Hof Den Haag, 04-12-2018, nr. 200.228.239/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.228.239/01

Rolnummer rechtbank : 5711567 RL EXPL 17-3999

inzake

Gemaksvoeding en Pluimveevlees,

gevestigd te Den Haag,

appellante,

hierna te noemen: VLEP,

advocaat: mr. S. Leurink-Ofman te IJsselstein,

tegen

gevestigd te Almelo,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Food Connect,

advocaat: mr. J.T. Gommer te Tilburg.

Bij dagvaarding van 16 november 2017 is VLEP in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Den Haag, van 11 september 2017, gewezen tussen Food Connect als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en VLEP als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie. VLEP heeft bij memorie van grieven (met producties) zes grieven tegen het vonnis van de kantonrechter aangevoerd, die Food Connect bij memorie van antwoord (met producties) heeft bestreden. Ter terechtzitting van 22 oktober 2018 hebben partijen hun standpunten aan de hand van pleitnotities mondeling doen toelichten. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen.

1. Het hof gaat in deze procedure uit van de volgende feiten:

VLEP is het bedrijfspensioenfonds voor de bedrijfstak Vlees, Vleeswaren, Gemaksvoeding en Pluimveevlees. Voor VLEP geldt sedert 1956 een verplichtstelling als bedoeld in (thans) de Wet BPF 2000.

Food Connect is een op 19 januari 2001 opgerichte onderneming die zich bezighoudt met hoofdzakelijk het bereiden, samenstellen en leveren van maaltijden aan particulieren en (cliënten van) (zorg)instellingen.

In 2013 is door VLEP onderzoek gedaan naar de bedrijfsactiviteiten van Food Connect, die op dat moment voor haar werknemers een eigen (collectieve) pensioenregeling bij een pensioenverzekeraar had.

Bij brief van 31 oktober 2013 heeft VLEP vervolgens aan Food Connect medegedeeld dat zij van mening is dat Food Connect onder de werkingssfeer van de Verplichtstelling VLEP valt. VLEP heeft Food Connect nota’s gezonden ter zake van – volgens VLEP – door Food Connect over de periode januari 2010 t/m december 2015 verschuldigde achterstallige pensioenpremies tot een totaalbedrag van € 1.592.841,81.

Sinds 1 juli 2014 is Food Connect aangesloten bij Stichting Pensioenfonds Horeca & Catering (hierna: PH&C).

In het ministerieel besluit tot wijziging van de "Verplichtstelling tot deelneming in het Bedrijfstakpensioenfonds voor Vlees- en Vleeswarenindustrie en de Gemaksvoedingindustrie" van 3 juni 2013 (hierna: de Verplichtstelling VLEP) is de deelneming in VLEP verplicht gesteld voor bepaalde werknemers in de Vleeswarenindustrie, de Gemaksvoedingindustrie, de Versvlees- en

Vleesbewerkende industrie en de Pluimveeverwerkende Industrie.

In de werkingssfeerbepaling van de Verplichtstelling VLEP is opgenomen dat onder "de Gemaksvoedingindustrie" wordt verstaan:

"de ondernemingen en delen van ondernemingen:

• die uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf uitoefenen van het fabriekmatig bereiden of samenstellen van etenswaren die als gemaksvoeding kunnen worden aangemerkt; dan wel

• die uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf uitoefenen van de groothandel in bedoelde eetwaren.

Worden ten deze verstaan onder:

• in hoofdzaak: 50% of meer van de verloonde arbeid dan wel 50% of meer van de in geld uitgedrukte omzet wordt aan de produktie [lees: productie] of groothandel van

gemaksvoeding besteed.

Worden ten deze onder meer verstaan onder gemaksvoeding;

• kroketten, bitterballen, nierbroodjes, bamiballen, nasiballen, loempia's en de met een en ander overeenkomende meelproducten, eventueel gemengd of gevuld met vlees, pluimveevlees, wild, vis of groenten, of producten daarvan, die in hun geheel gefrituurd zijn of bestemd zijn om in hun geheel gefrituurd te worden.

