HR, 28-09-2010, nr. 09/03821

HR, 28-09-2010, nr. 09/03821

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 28‑09‑2010

Inhoudsindicatie

Strafmotivering en de vreemdelingenrechtelijke positie van verdachte. Het Hof het gevoerde verweer bij de motivering van de strafoplegging betrokken. ’s Hofs oordeel komt erop neer dat het in de door de raadsman gestelde vreemdelingenrechtelijke gevolgen van oplegging van een gevangenisstraf van 3 jaren geen aanleiding ziet om een lagere straf op te leggen.

28 september 2010

Strafkamer

nr. 09/03821

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 10 augustus 2009, nummer 21/000741-09, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Veenhuizen, locatie Esserheem" te Veenhuizen.

1. Geding in cassatie

1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. S.B. Kleerekooper, advocaat te Hoenderloo, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het middel

2.1. Het middel klaagt dat het Hof de strafoplegging in het licht van een gevoerd verweer ontoereikend heeft gemotiveerd.

2.2.1. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bevestigd, met aanvulling van de gronden. De Rechtbank heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaren ter zake van 1. "Afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen" en 2. "Poging tot diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen". De Rechtbank heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd:

"Verdachte heeft zich samen met een ander schuldig gemaakt aan een brute en laffe overval. Bij deze overval is jegens het slachtoffer, een weerloze oude dame van 85 jaar, geweld gebruikt en is er gedreigd met geweld. De overval heeft plaatsgevonden in de woning van het slachtoffer.

Verdachte en zijn mededader zijn vanuit Gouda naar Utrecht gegaan met het plan om de oudere dame in haar woning te overvallen. In de woning hebben de daders alle tijd genomen om een kluis te openen, waarvan zij dachten dat er veel geld in zou zitten, naar eigen zeggen een bedrag van vijf ton. Verdachte en zijn mededader zijn ongeveer vier uur in de woning van het slachtoffer geweest.

(...)

In de tijd dat de daders in de woning hebben verbleven is sprake van een opbouw van het toegepaste geweld en bedreiging daarmee. In eerste instantie is aan het slachtoffer duidelijk gemaakt dat zij moest meewerken door haar direct bij binnenkomst haar woning in te duwen, waarbij het slachtoffer is gevallen. Vervolgens werd zij naar de woonkamer gebracht en hebben de daders om geld gevraagd. Verdachte en zijn mededader werden, naarmate het verdachte niet lukte de kluis te openen, steeds dreigender naar het slachtoffer toe, hetgeen uiteindelijk resulteerde in het met tape vastbinden van het slachtoffer op een stoel en het met een luchtdrukpistool bedreigen van het slachtoffer.

Toen bleek dat de kluis niet geopend kon worden, hebben de daders, na van het slachtoffer afscheid te hebben genomen, de woning verlaten.

De rechtbank is van oordeel dat de wijze waarop de daders afscheid van het slachtoffer hebben genomen - zij hebben haar ieder twee kussen op de wang gegeven - volstrekt misplaatst is geweest. De rechtbank spreekt haar verontwaardiging uit over deze in haar ogen zeer laffe en verwerpelijke overval.

Verdachte en zijn mededader hebben zich totaal geen rekenschap gegeven van het feit dat dit voor het slachtoffer, in casus een alleenwonende dame van 85 jaar oud, een zeer traumatische ervaring moet zijn geweest, waarvan zij nog lang de psychische gevolgen kan ondervinden. Verdachte is enkel uit geweest op persoonlijk financieel gewin en heeft volstrekt geen rekening gehouden met de gevolgen die zijn handelen voor het slachtoffer zouden kunnen hebben.

De rechtbank rekent dit verdachte zwaar aan.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat het aandeel van beide daders even groot is geweest en maakt zij geen onderscheid tussen verdachte en zijn mededader. Zij dichten elkander weliswaar de belangrijkste rol toe, maar gelet op het feit dat reeds voor binnenkomst in de woning voor hen beiden het doel vaststond en gelet ook op de duur die zij in de woning zijn geweest, is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van gelijke rollen van beide verdachten.

(...)

De rechtbank heeft bij het bepalen van de op te leggen straf eveneens rekening gehouden met het strafblad van verdachte, waaruit blijkt dat hij in de jaren voorafgaande aan deze overval meerdere malen eerder is veroordeeld ter zake van vermogensdelicten als inbraak en heling.

