HR, 27-09-2011, nr. S 09/03187

HR, 27-09-2011, nr. S 09/03187

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 27‑09‑2011

Inhoudsindicatie

Getuigenverzoeken. Het betreft verzoeken als bedoeld in art. 315 jo. 328 Sv, zodat uitdrukkelijke beslissingen op de verzoeken was vereist. Dat geldt ook voor zover die verzoeken voorwaardelijk zijn gedaan, nu de daaraan gestelde voorwaarde is vervuld. Nu noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch het bestreden arrest beslissingen op de verzoeken inhoudt, is sprake van een verzuim dat ingevolge art. 330 jo 415 Sv nietigheid tot gevolg heeft.

27 september 2011

Strafkamer

nr. S 09/03187

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 22 juli 2009, nummer 22/004382-08, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.A.J. Verploegh, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op de ter terechtzitting in hoger beroep door de raadsman gedane verzoeken tot het horen van getuigen.

2.2. Het proces verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt in:

"De raadsman deelt mede dat hij zich aansluit bij het preliminaire verweer dat door mr. L.E. Buiting in de zaak tegen de medeverdachte [medeverdachte 1] is aangevoerd inhoudende -zakelijk weergegeven- dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard ter zake van het onder 1 en 2 tenlastegelegde.

De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat het binnentreden in de woning van de medeverdachte [medeverdachte 2] aan de [a-straat 1] te [plaats] op 20 november 2007 is geschied met een doelbewuste en grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte, aangezien de opsporingsambtenaren zonder een op naam gestelde machtiging en zonder toestemming van de bewoner de woning van [medeverdachte 2] zijn binnengegaan en achteraf is getracht dit verzuim te herstellen door alsnog een machtiging op te stellen, dan wel dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, waardoor de behandeling van de zaak niet aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.

In samenhang met dit verweer doet de raadsman het subsidiaire verzoek de verbalisanten [verbalisant 1] (opsteller van de machtigingen tot binnentreden) en [verbalisant 2] (opsteller van het proces-verbaal bevindingen identiteit [medeverdachte 2]) als getuigen te (doen) horen.

In samenhang met dit verweer doet de raadsman het subsidiaire verzoek de verbalisanten [verbalisant 1] (opsteller van de machtigingen tot binnentreden) en [verbalisant 2] (opsteller van het proces-verbaal bevindingen identiteit [medeverdachte 2]) als getuigen te (doen) horen.

De advocaat-generaal deelt als reactie op het gevoerde verweer mede dat het binnentreden in de woning van de medeverdachte [medeverdachte 2] aan de [a-straat 1] te [plaats] in beginsel rechtmatig is geweest, maar dat hij het hof verzoekt de behandeling van de zaak aan te houden teneinde de opsteller van de machtiging tot binnentreden als getuige te horen omtrent de wijze van invullen van de machtiging.

De voorzitter onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof het volgende mede.

In het dossier bevindt zich een machtiging tot binnentreden in de woning van [medeverdachte 2] aan de [a-straat 1] te [plaats]. De identiteit van [medeverdachte 2] kon, gelet op de verdere inhoud van het dossier, - op het moment van uitschrijven van de machtiging - aan de verbalisanten bekend zijn. Er bestaat geen aanwijzing dat de machtiging achteraf zou zijn ingevuld. De omstandigheid dat in de machtiging de namen van de verbalisanten aan wie de machtiging werd verstrekt niet expliciet zijn genoemd levert niet een zodanige inbreuk op de beginselen van behoorlijke procesorde op dat in verband daarmee het openbaar ministerie niet ontvankelijk zou moeten worden verklaard.

De verdere gang van zaken bij het binnentreden van de woning van [medeverdachte 2] aan de [a-straat 1] te [plaats] geeft ook geen blijk van een zodanige inbreuk op een beginsel van een behoorlijke procesorde zodat - naar het oordeel van het hof- het binnentreden van die woning rechtmatig is geweest.

Daarbij komt dat de verdachte niet als bewoner van de onderhavige woning in de zin van de Algemene wet op het binnentreden kan gelden, zodat niet gezegd kan worden dat het ook de verdachte is geweest die door het -door het door de raadsman aangevoerde- vermeende onbevoegdelijk binnentreden in die woning is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen.

Derhalve is niet gebleken dat er sprake is van een doelbewuste en grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte.

Het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging wordt dan ook verworpen.

Het verzoek tot aanhouding wordt afgewezen."

2.3. Het bestreden arrest houdt onder meer in:

"Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard ter zake van het onder 1 en 2 tenlastegelegde. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat het binnentreden in de woning van de medeverdachte [medeverdachte 2] aan de [a-straat 1] te [plaats] op 20 november 2007 is geschied met een doelbewuste en grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte, aangezien de opsporingsambtenaren zonder een op naam gestelde machtiging en zonder toestemming van de bewoner de woning van [medeverdachte 2] zijn binnengegaan en achteraf is getracht dit verzuim te herstellen door alsnog een machtiging op te stellen, dan wel dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, waardoor de behandeling van de zaak niet aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.

In samenhang met dit verweer heeft de raadsman het subsidiaire verzoek gedaan de verbalisanten [verbalisant 1] (opsteller van de machtigingen tot binnentreden) en [verbalisant 2] (opsteller van het proces-verbaal bevindingen identiteit [medeverdachte 2]) als getuigen te (doen) horen.

Het hof overweegt het volgende.

