Rb. 's-Hertogenbosch, 02-04-2008, nr. 157477 - HA ZA 07-723

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Van Schaik & Otten Interieurwerken B.V. te Son (verder: Van Schaik) is op 27 september 2006 in staat van faillissement verklaard met benoeming van eiser tot curator.

[gedaagde] heeft Van Schaik in mei 2009 opdracht gegeven tot het maken en plaatsen van een winkelinterieur op het adres aan de [adres] te [vestigingsplaats]. Als productie 1 en 2 bij dagvaarding heeft de curator de offerte en de opdrachtbevestiging van respectievelijk 17 mei 2006 en 19 mei 2006 in het geding gebracht. De totale aanneemsom bedroeg EUR 31.500,-- exclusief BTW. In de opdrachtbevestiging is een wijze van betaling overeengekomen, die later door een nadere overeenkomt van 5 september 2006 opzij is gezet (prod. 5 dagv.). [gedaagde] heeft in totaal EUR 20.991,60 aan Van Schaik betaald.

Bij brief van 13 oktober 2006 (prod. 7 dagv.) heeft de curator [gedaagde] aangeboden de nog te verrichten werkzaamheden uit te voeren en gesommeerd het op dat moment openstaande bedrag te betalen met de volgende woorden:

“Van gefailleerde begrijp ik, dat de nog te verrichten werkzaamheden betreffen:

Bij brief van 26 oktober 2006 (prod. 8 dagv.) heeft de curator dit aanbod herhaald en daarbij het volgende aangegeven:

“Nogmaals verzoek ik u mij in de gelegenheid te stellende werkzaamheden bij uw bedrijf af te ronden. Ik wijs u erop, dat ik daartoe nog tot en met 2 november a.s. een beroep kan doen op het personeel van gefailleerde. Het is dus zaak, dat u mij uiterlijk op genoemde datum in de gelegenheid stelt de werkzaamheden af te ronden en zulks tijdig aan mij kenbaar maakt.”

De curator vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van EUR 16.493,40, vermeerderd met buitengerechtelijk incassokosten van EUR 952,00 en vermeerderd met rente en kosten.

De curator legt hieraan – naast de vaststaande feiten (voor zover door hem aangedragen) het volgende ten grondslag.

[gedaagde] is in gebreke gebleven met betaling van de facturen volgens het overeengekomen betalingsschema in de opdrachtbevestiging. Nadat partijen een nieuwe betalingsregeling zijn overeengekomen, is [gedaagde] deze betalingsregeling evenmin nagekomen. Hierdoor is [gedaagde] tekort gekomen in de nakoming van de overeenkomst en verkeerde hij in verzuim. Gelet op de tekortkoming van [gedaagde] heeft Van Schaik B.V. de nog te verrichten werkzaamheden opgeschort. Na het faillissement van Van Schaik B.V. heeft de curator aan [gedaagde] de brieven van 13 en 26 oktober 2006 gezonden (zie vaststaande feiten). Hierop heeft [gedaagde] telefonisch gerageerd met de mededeling dat nog een groot aantal werkzaamheden moesten worden verricht. Op de uitnodiging van de curator om daarvan een specificatie te verstrekken is [gedaagde] evenwel niet ingegaan. Vervolgens heeft de curator aan [gedaagde] de slottermijnen gefactureerd,waarna [gedaagde] opeisbaar een bedrag van EUR 16.493,40 verschuldigd is geworden.

[gedaagde] heeft het volgende verweer gevoerd.