• saucijzenbroodjes, palingbroodjes, kaasbroodjes, hambroodjes, tosti's, pizza's én de met een en ander overeenkomende meelproducten, eventueel gemengd of gevuld met vlees, pluimveevlees, wild, vis of groenten, of producten daarvan, die in hun geheel gebakken zijn of bestemd zijn om in hun geheel gebakken te worden.

• pasteitjes en de met deze overeenkomende producten.

• gekookte, gestoomde, voorgebakken of op andere wijze toebereide mie, bami goreng, ravioli, toebereide spaghetti en op overeenkomstige wijze toebereide andere deegwaren.

• gekookte, gestoomde of voorgebakken rijst, nasi goreng of op andere wijze toebereide rijst.

• salades, russisch ei, gevulde tomaat, gevulde paprika en soortgelijke koud te nuttigen waren.

• frika(n)dellen, toebereide gehaktballen, hamburgers, satéh, sjaslik, kant-en-klare maaltijden en maaltijdcomponenten die samen een volledige maaltijd vormen.

Deze voeding is door middel van conservering, bijvoorbeeld diepvries, koelvers, koelvers vacuüm, blik of droge vorm, klaar voor gebruik.

Als minder dan 50% van de verloonde arbeid wordt besteed aan de productie of groothandel van gemaksvoeding en er voor (het onderdeel van) de onderneming geen andere verplichtstelling geldt, dan wordt (het onderdeel van) de onderneming tot de gemaksvoedingindustrie gerekend.”

In de CAO voor de Gemaksvoedingindustrie 2014-2015 is onder meer vermeld: “Artikel 1 De werkingssfeer 1.1 Welke ondernemingen? Iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of niet rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschap in Nederland die in hoofdzaak, dat wil zeggen gebruikelijk minimaal 50% van de verloonde arbeid, besteden aan het fabrieksmatig produceren van gemaksvoeding, koks- en snackwaren en die deze etenswaren niet ter onmiddellijke consumptie levert. Gemaksvoeding, koks- en snackwaren is onder meer: • kroketten, bitterballen, nierbroodjes, bamiballen, nasiballen, loempia's en de met

een en ander overeenkomende meelproducten, eventueel gemengd of gevuld met vlees, pluimveevlees, wild, vis of groenten, of producten daarvan, die in hun geheel gefrituurd zijn of bestemd zijn om in hun geheel gefrituurd te worden.

• belegde broodjes en gevulde deegwaren zoals: saucijzenbroodjes, nierbroodjes, palingbroodjes, kaasbroodjes, hambroodjes, tosti's, pizza's en de met een en ander overeenkomende meelproducten, eventueel gemengd of gevuld met vlees,

pluimveevlees, wild, vis of groenten, of producten daarvan, die in hun geheel gebakken zijn of bestemd zijn om in hun geheel gebakken te worden.

• pasteitjes en de met deze overeenkomende producten.

• gekookte, gestoomde, voorgebakken of op andere wijze toebereide mie, bami goreng, ravioli, toebereide spaghetti en op overeenkomstige wijze toebereide andere deegwaren.

• gekookte, gestoomde of voorgebakken rijst, nasi goreng of op andere wijze toebereide rijst.

• salades, russisch ei, gevulde tomaat, gevulde paprika en soortgelijke koud te nuttigen waren.

• soepen

• frika(n)dellen, toebereide gehaktballen, hamburgers, saté, sjaslik, ultraverse en diepvries kant-en-klare maaltijden, maaltijdsauzen en maaltijdcomponenten die samen een volledige maaltijd vormen.

Deze voeding is door middel van conservering, bijvoorbeeld diepvries, koelvers, koelvers vacuüm, blik of droge vorm, klaar voor gebruik.”

De latere CAO’s voor de Gemaksvoedingindustrie bevatten op het punt van de werkingssfeer een soortgelijke tekst als de CAO 2014-2015. Alle betreffende CAO’s zijn algemeen verbindend verklaard.