De rechtbank heeft gelet op de inhoud van een rapport van de reclassering over verdachte d.d. 13 januari, waarin de rapporteur zich onthoudt van het geven van een strafadvies omdat verdachte bij de reclassering geen openheid van zaken heeft gegeven en tegenstrijdige informatie geeft. De reclassering heeft geconcludeerd dat verdachte erg op zichzelf is gericht en geen empathie toont voor het slachtoffer. De reclassering acht de kans op recidive aanwezig.

Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat enkel een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van na te melden duur een passende straf is."

2.2.2. Blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het volgende aangevoerd:

"De verblijfsvergunning van mijn cliënt zal volgens de regels van de immigratie- en naturalisatiedienst niet worden verlengd indien aan hem een gevangenisstraf van drie jaar wordt opgelegd. Zijn mededader heeft eveneens een gevangenisstraf van drie jaar opgelegd gekregen, maar mijn cliënt wordt anders dan zijn mededader door die straf onevenredig zwaar getroffen.

(...)

Er loopt een aanvraag tot verlenging van de verblijfsvergunning. Mijn cliënt heeft vanaf 1998 tot 2006 een verblijfsvergunning gehad. Die vergunning is verlopen. Dat heeft mijn cliënt niet in de gaten gehad. Iemand zou hem daarmee helpen, maar dat is niet gebeurd. Er was nooit een verlenging aangevraagd, maar dat is nu wel gebeurd. Ik leg aan uw hof over een brief van de immigratie- en naturalisatiedienst, gedateerd 2 april 2009, met bijlagen, een blad van de Raad voor de Kinderbescherming, foto's die in het huis van bewaring zijn genomen en regelgeving.

(...)

Op dit moment bestaat er een juridische discussie over de aanvraag tot verlenging van de verblijfsvergunning. Op grond van uitspraken van het Europese Hof is de termijn voor de indiening van de verlengingsaanvraag aangepast naar twee jaar. Ik heb nog niet gereageerd op de brief van de IND van 2 april 2009, omdat ik wil dat de ambtenaar zijn standpunt beter motiveert.

(...)

Ik voel wel iets voor de opmerking van de advocaat-generaal 'samen uit, samen thuis'. Maar wat betekent dit? Voor Kurt [de Hoge Raad begrijpt: de medeverdachte] betekent de gevangenisstraf van drie jaar dat hij weer naar huis gaat als hij zijn straf heeft uitgezeten. Voor mijn cliënt betekent het dat hij Nederland wordt uitgezet. Ik vraag het hof dat verschil op enigerlei wijze te compenseren. Ik verzoek u daarom de straf te matigen met één dag."

2.2.3. Het Hof heeft dat verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Het hof is van oordeel dat de eerste rechter op juiste gronden heeft geoordeeld en op juiste wijze heeft beslist. Daarom zal het vonnis waarvan beroep met overneming van die gronden worden bevestigd, met aanvulling van de volgende grond.

Ter terechtzitting van het hof heeft de raadsman van verdachte voor het eerst strafvermindering bepleit in verband met de gevolgen die de gevangenisstraf van driejaar heeft voor de (inmiddels verlopen) verblijfsvergunning van zijn cliënt. De raadsman heeft verzocht de straf te matigen met in ieder geval één dag, zodat de straf geen gevolgen zou hebben voor (de verlenging van) zijn verblijfsvergunning.

Het hof stelt voorop dat het heeft te oordelen over de strafzaak en niet over een vreemdelingenrechtelijke zaak. Verdachte heeft met het plegen van de bewezenverklaarde misdrijven eventuele vreemdelingenrechtelijke consequenties op de koop toegenomen. Deze komen dan ook, naast de strafrechtelijke, voor rekening en risico van verdachte. Aldus ziet het hof in het verweer geen aanleiding om van de in het te bevestigen vonnis opgenomen straf af te wijken en verwerpt het hof het verweer."

2.3. Aldus heeft het Hof het gevoerde verweer bij de motivering van de strafoplegging betrokken. Voor zover het middel klaagt dat het Hof aan dat verweer is voorbijgegaan, mist het dus feitelijke grondslag.