[gedaagde] heeft de betalingsregeling nageleefd. [gedaagde] heeft de termijn van week 38 echter direct na overmaking gestorneerd omdat de voorman van Van Schaik B.V. op 22 september 2006 aan [gedaagde] vertelde dat de heer Van Schaik zijn B.V. aan het leeghalen was ten koste van zijn medewerkers en op het punt stond te failleren. [gedaagde] heeft daarop contact trachten op te nemen met Van Schaik B.V., maar de telefoon was al afgesloten. Op grond hiervan had [gedaagde] goede grond te vrezen dat Van Schaik B.V. de overeenkomst niet zou nakomen, zodat [gedaagde] zijn betalingen rechtsgeldig heeft opgeschort overeenkomstig art. 6:233 BW. Op dat moment was geen sprake van een “nagenoeg voltooid werk”. Er moest nog een veelheid aan werkzaamheden worden verricht. Het interieur was slechts voor de helft overeenkomstig de afspraken opgeleverd. Na het faillissement heeft [gedaagde] contact opgenomen met de curator die in de veronderstelling verkeerde dat het interieur zo goed als af was. [gedaagde] heeft de curator verzocht hierover navraag bij de heer Van Schaik te doen en hem contact te laten opnemen teneinde de nog te verrichten werkzaamheden te inventariseren. [gedaagde] heeft niet geweigerd de nog uit te voeren werkzaamheden te specificeren. Afgesproken is dat deze specificatie in goed overleg met de heer Van Schaik zou worden opgemaakt. [gedaagde] heeft gewacht tot de heer van Schaik contact met hem zou opnemen. Omdat [gedaagde] dit al met de curator had afgesproken heeft hij niet gereageerd op de brieven van 13 en 26 oktober 2006. [gedaagde] heeft nimmer aangegeven de nakoming van de overeenkomst door de curator te zullen verhinderen. Hij wilde niets liever dan dat de overeenkomst volledig uitgevoerd zou worden.

De curator had overeenkomstig artikel 37 lid 2 Fw zekerheid voor de nakoming dienen te stellen. Nu hij dit heeft nagelaten, heeft hij nooit het recht gehad de overeenkomst na te komen.

Nu [gedaagde] bevoegd was zijn betalingen op te schorten en de curator geen recht op nakoming had, is [gedaagde] niet in verzuim geraakt noch is sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Nu nakoming blijkens de brief van 26 oktober 2006 van de curator inmiddels blijvend onmogelijk is geworden, ontbindt [gedaagde] de overeenkomst op grond van art. 6:265 BW. Subsidiair beroept [gedaagde] zich op annulering van de overeenkomst op grond van artikel 9 lid 3 jo. lid 1 van de op de overeenkomst van toepassing zijnde algemene offerte-, leverings- en betalingsvoorwaarden van de leden van de sectie Interieurbouw van de centrale bond van meubelfabrikanten (prod. 12 cva). Op grond van lid 4 van artikel 9 is [gedaagde] gehouden een bedrag van EUR 23.428,13 te voldoen. Nu [gedaagde] reeds EUR 20.991,60 heeft betaald, hoeft hij niet meer dan EUR 2.436,53 te voldoen.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Op grond van de nadere overeenkomst tussen [gedaagde] en Van Schaik B.V. van 5 september 2006 over de wijze van betaling diende [gedaagde] uiterlijk vrijdag 8 september 2006 (week 36) EUR 15.000,-- te betalen, waarna [gedaagde] het restantbedrag van EUR 22.485,-- in vijf termijnen van EUR 4.497,-- in de weken 37,38, 39, 40 en 41 diende te betalen. Ter comparitie heeft [gedaagde] gesteld dat hij deze betalingsregeling heeft nageleefd, maar de termijn van week 38 heeft gestorneerd omdat hij van de voorman van Van Schaik B.V. had vernomen dat er een faillissement aan zat te komen. [gedaagde] meent zich te herinneren dat hij dit op vrijdag 22 september 2006 heeft vernomen terwijl de woensdag daarop het faillissement is uitgesproken. De curator heeft niet gemotiveerd weersproken dat de voorman van Van Schaik B.V. dit tegen [gedaagde] heeft gezegd. Vast staat voorts dat het faillissement op 27 september 2006, dus kort daarna, is uitgesproken. Van een loze waarschuwing van de voorman was dus geen sprake. Door de mededeling van de voorman van Van Schaik B.V. had [gedaagde] goede grond te vrezen dat Van Schaik B.V. haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst tot het maken en plaatsen van een winkelinterieur niet zou nakomen. Hierdoor was [gedaagde] op grond van artikel 6:263 lid 1 BW bevoegd de nakoming van haar betalingsverplichting op te schorten.