In de CAO voor de Gemaksvoedingindustrie 2011-2013 was de werkingssfeer nog als volgt omschreven:“Artikel 1 De werkingssfeer1.1 Welke ondernemingen?Deze CAO is van toepassing op ondernemingen in Nederland in de gemaksvoedingindustrie, inclusief de kokswaren- en snackindustrie. Dit zijn (onderdelen van) ondernemingen die etenswaren klaarmaken zoals omschreven in artikel 1.2.De (onderdelen van) ondernemingen doen dit• fabrieksmatig• in groot- of kleinbedrijf en• geheel of grotendeels. Dit betekent dat het (onderdeel van) de onderneming 50% of meer van de verloonde arbeid aan de productie of groothandel van deze etenswaren besteedt, of dat de omzet van deze etenswaren 50% of meer van de totale omzet bedraagt.Ook op ondernemingen die etenswaren maken of samenstellen die als gemaksvoeding kunnen worden aangemerkt, is deze CAO van toepassing.”

De omschrijving van gemaksvoeding in artikel 1.2 van deze CAO wijkt – op de voor de onderhavige procedure relevante punten – niet af van de omschrijving in de latere CAO’s.

Het besluit Verplichtstelling tot deelneming in het Pensioenfonds Horeca en Catering (hierna: Verplichtstelling H&C) luidt vanaf 1 januari 2008, voor zover relevant, als volgt:"1. Verplichte aansluiting geldt voor de werknemer van 21 jaar tot 65 jaar die (…) werkzaam is bij een werkgever die een onderneming exploiteert die

a. uitsluitend of in hoofdzaak activiteiten verricht die tot het horecabedrijf behoren of

b. uitsluitend of in hoofdzaak activiteiten verricht die tot het contractcateringbedrijf behoren.

2. a (…)b. Een onderneming wordt geacht in hoofdzaak activiteiten in het contractcateringbedrijf te verrichten, indien de loonsom uit contractcateringactiviteiten meer dan 50% van de totale loonsom uitmaakt.

3. (…)

4. a (…)b. Onder contractcateringbedrijf wordt verstaan:

activiteiten waarvoor karakteristiek is het verlenen van restauratieve diensten ten behoeve van personen met wie de opdrachtgever een durende band heeft anders dan die strekkende tot dat verlenen, en die diensten worden verleend in directe relatie tot die band. Onder contractcateringactiviteiten dienen tevens te worden begrepen voedselbereidingsactiviteiten die plaats vinden buiten de besloten kring van het bedrijf of de instelling van de opdrachtgever -hieronder met name aparte rechtspersonen te verstaan- voor zover deze worden verricht ten behoeve van het verlenen van restauratieve diensten in de besloten kring van het bedrijf of de instelling van de opdrachtgever.

Tevens is sprake van contractcateringactiviteiten indien de restauratieve diensten door een opdrachtgever (bedrijf of instelling), binnen dat bedrijf of die instelling zijn ondergebracht in een aparte rechtspersoon. Deze aparte rechtspersoon, wordt dan aangemerkt als werkgever in de zin van deze verplichtstellingsbeschikking.”

In de sedert 2010 van kracht zijnde CAO’s voor de Contractcateringbranche, die alle algemeen verbindend zijn verklaard, is onder meer vermeld:“3. Werkingssfeer sectoren1. Onder bedrijfscatering wordt verstaan die activiteit waarbij restauratieve diensten worden verleend in bedrijven, overheidsinstellingen en overige instellingen niet bedoeld in de institutionele of onderwijssectoren.2. Onder institutionele catering wordt verstaan die activiteit waarbij direct dan wel indirect restauratieve diensten in gevangenissen, ziekenhuizen en verzorgingshuizen of verpleeghuizen worden verleend alsmede direct dan wel indirect maaltijden worden verzorgd aan onder meer thuiswonende bejaarden of gehandicapten en asielzoekerscentra.3. Onder inflightcatering wordt verstaan die activiteit waarbij restauratieve diensten in de ruimste zin des woords – ondersteunende diensten voor zover in hoofdzaak ten behoeve van bevoorrading van vliegtuigen uitgevoerd daaronder mede begrepen – worden verleend ten behoeve van passagiers van de opdrachtgever. (…)4. Onder onderwijscatering wordt verstaan die activiteit waarbij restauratieve diensten op onderwijsinstellingen worden verleend. (…)”