Voor zover het middel bedoelt te betogen dat het Hof gehouden was het verweer te honoreren, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel van het Hof komt erop neer dat het in de door de raadsman gestelde vreemdelingenrechtelijke gevolgen van oplegging van een gevangenisstraf van drie jaren, geen aanleiding ziet om een lagere straf op te leggen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en kan in cassatie niet verder worden getoetst.

Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 28 september 2010.

Conclusie 15‑06‑2010

Mr. Knigge

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Bij arrest van 10 augustus 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, het vonnis van de Rechtbank van 6 februari 2009 — met aanvulling van één grond1. — bevestigd. De Rechtbank heeft verdachte voor

1.

‘Afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen’ en

2.

‘Poging tot diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen’

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren met aftrek van voorarrest.

2.

Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3.

Namens verdachte heeft mr. S.B. Kleerekooper, advocaat te Hoenderloo, één middel van cassatie voorgesteld.

4.

Het middel klaagt over de motivering van de aan verdachte opgelegde straf. De raadsman van verdachte had terechtzitting in hoger beroep strafvermindering bepleit in verband met de gevolgen van de door de Rechtbank opgelegde straf voor de (verlopen) verblijfsvergunning van verdachte. Het Hof had in dit verweer aanleiding moeten zien om af te wijken van de door de Rechtbank opgelegde gevangenisstraf van drie jaren, aldus het middel.

5.

Verdachte had hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de Rechtbank, omdat hij de aan hem opgelegde straf (één dag) te zwaar vond. De raadsman van verdachte heeft de reden van het hoger beroep ter terechtzitting — op 27 juli 2009 — als volgt toegelicht:

‘De verblijfsvergunning van mijn cliënt zal volgens de regels van de immigratie- en naturalisatiedienst niet worden verlengd indien aan hem een gevangenisstraf van drie jaar wordt opgelegd. Zijn mededader heeft eveneens een gevangenisstraf van drie jaar opgelegd gekregen, maar mijn cliënt wordt anders dan zijn mededader door die straf onevenredig getroffen.’

Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 27 juli 2009 heeft de raadsman van verdachte verder nog het volgende naar voren gebracht met betrekking tot de vreemdelingenrechtelijke consequenties van de door de Rechtbank opgelegde straf:

‘Er loopt een aanvraag tot verlenging van de verblijfsvergunning. Mijn cliënt heeft vanaf 1998 tot 2006 een verblijfsvergunning gehad. Die vergunning is verlopen. Dat heeft mijn cliënt niet in de gaten gehad. Iemand zou hem daarmee helpen, maar dat is niet gebeurd. Er was nooit een verlenging aangevraagd, maar dat is nu wel gebeurd. Ik leg aan uw hof over een brief van de immigratie- en naturalisatiedienst, gedateerd 2 april 2009, met bijlagen, een blad van de Raad voor de kinderbescherming, foto's die in het huis van bewaring zijn genomen en regelgeving.

(…)

Op dit moment bestaat er een juridische discussie over de aanvraag tot verlenging van de verblijfsvergunning. Op grond van uitspraken van het Europese Hof is de termijn voor de indiening van de verlengingsaanvraag aangepast naar twee jaar. Ik heb nog niet gereageerd op de brief van de IND van 2 april 2009, omdat ik wil dat de ambtenaar zijn standpunt beter motiveert.

(…)

Ik voel wel iets voor de opmerking van de advocaat-generaal ‘samen uit, samen thuis’. Maar wat betekent dit? Voor [medeverdachte] (medeverdachte; toevoeging A-G) betekent de gevangenisstraf van drie jaar dat hij weer naar huis gaat als hij zijn straf heeft uitgezeten. Voor mijn cliënt betekent het dat hij Nederland wordt uitgezet. Ik vraag het hof dat verschil op enigerlei wijze te compenseren. Ik verzoek u daarom de straf te matigen met één dag.’

6.

In de door de raadsman ter zitting in hoger beroep overgelegde brief van de IND aan de raadsman van verdachte van 2 april 2009 wordt onder meer een samenvatting gegeven van de ‘verblijfsgeschiedenis’ van verdachte:

‘—

initiële verlening van een vergunning tot verblijf onder beperking ‘verblijf bij ouder [betrokkene 1] per 26 november 1998, geldig tot 26 november 1999;

—

erop volgende verlengingen van de verblijfsvergunning onder gelijkblijvende beperking, en;

—

de uiteindelijke wijziging van beperking per 10 augustus 2003 in een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder beperking ‘voortgezet verblijf’ met een geldigheidsduur tot 1 januari 2006.’