Na het faillissement heeft de curator zich bij brieven van 13 en 26 oktober 2006 tot nakoming van de overeenkomst bereid verklaard. Daarbij heeft hij aangegeven welke werkzaamheden volgens hem nog verricht moesten worden en hoeveel tijd – te weten 1 mandag – dat in beslag zou nemen. Het betrof het aanbrengen van een fotofilm op twee balies, het monteren van 7 a 8 armaturen en het plaatsen van 1 wand achter de balie. De curator betwist niet van [gedaagde] te hebben vernomen dat er volgens hem nog veel meer werkzaamheden moesten worden verricht. Hij stelt dat [gedaagde] dit in een telefoongesprek van 6 oktober 2006 tegen hem heeft gezegd. Volgens de curator heeft hij dit teruggekoppeld naar de heer Van Schaik, die hem zou hebben gezegd dat [gedaagde] probeerde om onder de betaling uit te komen. [gedaagde] stelt met de curator te hebben afgesproken dat de heer Van Schaik bij hem langs zou komen om de nog te verrichten werkzaamheden te inventariseren. Ter comparitie heeft de curator verklaard niet meer te weten of hij dit inderdaad met [gedaagde] heeft afgesproken. Als dit door [gedaagde] is gevraagd, is dit volgens de curator pas gebeurd in een telefoongesprek op 9 november 2006, nadat het personeel al niet meer beschikbaar was, zodat het voor hem niet belangrijk meer was.

Of dit juist is, kan naar het oordeel van de rechtbank in het midden worden gelaten, nu er door Van Schaik B.V. meer werkzaamheden moesten worden verricht dan de curator in zijn brief van 13 oktober 2006 aanbiedt te verrichten. De curator heeft ter comparitie erkend dat de rugwanden van de etalages nog niet waren geleverd en geplaatst, dat de meubels nog moesten worden gesteld en afgekit en dat nog een nieuwe deur voor de meterkast moest worden geplaatst en geleverd. De curator heeft de stelling van [gedaagde] dat de wanden in een verkeerde kleur zijn geleverd, zodat deze opnieuw geschilderd moesten worden, niet weersproken. De curator heeft evenmin betwist dat er nog 10 armaturen en 7 inbouwspots moesten worden geplaatst in plaats van 7 a 8 armaturen in totaal. Door met deze punten in zijn aanbod om na te komen geen rekening te houden, was het aanbod van de curator niet voldoende en hoefde [gedaagde] dit aanbod niet te aanvaarden.

Volgens [gedaagde] is Van Schaik B.V. door maar een half af winkelinterieur te vervaardigen en te plaatsen tekort gekomen in de nakoming van de overeenkomst. [gedaagde] stelt dat nakoming blijkens de brief van 26 oktober 2006 van de curator blijvend onmogelijk geworden. Hiermee doelt [gedaagde] op de mededeling van de curator in deze brief dat hij maar tot 2 november 2006 een beroep kan doen op het personeel van Van Schaik B .V. [gedaagde] ontbindt de overeenkomst voor wat betreft de niet uitgevoerde werkzaamheden en geleverde materialen.

Naar het oordeel van de rechtbank is het beroep van [gedaagde] op gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst rechtsgeldig voor wat betreft de niet uitgevoerde werkzaamheden en niet geleverde materialen. wat dat betreft is Van Schaik B.V. immers tekort gekomen in de nakoming van de overeenkomst terwijl nakoming inmiddels blijvend onmogelijk is geworden nu door het faillissement van Van Schaik B.V. het personeel niet langer beschikbaar is. Een gedeeltelijke ontbinding houdt een evenredige vermindering in van de wederzijdse prestaties (art. 6:270 BW). Het bedrag dat [gedaagde] aan de curator dient te betalen dient derhalve te worden verminderd evenredig aan de omvang van de niet verrichte prestaties.

