Hof 's-Gravenhage, 07-05-2004, nr. 03/314 KA

Uitspraak: 7 mei 2004

Rolnummer: 03/314 KA

Rolnummer rechtbank: 02-1746

HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van

[Appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna te noemen: [appellant],

procureur: mr. A.M.M. Stevens,

tegen

ISS TRANSPORT SERVICES B.V.,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde,

hierna te noemen: ISS,

procureur: mr. W. Taekema.

Het geding

Bij exploot van 13 februari 2003 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 23 december 2002 door de rechtbank te Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] vier grieven opgeworpen, die door ISS bij memorie van antwoord (met productie) zijn bestreden. Partijen hebben de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.

1.2 [appellant] is op 20 december 2001 voor zes maanden en 32 uur per week als “werknemer dagelijks schoonmaakonderhoud treinen” bij ISS in loondienst getreden. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO in het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf van toepassing. [appellant] werkte doorgaans ’s nachts.

1.3 Op zondagavond 10 maart 2002 heeft [appellant] naar zijn leidinggevende [naam] gebeld en gevraagd of hij die nacht vrij kon krijgen, omdat hij de volgende dag naar de tandarts moest. Ter gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen heeft voorman [naam] van ISS verklaard, dat [appellant] zich op 10 maart 2002 telefonisch bij hem heeft ziek gemeld, omdat hij kwaad was dat hij geen vrij kreeg voor de tandarts. Vanaf 10 maart 2002 is [appellant] niet meer op zijn werk verschenen.

1.4 Bij brief van 11 maart 2002 heeft [de leidinggevende] van ISS onder meer als volgt aan [appellant] bericht: “Wij hebben vastgesteld dat U op 10-03-’02 zonder bericht of verklaring van uw werk bent weggebleven. Dit kan een dringende reden tot ontslag zijn. Wij wijzen U op uw verplichting ons in te lichten over de reden(en) van uw verzuim. U dient hierover onmiddellijk, doch in ieder geval binnen twee werkdagen na dagtekening van deze brief, telefonisch contact op te nemen met ondergetekende, telefoonnummer 06-22445864.”

1.5 Bij brief van 18 maart 2002 heeft [de leidinggevende] van ISS onder meer als volgt aan [appellant] bericht: “Op onze brief van 11-03-’02 heeft U niet gereageerd. Voor de tweede en laatste maal stellen wij U in de gelegenheid alsnog de reden(en) van het geconstateerde verzuim vanaf 10-03-’02 aan ons kenbaar te maken. U dient hierover onmiddellijk, in ieder geval binnen twee werkdagen na dagtekening van deze brief, telefonisch contact op te nemen met ondergetekende, telefoonnummer 06-22445864. Indien U binnen 2 dagen na dagtekening geen geldige reden aan ons kenbaar heeft gemaakt omtrent het door U gepleegde verzuim, dan zullen wij dit aanmerken als een dringende reden voor ontslag op staande voet.”

1.6 De vader van [appellant] heeft (in de stellingname van [appellant]: circa een week na 12 maart 2002, en in de stellingname van ISS: op 20 maart 2002) telefonisch contact opgenomen met [de leidinggevende]. In de stellingname van [appellant] heeft de vader van [appellant] in dit gesprek meegedeeld dat zijn zoon ziek thuis zat, en dat [appellant] wachtte op een oproep van de bedrijfarts, terwijl [de leidinggevende], aldus [appellant], er in dat gesprek op stond dat [appellant] zelf daarover met hem contact opnam. In de stellingname van ISS heeft [de leidinggevende] de vader van [appellant] er op gewezen dat zijn zoon zich niet ziek had gemeld en dat hij van niets wist. Voorts heeft [de leidinggevende], aldus ISS, gewezen op de controlevoorschriften bij ziekte.