Het slot van de desbetreffende brief luidt als volgt:

‘Waar u in het schrijven van 25 maart 2009, als ook telefonisch op 31 maart 2009, onder verwijzing naar de redelijke termijn voor indiening van een verlengingsaanvraag (art. 3.82 1e lidVb) heeft aangegeven dat er in uw visie ook hier te verdedigen is dat sprake is van een binnen redelijke termijn ingediende verlengingsaanvraag, verwijs ik u uitdrukkelijk naar hetgeen is opgenomen in de brief van 11 maart 2009 aangaande eventuele verschoonbare redenen voor niet tijdige indiening van de aanvraag. De aanvraag van uw cliënt is immers niet binnen een termijn van twee jaar ingediend, aangezien zijn verblijfsvergunning slechts geldig was tot 1 januari 2006’

7.

In reactie op de door de raadsman van verdachte bepleite strafvermindering heeft het Hof in het bestreden arrest het volgende overwogen:

‘Ter terechtzitting van het hof heeft de raadsman van verdachte voor het eerst strafvermindering bepleit in verband met de gevolgen die de gevangenisstraf van drie jaar heeft voor de (inmiddels verlopen) verblijfsvergunning van zijn cliënt. De raadsman heeft verzocht de straf te matigen met in ieder geval één dag, zodat de straf geen gevolgen zou hebben voor de (verlenging van) zijn verblijfsvergunning. Het hof stelt voorop dat het heeft te oordelen over de strafzaak en niet over een vreemdelingenrechtelijke zaak. Verdachte heeft met het plegen van de bewezenverklaarde misdrijven eventuele vreemdelingenrechtelijke consequenties op de koop toe genomen. Deze komen dan ook, naast de strafrechtelijke, voor rekening en risico van verdachte. Aldus ziet het hof in het verweer geen aanleiding om van de in het te bevestigen vonnis opgenomen straf af te wijken en verwerpt het hof het verweer.’

8.

Het middel betoogt — kort gezegd — dat het Hof in het door de verdediging gevoerde strafverminderingsverweer wél aanleiding had moeten zien om af te wijken van de door de Rechtbank opgelegde gevangenisstraf van drie jaren, althans dat 's Hofs redenering onbegrijpelijk is.

9.

De regel — dat een gevangenisstraf van drie jaren ertoe leidt dat verdachte Nederland moet verlaten — waar de verdediging zich op beroept, ligt besloten in art. 3.86 Vreemdelingenbesluit 2000. Deze bepaling, voorzover hier van belang, luidt als volgt:2.

‘1.

De aanvraag tot het verlengen van de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd in artikel 14 van de Wet, kan worden afgewezen op grond van artikel 18, eerste lid, onder e, van de Wet wegens ernstig gevaar voor de openbare orde, indien:

a.

(…)

d.

de vreemdeling wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaar of meer is bedreigd, bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis een gevangenisstraf of jeugddetentie, een taakstraf of een maatregel als bedoeld in art. 37a, 38m of 77h, vierde lid, onder a, van het Wetboek van Strafrecht, dan wel het buitenlandse equivalent van die straf of maatregel ten minste gelijk is aan de in het tweede lid bedoelde norm.

2.

De in het eerste lid, onder c en d, bedoelde norm bedraagt bij een verblijfsduur van minder dan 1 jaar: 1 maand;

ten minste 1 jaar, maar minder dan 2 jaar: 3 maanden;

ten minste 2 jaar, maar minder dan 3 jaar: 6 maanden;

tenminste 3 jaar, maar minder dan 4 jaar: 9 maanden;

ten minste 4 jaar, maar minder dan 5 jaar: 12 maanden;

ten minste 5 jaar, maar minder dan 6 jaar: 24 maanden;

ten minste 6 jaar, maar minder dan 7 jaar: 30 maanden;

ten minste 7 jaar, maar minder dan 8 jaar: 36 maanden;

ten minste 8 jaar, maar minder dan 9 jaar: 45 maanden;

ten minste 9 jaar, maar minder dan 10 jaar: 54 maanden;

ten minste 10 jaar, maar minder dan 15 jaar: 60 maanden;

ten minste 15 jaar, maar minder dan 20 jaar: 96 maanden.