Naast de in 4.2. en 4.3. genoemde niet verrichte werkzaamheden en niet geleverde materialen zijn er volgens [gedaagde] nog meer werkzaamheden niet uitgevoerd en materialen niet geleverd.

Etalages (punt 1 en 2 offerte)

Zo stelt [gedaagde] dat de beide etalages in het geheel niet zijn geleverd en dat hij zelfs nog bij de inboedel van het faillissement is gaan kijken of de etalages te koop stonden. Volgens de curator zijn de etalages echter wel geleverd met uitzondering van de achterwand. Gezien de gemotiveerde betwisting van [gedaagde] is het naar het oordeel van de rechtbank aan de curator om zijn stelling dat beide etalages zijn geleverd met uitzondering van de achterwand, te bewijzen.

Lade met indeling (punt 4 offerte

Volgens [gedaagde] heeft Van Schaik B.V. de lade met O&A indeling die zij op grond van punt 4 van de offerte diende te leveren, niet geleverd. [gedaagde] stelt voorts dat medewerkers van Van Schaik B.V. zijn ‘ABC’ hebben meegenomen om daar iets op te monteren terwijl hij dit nooit heeft teruggehad. De curator stelt dat Van Schaik B.V. de lades in standaarduitvoering diende te leveren en dat [gedaagde] zelf het “ABC’ diende aan te brengen. De rechtbank constateert dat in de offerte is opgenomen “1 lade met indeling tbv O&A afhaal”. In het licht hiervan is de stelling van de curator dat Van Schaik B.V. uitsluitend een lade met standaardindeling diende te leveren, onvoldoende onderbouwd. De rechtbank is dan ook van oordeel dat Van Schaik B.V. een lade met O&A indeling diende te leveren maar dit niet heeft gedaan, zodat hij ook op dit punt tekort is gekomen in de nakoming van de overeenkomst.

Afroomkluis en papierhouder (punt 4 offerte)

Ter comparitie heeft [gedaagde] erkend dat de afroomkluis niet in de offerte staat. Van Schaik B.V. hoefde derhalve geen afroomkluis te plaatsen. Ter comparitie heeft [gedaagde] voorts verklaard dat hij zelf de papierhouder heeft geplaatst, maar dat hij daar verder geen punt van wil maken. De papierhouder en de afroomkluis kunnen dus verder buiten beschouwing blijven.

Schappen unit achter afrekenbalie (punt 4 offerte)

Volgens [gedaagde] zijn er te weinig schappen in de kast naast de pilaar aangebracht, waarbij hij verwijst naar nummer 4 van de offerte. Volgens de curator is overeengekomen dat er drie schappen in de kast naast de pilaar gekomen en zijn die ook aangebracht. Nu uit de offerte blijkt dat er drie schappen dienen te worden geplaatst, is de stelling van [gedaagde] dat er te weinig schappen zijn geplaatst zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende onderbouwd.

Demo-unit ten behoeve van filmcamera’s (punt 8 offerte)

Ter comparitie heeft [gedaagde] erkend dat het hier een niet uitgevoerde stelpost betreft, die niet in de prijs is begrepen. De curator vordert geen betaling hiervan. Deze post kan derhalve verder buiten beschouwing worden gelaten.

Demo-unit t.b.v. kijkers (punt 9 offerte)

Volgens [gedaagde] is deze demo-unit niet geleverd, volgens de curator wel. Nu de curator betaling van de demo-unit vordert en [gedaagde] de levering gemotiveerd betwist, dient de curator zijn stelling dat de demo-unit ten behoeve van de kijkers is geleverd te bewijzen.