In het besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 17 maart 2014 tot algemeen verbindendverklaring van bepalingen van de CAO voor de Gemaksvoedingindustrie 2014-2015 wordt melding gemaakt van bedenkingen die zijn ingebracht, onder meer inhoudende dat er sprake is van werkingssfeeroverlap met andere CAO’s zoals de CAO voor de Contractcatering en de CAO voor de Groothandel in Horecaproducten. De Minister overweegt daarover in zijn besluit:

2. In deze procedure heeft Food Connect primair een verklaring voor recht gevorderd dat zij niet onder de werkingssfeer van de Verplichtstelling VLEP valt, en derhalve geen premies verschuldigd is aan VLEP noch bijdragen verschuldigd is aan de Stichting sociaal fonds voor de gemaksvoedingsindustrie. Subsidiair heeft Food Connect een verklaring voor recht gevorderd dat zij wel onder de werkingssfeer valt van de Verplichtstelling tot deelneming aan PH&C en de gelieerde sociale fondsen, met rente en kosten. VLEP heeft in reconventie gevorderd dat Food Connect wordt veroordeeld tot betaling van achterstallige pensioenpremies over de jaren 2010 t/m 2015 tot een bedrag van € 1.592.841,81, met rente en kosten. De kantonrechter heeft in conventie de primaire vordering van Food Connect toegewezen, en de reconventionele vordering van VLEP afgewezen. VLEP is hiervan in hoger beroep gekomen.

3. Kernvraag in hoger beroep is of Food Connect in de jaren 2010 t/m 2015 viel en nadien valt onder de werkingssfeer van de Verplichtstelling VLEP. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Het hof overweegt hierover het volgende.

4. Partijen twisten in essentie over de vraag of de (in hoofdzaak verrichte) bedrijfsactiviteiten van Food Connect moeten worden aangemerkt als contractcatering (meer specifiek: institutionele catering op basis waarvan zij verplicht is aangesloten bij PH&C), zoals Food Connect stelt, dan wel dat Food Connect moet worden aangemerkt als producent (althans groothandel) van gemaksvoeding, zoals VLEP verdedigt. Vaststaat dat het een het ander uitsluit: er kan slechts één verplichtstelling gelden.

5. Uitleg van bepalingen van verplichtstellingsbesluiten zoals de Verplichtstelling VLEP dient plaats te vinden op basis van een objectieve uitlegmethode, aangezien een verplichtstellingsbesluit materiele wetgeving betreft. Dit betekent dat het hof voorbij gaat aan de door beide partijen overgelegde stroomschema's aan de hand waarvan een onderneming zelf kan bepalen of hij onder de werkingssfeer van een bepaalde CAO/verplichtstelling valt. Deze stroomschema’s volgen immers niet uit enige rechtens relevante toelichting op cao dan wel verplichtstelling (waar die toelichting geheel ontbreekt), en daarom kan er niet vanuit geworden gegaan dat deze berusten op een juiste uitleg van de betreffende CAO/verplichtstelling. In het geval van Food Connect leiden de beide stroomschema’s bovendien tot een tegenstrijdige uitkomst. Uitgaande van een objectieve uitlegmethode – waarbij onder meer de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen een rol speelt – ligt het in de rede, voor zover nodig, bij het begrip producent/groothandel van gemaksvoeding aan te sluiten bij de werkingssfeerbepalingen van de CAO voor de Gemaksvoedingindustrie.