1.7 Bij brief van 29 maart 2002 van [naam], manager Personeel & Organisatie van ISS, heeft ISS onder meer aan [appellant] bericht: “Diverse schriftelijke waarschuwingen aan u, van Productieleider hebben niet mogen leiden tot verbetering van uw gedrag. ISS is van mening dat deze situatie bespreking verdient. Daartoe verwacht ik u op woensdag 3 april 2002 om 14.00 uur op mijn kantoor te Utrecht aan de Maarssenbroeksedijk 4, om samen de ontstane situatie te bespreken en te komen tot een oplossing. In welke richting deze oplossing moet worden gezocht, zal door beide partijen moeten worden uitgesproken. Op dat gesprek kan ik nog niet vooruitlopen. Wel kan ik u melden dat u verplicht bent om gehoor te geven aan deze oproep om op woensdagochtend naar bovengenoemde bespreking te komen. Deze bespreking is een uitvloeisel van uw gewone dagelijkse werkzaamheden.”

1.8 De vader van [appellant] heeft op 3 april 2002 telefonisch contact opgenomen met de telefoniste/receptioniste van ISS en meegedeeld dat zijn zoon ziek was en niet op de uitnodiging van de [de personeelsmanager] kon ingaan.

1.9 Bij brief van 4 april 2002 heeft [de personeelsmanager] van ISS aan [appellant] onder meer als volgt bericht: “Bij brief van 29 maart 2002 is aan u opgedragen om woensdag te verschijnen op het hoofdkantoor voor een gesprek met ondergetekende. Om 11.00 uur belde u de afspraak af met al reden dat u ziek was. Deze reden wordt niet als geldige reden geaccepteerd, dit temeer omdat in een gesprek met u op 5 maart j.l. is aangegeven bij wie u zich ziek dient te melden. ……..Hierbij delen wij u mede dat u ….. per direct op staande voet bent ontslagen.”

1.10 Bij brief van 14 mei 2002 heeft (de gemachtigde van) [appellant] de nietigheid ingeroepen van het hem gegeven ontslag op staande voet en aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon.

2.1 In dit geding stelt [appellant] zich op het standpunt dat het hem gegeven ontslag op staande voet nietig is en vordert hij, kort gezegd, op de voet van lid 1 van artikel 7: 629 BW betaling van (achterstallig) loon, cum annexis, over de periode van 1 april 2002 tot en met 20 juni 2002.

2.2 De rechtbank wees de vordering van [appellant] af en overwoog daartoe, kort gezegd, dat, nu de loonvordering is gebaseerd op artikel 7:629 BW, een deskundigenverklaring is vereist omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten, doch dat die verklaring ontbreekt.

3.1 Grief 1 strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het ontbreken van de vereiste deskundigenverklaring ingevolge artikel 7:629a BW ertoe dient te leiden dat de vorderingen gebaseerd op artikel 7:629 BW dienen te worden afgewezen.

3.2 Ter toelichting voert [appellant] het navolgende aan:

-het is onjuist dat bij het instellen van een loonvordering steeds een verklaring van een deskundige van de UVI moet worden overgelegd dat de werknemer verhinderd is arbeid te verrichten;

-hij heeft wel een verzoek om een deskundigenoordeel gedaan;

-dat verzoek is evenwel blijkens de brief van 17 juni 2002 van UWV GAK aan hem niet in behandeling genomen;

-nu hij zich op 10 maart 2002 ziek heeft gemeld valt niet aan hem toe te rekenen dat hij geen deskundigenoordeel heeft verkregen.

4. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

4.1 Voormelde brief van 17 juni 2002 houdt, onder meer en voor zover hier van belang, in: “Wij hebben besloten uw aanvraag niet in behandeling te nemen, omdat er geen sprake is van een geschil tussen u en uw werkgever over uw ongeschiktheid tot werken. Wij geven alleen een deskundigenoordeel over het al dan niet ongeschikt zijn als werknemer en werkgever hierover een geschil hebben. Uit de door ons ontvangen gegevens blijkt dat er sprake is van een onjuiste ziekmelding en dat deze daarom niet in behandeling genomen is. Tevens blijkt niet dat u op 10 maart 2002 volgens de werlgever wel arbeidsgeschikt bent.”