Printerwand met elementensysteem (punt 11 offerte)

Onder verwijzing naar punt 11 van de offerte stelt [gedaagde] dat de printerwand plus het elementensysteem ontbreekt. Er is volgens [gedaagde] een hoek uit het bestaande interieur gehaald waar een nieuwe printerwand zou komen met een elementensysteem, dat hij zelf zou ophangen. De printerwand met elementensysteem zouden niet zijn geleverd. De curator stelt dat volgens de orderbevestiging alleen de materialen dienden te worden geleverd, hetgeen zou zijn gebeurd. Nu de curator betaling van de printerwand met het elementensysteem vordert en [gedaagde] gemotiveerd betwist dat deze is geleverd, dient de curator zijn stelling dat de printerwand met elementensysteem is geleverd te bewijzen.

Bergkast (punt 13 offerte)

Volgens [gedaagde] zou de bergkast worden gevormd door de printerwand met elementensysteem en een deur die in een hoek van 90 graden tegen die wand moest worden gezet en ook moest worden omtimmerd. [gedaagde] stelt dat Van Schaik B.V. de deur niet heeft geleverd en de omtimmering niet heeft uitgevoerd. De curator stelt dat Van Schaik B.V. alleen de materialen hoefde te leveren en dit ook heeft gedaan. Nu [gedaagde] dit gemotiveerd betwist, zal de curator dienen te bewijzen dat de deur geleverd is. De rechtbank acht de stelling van [gedaagde] dat Van Schaik B.V. de deur diende te omtimmeren onvoldoende onderbouwd, nu in punt 13 van de offerte waarnaar [gedaagde] verwijst alleen het leveren van deuren is opgenomen.

Afwerking wand t.b.v. cartridges (punt 14 offerte)

[gedaagde] stelt dat de afwerking van genoemde wand niet netjes is omdat er een kier van 4 centimeter zichtbaar is tussen de wand en de bestaande kasten. Volgens de curator zou Van Schaik B.V. de wandafwerking niet voor zijn rekening nemen. Nu de rechtbank voornemens is een deskundige te benoemen, waarover later meer, kan deze in zijn beoordeling betrekken of de wand netjes is geplaatst.

Transportschade op de afrekenbalie

Volgens [gedaagde] zit er een putje in de afrekenbalie. De curator stelt dat er nooit transportschade bij Van Schaik B.V. is gemeld. De rechtbank acht hiermee onvoldoende gemotiveerd betwist dat het putje door Van Schaik B.V. is veroorzaakt, nu Van Schaik B.V. failliet is gegaan voordat het werk was voltooid.

Garantie

[gedaagde] stelt voorts dat er geen garantie meer verleend kan worden door Van Schaik B.V. gezien het faillissement, terwijl zich er al vanaf de oplevering enkele problemen voordeden met de laden, de grote kier en het waterpas stellen van de balies.

De rechtbank zal de curator in de gelegenheid stellen om zijn stellingen te bewijzen en de zaak daartoe naar de rol verwijzen.

Om proceseconomische redenen acht de rechtbank het raadzaam om gelijktijdig met de bewijslevering een deskundigenonderzoek te starten naar de vraag met welk bedrag de overeengekomen prijs voor het winkelinterieur van EUR 31.526,81 dient te worden verminderd voor het niet geleverde gedeelte van het winkelinterieur. Daarbij dient ervan uit te worden gegaan dat in ieder geval de volgende overeengekomen werkzaamheden niet zijn verricht dan wel materialen niet zijn geleverd:

De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige op het gebied van de interieurbouw aan wie de volgende vragen kunnen worden voorgelegd:

Zo ja, tot welke prijsvermindering dient dit te leiden?

tot welke prijsvermindering dient het putje in de afrekenbalie te leiden?

Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?

draagt de curator op te bewijzen:

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 9 april 2008 voor uitlating door de curator of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel en voor uitlating door beide partijen over het aangekondigde deskundigenbericht,

bepaalt dat de curator, indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,

bepaalt dat de curator, indien hij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op maandagen, dinsdagen en donderdagen in de maanden mei tot en met juli 2008 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,

bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. A.M. Koster-van der Linden in het paleis van justitie te 's-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8,

bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Koster-van der Linden en in het openbaar uitgesproken op 2 april 2008.