In het dossier bevindt zich een machtiging tot binnentreden in de woning van [medeverdachte 2] aan de [a-straat 1] te [plaats]. De identiteit van [medeverdachte 2] kon, gelet op de verdere inhoud van het dossier, - op het moment van uitschrijven van de machtiging - aan de verbalisanten bekend zijn. Er bestaat geen aanwijzing dat de machtiging achteraf zou zijn ingevuld. De omstandigheid dat in de machtiging de namen van de verbalisanten aan wie de machtiging werd verstrekt niet expliciet zijn genoemd levert niet een zodanige inbreuk op de beginselen van behoorlijke procesorde op dat in verband daarmee het openbaar ministerie niet ontvankelijk zou moeten worden verklaard.

De verdere gang van zaken bij het binnentreden van de woning van [medeverdachte 2] aan de [a-straat 1] te [plaats] geeft ook geen blijk van een zodanige inbreuk op een beginsel van een behoorlijke procesorde zodat - naar het oordeel van het hof- het binnentreden van die woning rechtmatig is geweest.

Daarbij komt dat de verdachte niet als bewoner van de onderhavige woning in de zin van de Algemene wet op het binnentreden kan gelden, zodat niet gezegd kan worden dat het ook de verdachte is geweest die door het -door het door de raadsman aangevoerde- vermeende onbevoegdelijk binnentreden in die woning is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen.

Derhalve is niet gebleken dat er sprake is van een doelbewuste en grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte.

Het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging wordt dan ook verworpen."

2.4. De onder 2.1 en 2.2 weergegeven verzoeken zijn verzoeken tot het horen van getuigen als bedoeld in art. 315 in verbinding met art. 328 Sv, zodat uitdrukkelijke beslissingen op deze verzoeken waren vereist. Dat geldt ook voor zover die verzoeken voorwaardelijk zijn gedaan, nu de daaraan gestelde voorwaarde is vervuld. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch het bestreden arrest houdt beslissingen in op deze verzoeken.

Dit verzuim heeft ingevolge art. 330 in verbinding met art. 415 Sv nietigheid tot gevolg.

2.5. Het middel is terecht voorgesteld.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren W.M.E. Thomassen en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 27 september 2011.

Conclusie 17‑05‑2011

Mr. Vegter

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Het Gerechtshof te 's‑Gravenhage heeft verdachte op 22 juli 2009 ter zake van feit 1: ‘medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod’ en feit 2: ‘medeplegen van om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10,1. voor te bereiden, voorwerpen en stoffen voorhanden hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 300 dagen, waarvan 194 dagen voorwaardelijk, met een proeftijd voor de duur van twee jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Daarenboven heeft het Hof verdachte veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 240 uren, te vervangen door 120 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de teruggave aan de verdachte gelast van een inbeslaggenomen personenauto, Mitsubishi Colt, kenteken [AA-00-BB].

2.

Namens verdachte heeft mr. A.M. Buitenhuis, advocaat te Noordwijk, cassatie ingesteld. Mr. R.A.J. Verploegh, advocaat te 's‑Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.

3.

Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op het subsidiaire verzoek van de raadsman van verdachte om twee getuigen te horen.

4.

Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 juli 2009 heeft de raadsman van verdachte aldaar — voor zover voor de beoordeling van het middel van belang — het volgende aangevoerd:

‘(…) dan wel dat er sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, waardoor de behandeling van de zaak niet aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.

In samenhang met dit verweer doet de raadsman het subsidiaire verzoek de verbalisanten [verbalisant 1] (opsteller van de machtigingen tot binnentreden) en [verbalisant 2] (opsteller van het proces-verbaal bevindingen identiteit [medeverdachte 2]) als getuigen te (doen) horen.

(…)

De voorzitter onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof het volgende mede.

(…)

Derhalve is niet gebleken dat er sprake is van een doelbewuste en grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte.

Het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging wordt dan ook verworpen.’

5.

Het bestreden arrest houdt het volgende in:

‘Rechtmatigheid van het verkregen bewijs

De raadsman heeft betoogd dat (…) Dit dient te leiden tot bewijsuitsluiting. Subsidiair heeft de raadsman bepleit tot strafvermindering.

Het hof overweegt het volgende.

(…)

Voorts is gelet op het voorgaande niet gebleken van enig onherstelbaar verzuim waardoor op de voet van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering compensatie dient te worden gegeven in de vorm van strafvermindering.’

6.

Het onder 4 weergegeven verzoek is een verzoek tot het horen van twee getuigen als bedoeld in art. 315 in verbinding met art. 328 Sv, zodat een uitdrukkelijke beslissing op dit verzoek was vereist. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch het bestreden arrest houdt een beslissing in op dit verzoek. Dit verzuim heeft ingevolge art. 330 in verbinding met art. 415 Sv nietigheid tot gevolg.2. Ik heb mij nog even afgevraagd of het antwoord op het verzoek tot het horen van getuigen niet voldoende besloten ligt in de verwerping van het (primaire) verweer, maar meen dat hoewel de reactie van het Hof gelet op de verwerping van het verweer wel kan worden ingetekend, dat te ver zou gaan. Het eerste middel slaagt mitsdien.

7.

In het tweede middel wordt geklaagd over de verwerping van een niet-ontvankelijkheidsverweer. In het derde middel wordt geklaagd over de bewezenverklaring van feit 2. In aanmerking genomen dat het eerste middel m.i. slaagt, hetgeen zal leiden tot vernietiging van het bestreden arrest, laat ik het tweede en derde middel buiten bespreking. Ingeval de Hoge Raad dit anders ziet, houd ik mij gereed op deze punten een aanvullende conclusie te nemen.

8.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof te 's‑Gravenhage teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.