4.2 Gelet op de stellingname van partijen over en weer acht het hof komen vast te staan, dat [appellant] door [de leidinggevende] in het telefoongesprek van 10 maart 2002, waarin [appellant] vroeg of hij die nacht vrij kon krijgen in verband met tandartsbezoek op 11 maart 2002, is meegedeeld dat hij geen vrij kreeg alsmede, dat [appellant] zich daarna in een telefoongesprek op 10 maart 2002 bij [de voorman] van ISS heeft ziek gemeld. Het hof begrijpt de stellingname van ISS aldus, dat de ziekmelding van [appellant] slechts uit kwaadheid was, althans slechts verband hield met de weigering om de nacht vrij te krijgen en dat die ziekmelding derhalve voor haar niet acceptabel was. In de stellingname van [appellant] was die ziekmelding “niet enkel uit kwaadheid” (pagina 4 en 5 memorie van grieven). Naar het oordeel van het hof mocht ISS, gelet op het feit dat [appellant] zich na het telefoongesprek met [de leidinggevende] kort daarop, nog diezelfde avond, bij [zijn voorman] ziek meldde, zich ook op het standpunt stellen dat de ziekmelding van [appellant] (vooralsnog) voor haar niet acceptabel was en van [appellant] nadere inlichtingen omtrent de reden(en) van diens verzuim verlangen. Uit de in rechtsoverwegingen 1.4 tot en met 1.7 en rechtsoverweging 1.9 vermelde feiten en omstandigheden volgt voorts dat [appellant] kon en moest begrijpen dat ISS zijn wegblijven van het werk niet accepteerde en hem noch op 10 maart 2002, noch nadien als arbeidsongeschikt beschouwde.

4.3 Dit laatste brengt met zich dat van [appellant], in elk geval na ontvangst door hem van de hiervoor in rechtsoverweging 4.1 geciteerde brief, verwacht kon en mocht worden, dat hij aan UWV GAK meldde dat ISS zijn ziekmelding niet accepteerde en hem kennelijk niet als arbeidsongeschikt beschouwde alsmede dat hij na 17 juni 2002 bij UWV GAK om heroverweging van het standpunt van UWV GAK verzocht en aandrong op het alsnog in behandeling nemen van zijn aanvraag van een deskundigenoordeel. Gesteld noch gebleken is dat zulks is geschied. Daarnaast kon en mocht onder voormelde omstandigheden van [appellant] gevergd worden dat hij, wederom minst genomen na ontvangst van voormelde brief van 17 juni 2002, teneinde uit de impasse te geraken serieuze pogingen ondernam een deugdelijke verklaring omtrent zijn arbeidsongeschiktheid sedert 10 maart 2002 van een deskundige (een arts of een arbeidsdeskundige) te verkrijgen. Dat dit is gebeurd, is evenmin gesteld of gebleken. In dit verband tekent het hof, ten overvloede, nog aan dat (uiteraard) voormelde brief van 17 juni 2002 zelf, reeds gelet op de inhoud daarvan, niet als deskundigenverklaring kan worden aangemerkt.

4.4 Het vorenoverwogene impliceert, dat, nu overigens ook geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat van [appellant] het overleggen van een deskundigenverklaring in redelijkheid niet kan worden gevergd, de onderhavige loonvordering, gelet op de tekst en strekking van artikel 7:629a BW, niet toewijsbaar was of is. De grief faalt derhalve.

5. De overige grieven zijn gericht tegen overwegingen in het vonnis die de rechtbank zelf, geheel terecht, als “geheel ten overvloede” kwalificeert, zodat [appellant] bij bespreking daarvan geen belang heeft.

6. Het hof passeert het door [appellant] gedane bewijsaanbod als, in het licht van het vorenoverwogene, niet dienstig voor de instructie van de zaak.

7. De slotsom is dat [appellant] vergeefs heeft geappelleerd en dat de beslissing van de rechtbank voor bekrachtiging in aanmerking komt. Bij deze uitslag past een kostenveroordeling ten laste van [appellant].

Beslissing

Het hof:

-bekrachtigt het vonnis van 23 december 2002 van de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg, gewezen tussen partijen;

-veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van ISS bepaald op € 205,00 voor griffierecht en op € 545,00 voor salaris van de procureur.

Dit arrest is gewezen door mrs. In ’t Velt-Meijer, De Wild en Beyer-Lazonder en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 mei 2004 in aanwezigheid van de griffier.