in die bewijsopdracht niet is geslaagd.

De conclusie luidt dat het hoger beroep faalt. Nu de rechtbank HCR ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard, zal het hof het bestreden vonnis vernietigen. Het hof zal de vorderingen van HCR afwijzen en HCR als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van HCR af;

veroordeelt HCR in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Generali c.s. begroot op € 3.864,- aan verschotten en € 8.027,50 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 5.200,- aan verschotten en € 15.996,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en

A.P. Wessels en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2022.

2. DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.,

beide gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerden,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Partijen worden hierna HCR en Generali c.s. genoemd.

HCR is bij dagvaarding van 11 augustus 2017 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 11 mei 2016 en 17 mei 2017, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen HCR als eiseres en Generali c.s. als gedaagden (hierna respectievelijk: het tussenvonnis en het eindvonnis).

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, houdende wijziging van de grondslag van de eis,

met producties;

- memorie van antwoord, met een productie;

- akte zijdens HCR , met producties;

- antwoordakte.

Ten slotte is arrest gevraagd.

HCR heeft geconcludeerd dat het hof het eindvonnis zal vernietigen en alsnog

– uitvoerbaar bij voorraad – haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van Generali c.s. in de kosten van het geding in beide instanties.

Generali c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het eindvonnis zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van HCR in de kosten van het geding, met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft onder 2.1-2.6 van het eindvonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met andere vaststaande feiten komen de feiten op het volgende neer.

HCR exploiteerde een partycentrum en een restaurant in een pand te [vestigingsplaats] . Het restaurant heette [naam] .

Met ingang van 1 februari 2010 heeft HCR het risico van brand/bedrijfsschade verzekerd bij Generali en Delta Lloyd. Die verzekeraars dragen elk 50% van het risico. Op de verzekering zijn de Nederlandse Beursvoorwaarden voor Zaak- en Bedrijfsschade 2006 van toepassing en enige bijzondere clausules, waaronder de clausules SB 140 Alarmclausule (hierna: de alarmclausule) en SB 180 Clausule Brandmeldinstallatie (hierna: de clausule brandmeldinstallatie).

Deze clausules luiden als volgt:

"SB 140 ALARMCLAUSULE

De verzekerde garandeert aan de verzekeraar en deze verzekering geschiedt daarom ook op de uitdrukkelijke voorwaarde dat het op het polisblad omschreven object is beveiligd door een alarminstallatie.

Verzekerde is verplicht:

1. (...)

3. Na het beëindigen der werkzaamheden te controleren of de alarminstallatie werkvaardig is

en deze op de juiste wijze in te schakelen;

4. (...)

Wanneer blijkt dat niet aan deze garantie(s) voldaan is, zal er geen polisdekking zijn, tenzij verzekerde bewijst dat de schade niet daardoor (mede)veroorzaakt of vergroot is."

en:

"SB 180 CLAUSULE BRANDMELDINSTALLATIE

De verzekerde garandeert aan de verzekeraar en deze verzekering geschiedt daarom ook, ten aanzien van de in de bij deze polis verzekerde gebouwen aanwezige brandmeldinstallatie (welke voldoet aan de norm NEN 2535) met automatische doormelding naar de brandweer danwel naar een particuliere meldkamer, op de uitdrukkelijke voorwaarde dat:

1. een onderhoudscontract wordt afgesloten met de installateur; ten minste elk jaar dient door de installateur een inspectie te worden uitgevoerd;

2. de installatie niet buiten bedrijf wordt gesteld zonder voorafgaande toestemming van verzekeraars;

3. de uit de inspectie (1) voortvloeiende aanbevelingen van de installateur worden opgevolgd.

Wanneer blijkt dat niet aan deze garantie(s) voldaan is, zijn verzekeraars niet tot schadevergoeding verplicht tenzij verzekerde bewijst dat de schade niet daardoor (mede)veroorzaakt of vergroot is."

In de nacht van zondag 14 juli 2013 op maandag 15 juli 2013 is brand uitgebroken in het pand. Het gehele complex is door de brand verloren gegaan.

HCR heeft bij Generali c.s. aanspraak gemaakt op uitkering onder de polis in verband met de brand. Bij brief van 22 oktober 2013 heeft (de advocaat van) Generali c.s. uitkering geweigerd, ten eerste op de grond dat sprake is van brandstichting waarvoor HCR verantwoordelijk is, en ten tweede wegens schending van de alarmclausule en de clausule brandmeldinstallatie.

HCR heeft een kort geding tegen Generali c.s. aangespannen en een voorschot op de uitkering gevorderd. De voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 18 november 2013 de gevraagde voorziening geweigerd. Bij arrest van 10 juni 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2208, heeft dit hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.

Op 22 november 2013 heeft Coöperatieve Rabobank Centraal Twente U.A. (hierna: de Rabobank) een vordering op HCR gecedeerd aan [Y] (hierna: [Y] ). De hiervan opgemaakte akte vermeldt dat de Rabobank onder meer de volgende zekerheid had:

"Een pandrecht op de vorderingen op derden, en ter zake van die vorderingen de rechten uit verzekeringsovereenkomsten, zoals deze blijkt uit de pandakte d.d. 6 oktober 1995."

De akte vermeldt verder dat voor zover de pandrechten niet van rechtswege op [Y] overgaan, de Rabobank ze overdraagt aan [Y] .

Een door [Y] ondertekende verklaring van 24 januari 2015 houdt onder meer in:

"Ondergetekende [ [Y] ] heeft de vordering van [de Rabobank] op [ HCR ] overgenomen van [de Rabobank] met alle daaraan verbonden zekerheden en is ten gevolge daarvan thans onder meer eerste pandhouder van de schadepenningen als gevolg van de brandschade d.d. 15 juli 2013 bij [ HCR ].

[ [Y] ] geeft in de door [ HCR ] te entameren (gerechtelijke) procedure toestemming aan [ HCR ] om de schadepenningen te innen van [Generali c.s.]."

[Y] is op 13 mei 2016 overleden. Bij testament is [A] (hierna: [A] ) aangewezen als executeur. [A] heeft zijn benoeming aanvaard.

Het hof:

draagt HCR op te bewijzen:

a. dat als aan de garanties was voldaan, dezelfde schade zou zijn ontstaan, aangezien er te weinig bluswater beschikbaar was, met inachtneming van het oordeel van het hof dat de brandweer dan eerder ter plaatse zou zijn geweest;

b. dat indien er slow-whoop sirenes aanwezig zouden zijn geweest die voldeden aan de norm NEN 2535, en indien die zouden zijn afgegaan, geen van de drie aanwezigen op het terras die zou hebben gehoord;

c. dat de drie aanwezigen op het terras, indien iemand van hen de slow-whoop sirenes zou hebben gehoord, de schade niet geheel of gedeeltelijk zouden hebben voorkomen, noch door zelf de brand te voorkomen of te blussen, noch door de brand eerder bij de brandweer te melden dan om 00:47:11 uur;

beveelt dat, indien HCR getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. G.C.C. Lewin, daartoe tot raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam, op een nader te bepalen dag en uur;

bepaalt dat de advocaat van HCR uiterlijk op 1 oktober 2019 schriftelijk opgave dient te doen van de verhinderdata van alle betrokkenen in de periode oktober tot en met december 2019;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en

A.P. Schoonbrood-Wessels en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 september 2019.