6. Vast staat dat het product “kant-en-klare maaltijden” voorkomt op de lijst van producten die worden aangemerkt als “gemaksvoeding”, zoals vermeld in de Verplichtstelling VLEP en de CAO voor de Gemaksvoedingindustrie. De werkingssfeer van deze regelingen is echter beperkt tot gemaksvoeding die fabrieksmatig wordt geproduceerd. Partijen twisten over de vraag of hiervan bij Food Connect sprake is. VLEP wijst in dit verband op het grote aantal maaltijden dat dagelijks wordt bereid en het gebruik van machines en grote kookketels daarbij, terwijl Food Connect erop wijst dat elke maaltijd ambachtelijk wordt samengesteld aan de hand van een persoonlijke wensenlijst van de klant, zowel wat betreft dieetwensen als wat betreft gewenste hoeveelheden en gewenste sauzen.

7. Het begrip “fabrieksmatig” is noch in de Verplichtstelling VLEP noch in de CAO voor de Gemaksvoedingindustrie nader omschreven. Onder het begrip “fabrieksmatig” wordt in het algemeen taalgebruik verstaan dat het gaat om een productieproces waarbij het overgrote deel van de werkzaamheden machinaal wordt verricht, en waarbij sprake is van serieproductie van grote aantallen dezelfde producten. Bij de beantwoording van de vraag of de door Food Connect bereide maaltijden fabrieksmatig worden geproduceerd, is naar het oordeel van het hof daarom niet doorslaggevend dat het elke dag gaat om een grote hoeveelheid maaltijden noch dat hierbij machines en grote kookketels worden gebruikt. Nog daargelaten dat een grote kookketel naar het oordeel van het hof niet kan worden aangemerkt als “machine”, is niet aannemelijk geworden dat het bereidingsproces van de maaltijden bij Food Connect voor het overgrote deel machinaal plaatsvindt. Food Connect heeft immers onbetwist gesteld dat zij een aantal koks in dienst heeft die dagelijks grote hoeveelheden voedsel bereiden, waarna elke maaltijd, op basis van de specifieke wensen van de klant, handmatig wordt samengesteld. Uit dit laatste volgt dat evenmin sprake is van serieproductie van grote aantallen dezelfde maaltijden. Nu naar het oordeel van het hof niet voldaan is aan het vereiste dat het gaat om gemaksvoeding die “fabrieksmatig” is bereid, valt Food Connect reeds daarom niet onder de werkingssfeer van de Verplichtstelling VLEP.

8. Het hof voegt hier nog het volgende aan toe. In de CAO voor de Gemaksvoedingindustrie 2014-2015 is, anders dan in eerdere jaren, in artikel 1 aan de omschrijving van de werkingssfeer toegevoegd dat het moet gaan om een producent van gemaksvoeding “die deze etenswaren niet ter onmiddellijke consumptie levert”. Deze zinsnede is ook vermeld in de definitie van “Gemaksvoedingsindustrie” in de statuten van VLEP. De Verplichtstelling VLEP is echter niet dienovereenkomstig gewijzigd. Voor de uitleg van deze zinsnede is in de CAO voor de Gemaksvoedingindustrie geen nader aanknopingspunt aanwezig. Wel blijkt uit het onder 1.8 genoemde besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 17 maart 2014 tot algemeen verbindendverklaring dat door de CAO-partijen niet beoogd is de werkingssfeer van de CAO voor de Gemaksvoedingindustrie te verruimen, doch slechts om deze te verduidelijken. Het ligt gezien de directe samenhang tussen cao en verplichte pensioenregeling in de rede deze verduidelijking te betrekken bij de uitleg van de Verplichtstelling VLEP. Het hof overweegt in dit verband dat de woorden “ter onmiddellijke consumptie” in het dagelijks taalgebruik in het algemeen zo worden begrepen, dat het gaat om etenswaren die bedoeld zijn om onmiddellijk na levering te worden gegeten, en niet om te worden bewaard tot een later tijdstip. Hiervan is bij (het grootste deel van) de door Food Connect dagelijks afgeleverde maaltijden (te weten: in een “tafeltje-dek-je" vorm) naar het oordeel van het hof sprake. Dat de klant de maaltijd nog zelf even moet opwarmen, en dat de klant de maaltijd desgewenst ook nog een dag in de koelkast kan zetten, doet er naar het oordeel van het hof niet aan af dat het in zijn algemeenheid gaat om maaltijden “ter onmiddellijke consumptie”. Ook om die reden valt Food Connect naar het oordeel van het hof niet onder de werkingssfeer van de Verplichtstelling VLEP.