(…)

4.

Voor de toepassing van het tweede lid wordt onder verblijfsduur verstaan: de duur van het rechtmatige verblijf als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l, van de Wet of als Nederlander, direct voorafgaande aan het moment waarop het misdrijf is gepleegd of aangevangen.’

10.

De verblijfsduur van verdachte is — zoals de verdediging ook heeft aangevoerd — meer dan zeven jaar, maar minder dan acht jaar. Hierbij hanteer ik de in de brief van de IND van 2 april 2009 genoemde datum — 26 november 1998 — als startpunt en de datum waarop het feit is gepleegd — 28 februari 2006 — als eindpunt. Dit betekent dat een gevangenisstraf van drie jaren (36 maanden3.) inderdaad ernstige consequenties heeft voor verdachte (lees: dat een dergelijke straf vermoedelijk tot zijn uitzetting leidt), mocht zijn verzoek tot verlenging van de verblijfsvergunning in behandeling worden genomen.4.

11.

In de zaak die ten grondslag lag aan HR 8 oktober 1996, LJN: ZD0542, NJ 1997, 45, was ook het verweer gevoerd dat een gevangenisstraf (van meer dan achttien maanden) zou leiden tot uitzetting van de verdachte. Verwezen werd ook naar de ‘glijdende schaal’ van art. 3.86 Vreemdelingenbesluit 2000. Aan dit verweer was het Hof stilzwijgend voorbij gegaan. De Hoge Raad overwoog:

‘Gelet op de inhoud van het verweer, daartoe strekkende dat de verdachte bij oplegging van een gevangenisstraf van meer dan achttien maanden na ommekomst van de straf als ongewenst vreemdeling uit Nederland zou worden verwijderd, had het Hof er in zijn strafmotivering blijk van moeten geven dat verweer in zijn beschouwingen te hebben betrokken. Nu zulks niet is geschied is de strafoplegging niet naar de eis der wet met redenen omkleed.’

12.

In de onderhavige zaak heeft het Hof het door de verdediging gevoerde verweer wél in zijn oordeel omtrent de strafoplegging betrokken, waarbij het als zijn oordeel tot uitdrukking heeft gebracht dat de eerder besproken vreemdelingenrechtelijke consequenties voor rekening en risico van verdachte komen. Het Hof heeft aldus gemotiveerd aangegeven dat en waarom het geen aanleiding zag om van de door de Rechtbank opgelegde straf af te wijken, zelfs niet — waarvoor de verdediging had gepleit — met één dag.

13.

De vraag is of het het Hof vrijstond op deze wijze aan de vreemdelingenrechtelijke consequenties van de strafoplegging voorbij te gaan. Ik denk het wel. De hoofdregel is dat de keuze van de factoren die in aanmerking moeten worden genomen bij de strafoplegging is voorbehouden aan de feitenrechter. Het zojuist genoemde arrest — NJ 1997, 45 — maakt als ik het goed begrijp op die regel geen uitzondering. Het is dus niet zo dat de feitenrechter gehouden is de vreemdelingenrechtelijke consequenties in zijn strafoplegging te verdisconteren. Mijns inziens gaat het erom dat de rechter er blijk van geeft dat hij die consequenties onder ogen heeft gezien en motiveert wat zijn oordeel daarover is. Dat heeft het Hof in casu gedaan.

14.

Ik merk daarbij op dat de argumentatie van het Hof mij niet onverdedigbaar voorkomt. Aan een korting van de straf met één dag op de door de verdediging opgevoerde grond kan moeilijk een andere betekenis worden toegekend dan dat het Hof van oordeel is dat de oplegging van een op zich passende straf van drie jaar (of beter: van 36 maanden) in dit geval geen gevolgen dient te hebben voor de verblijfsvergunning van verdachte. Dat oordeel impliceert een ander oordeel, namelijk het oordeel dat het op het Vreemdelingenbesluit 2000 gebaseerde beleid van de desbetreffende autoriteiten ofwel in het algemeen te hardvochtig is, ofwel in dit geval tot nodeloze hardheid zou leiden. Men kan zeggen dat het Hof zich aldus een oordeel zou aanmatigen dat de staatsrechtelijke verdeling van verantwoordelijkheden en bevoegdheden te buiten gaat.

15.

Het middel faalt.

16.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

17.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.