9. Anders dan VLEP verdedigt, valt naar het oordeel van het hof overigens niet in te zien dat en waarom Food Connect niet zou vallen onder de werkingssfeer van de Verplichtstelling PH&C. Food Connect heeft naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat zij moet worden aangemerkt als institutionele cateraar als bedoeld in de CAO voor de Contractcatering, waarmee zij tevens valt onder het bereik van de Verplichtstelling PH&C. De stelling van VLEP dat Food Connect slechts maaltijden aflevert die de klant zelf nog moet opwarmen, zodat geen sprake is van het verlenen van “restauratieve diensten” als bedoeld in de beide regelingen, wordt verworpen. Ook het begrip “restauratieve diensten” is in bedoelde regelingen niet nader gedefinieerd. Wel wijst onder meer de omschrijving in de CAO voor de Contractcatering van het begrip “inflightcatering” er op dat het begrip “restauratieve diensten” niet al te beperkt moet worden uitgelegd. In het algemeen taalgebruik wordt onder het begrip “restauratieve diensten” verstaan: “de verstrekking van spijzen en dranken betreffend”. Het, waar nodig na persoonlijk advies, bereiden, samenstellen en leveren van maaltijden aan particulieren en (cliënten van) (zorg)instellingen, waarbij waar nodig bovendien nog hulp en advies wordt geboden met betrekking tot het vereiste opwarmen van de maaltijd, kan in het licht van het bovenstaande redelijkerwijs worden begrepen onder het verlenen van restauratieve diensten.

10. Het hof voegt aan het bovenstaande, ten overvloede, nog het volgende toe. Uitgangspunt van de wetgever is dat cao-partijen er zorg voor dragen dat werkingssferen van verplichtstellingen duidelijk zijn afgebakend, en dat overlap wordt voorkomen. Indien er desondanks, zoals in dit geval, discussie ontstaat tussen bedrijfstakpensioenfondsen over de vraag onder welke verplichtstelling een bedrijf valt, mag van deze pensioenfondsen redelijkerwijs worden verwacht dat zij dit geschil gezamenlijk op korte termijn en in goed overleg oplossen, zo nodig door een verduidelijking van de verplichtstellingen. Indien de uitkomst van dit overleg is dat het bedrijf is aangesloten bij het verkeerde bedrijfstakpensioenfonds, ligt het in de rede dat de betreffende pensioenfondsen samen zorgdragen voor een soepele overgang van het bedrijf van het ene naar het andere pensioenfonds. De belangen van het bedrijf en de in dit bedrijf werkzame werknemers, die geen verwijt kan worden gemaakt van eventuele onduidelijkheden in werkingssferen van verplichtstellingen, dienen daarbij zoveel als mogelijk te worden ontzien. Hierbij past niet dat een bedrijfstakpensioenfonds gedurende vele jaren zeer hoge premienota’s stuurt aan een bedrijf dat – op het eerste gezicht – te goeder trouw is aangesloten bij een ander bedrijfstakpensioenfonds. Dergelijke premienota’s en de daaruit eventueel voortvloeiende juridische procedures, brengen voor het bedrijf en haar werknemers hoge financiële lasten en veel (pensioen)onzekerheid mee, wat maatschappelijk ongewenst is.

11. Het bewijsaanbod van VLEP wordt gepasseerd, nu geen concreet bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing.

12. Uit het bovenstaande volgt dat de grieven van VLEP falen. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. VLEP zal worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, M.J. van der Ven en A.G. van Marwijk Kooy, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 december 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.