Hof Amsterdam, 12-02-2013, nr. 200.099.072/01

"De begroting toont een winst van € 105.000 -lager dan de winst van € 139.000 in 2007 tot en met 30 september- en een kasstroom van € 421.000. Deze kasstroom is niet genoeg voor de reguliere aflossingen op de leningen van ongeveer € 321.000 en de verlagingen van het krediet in rekening¬courant van € 120.000, tezamen ongeveer € 441.000, en door de heer [ X ] voor zijn levensonderhoud op te nemen bedragen. Deze opnamen zullen volgens de heer [ X ] vanaf 2008 niet meer bedragen dan € 100.000 per jaar. Wij gaan ervan uit, dat ze ook minder bedragen dan de behaalde nettowinst in het betreffende jaar, zodat het te geringe eigen vermogen (verminderd met de vorderingen van de heer [ X ]) kan toenemen. De opnamen zullen jaarlijks worden verrekend met uit te keren dividend.

Wij zijn bereid om aanpassing van de kredietregeling met u te bezien, zodat het bedrag aan aflossingen en limietverlagingen in overeenstemming komt met wat redelijkerwijs moet zijn op te brengen."

"Artikel 11. Vervroegde opeisbaarheid

Artikel 13. Informatie

Artikel 19. Beëindiging en wijziging

Het Krediet in rekening courant kan te allen tijde zowel mondeling als schrif¬telijk door de Kredietnemer en de Bank worden beëindigd (...). Tengevolge van de beëindiging wordt het bedrag dat de Kredietnemer uit hoofde van het Krediet in rekening-courant is verschuldigd (...) terstond en ineens opeisbaar (...).

Artikel 25. Vergoeding in geval van vervroegde aflossing

(...)

Artikel 2 van de ABV luidt als volgt:

“Artikel 2. Zorgplicht van de bank

De bank dient bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen.

Zij zal daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houden (...)”.

Artikel 30 (thans artikel 35) van de ABV luidt als volgt:

Bij brief van 18 juni 2009 heeft ING Bank [ appellanten ] geïnformeerd over haar besluit om de kredietrelatie te beëindigen. Als redenen worden opgegeven: niet nakomen van de krediet¬voorwaarden inzake onttrekkingen, onvoldoende resultaten en kas¬stromen en daarmee de dreiging dat [ appellanten ] hun ver¬plichtingen inzake betaling van rente en aflossing aan ING niet kunnen nakomen, te geringe solvabiliteit en niet tijdige en kennelijk niet betrouwbare rapportage.

Op 6 juli 2009 heeft tussen partijen een bespreking plaatsgevonden naar aanleiding van het besluit van ING Bank om de kredietrelatie met [ appellanten ] te beëindigen.

Bij brief van 10 juli 2009 heeft ING Bank aan [ appellanten ] bericht dat zij per l oktober 2009 de kredie¬ten opzegt en opeist. Zij heeft daarbij aanspraak gemaakt op een vergoeding wegens het vervroegd aflossen van de rentevaste leningen als bedoeld in artikel 25.2 ABK.

Bij brief van 28 september 2009 heeft ING Bank [ appellanten ] op hun verzoek geïnformeerd over de hoogte van de vordering van ING Bank. In de cijferopstelling, door ING Bank aangeduid als ‘indicatieve aflossingsnota per 1 oktober 2009’ heeft ING Bank voor vergoeding vervroegd aflossen de bedragen € 81.363,05 en € 38.122,13 opgenomen.

Bij brief van 26 oktober 2009 heeft de advocaat van [ appellanten ] aan ING Bank meegedeeld dat zijn cliënten zich op het standpunt stellen dat de opzegging van de kredietrelatie onrechtmatig is en dat ING Bank haar zorgplicht heeft geschon¬den. Zij betwisten dat zij de vergoeding wegens vervroegd aflossen ex artikel 25 van de ABK verschuldigd zijn.

Bij brief (tevens aflossingsnota) van 18 februari 2010 heeft ING Bank aan [ appellanten ] bericht dat per 1 maart 2010 het totaal door [ appellanten ] te betalen bedrag € 1.937.500,- bedraagt, waarvan als vergoeding voor het vervroegd aflossen van de rentevaste leningen de bedragen € 102.849,21 en € 19.276,48, in totaal € 122.125,69, zijn opgevoerd. In de brief schrijft ING Bank dat zij bereid is tot vrijgave van de zekerheden onder de voorwaarde dat [ appellanten ] een bankgarantie stelt ter hoogte van de vergoeding voor het vervroegd aflossen. Op l maart 2010 heeft de Rabobank op verzoek van [ appellanten ] een bankgarantie gesteld ten gunste van ING Bank. Partijen zijn overeengekomen hun geschil over de vergoeding voor het vervroegd aflossen voor te leggen aan de rechter.

Op enig moment in maart 2010 heeft ING Bank aanvullende zeker¬heid gevraagd voor de tijdens deze gerechtelijke procedure lopende rente over de vergoeding voor het vervroegd aflossen. In dit verband heeft [ appellanten ] overeenkomstig een daartoe opgemaakte overeen¬komst met ING Bank van 9 maart 2010 een bedrag van € 6.000,-- in depot gestort bij Van Donselaar Ter Wal Notarissen te Bodegraven. Op 9 maart 2010 hebben [ appellanten ] alle door ING Bank aan haar verstrekte kredieten afgelost met uitzondering van de vergoeding voor het vervroegd aflossen.

ING Bank heeft de door haar in het kader van de kredietovereen¬komst bedongen zekerheden op enig moment daarna vrijgegeven.

De geconsolideerde winst- en verliesrekening vermeldt voor 2008 een nettowinst van € 71.976,-.

[ appellanten ] hebben ING Bank gedagvaard en, na vermeer¬dering van eis, in conventie gevorderd – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – voor recht te verklaren dat a) ING Bank ten onrechte de kredietrelatie met [ appellanten ] heeft opgezegd en b) ING Bank ten onrechte aanspraak maakt op de boete en kosten wegens vervroegde aflossing ten bedrage van € 122.125,69 te vermeerderen met € 6.000,- aan wettelijke (han¬dels)rente alsmede ING Bank te veroordelen tot betaling van a) de kosten van de bankgarantie ten bedrage van € 150,- te vermeer¬deren met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2010, b) de periodieke provisie van 1% per jaar over het bedrag van € 122.125,69 vanaf 1 maart 2010 en c) het bedrag van de op grond van artikel 8 van de depotovereenkomst door de notaris gemaakte kosten, met veroordeling van ING Bank in de proceskosten. ING Bank heeft in reconventie gevorderd [ appellanten ] te veroordelen tot betaling van € 122.125,69, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2009, met veroordeling van [ appellanten ] in de proceskosten.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in conventie de vordering van [ appellanten ] afgewezen en in reconventie de vordering van ING Bank toegewezen.

Het meest verstrekkende verweer van ING Bank is dat [ appellanten ] hebben ingestemd met de beëindiging van de krediet¬relatie. Anders dan ING Bank meent, bieden de overgelegde brieven van 18 juni 2009 en 10 juli 2009 geen steun voor haar stelling dat [ appellanten ] hebben ingestemd met de beëindiging van de kredietrelatie. Dat [ appellanten ] tijdens het gesprek op 6 juli 2009 hebben ingestemd met de krediet¬opzegging volgt niet uit de brief van 10 juli 2009, waarin is vastgelegd wat op 6 juli 2009 is afgesproken. De rechtbank heeft op goede gronden die het hof overneemt en tot de zijne maakt, geoordeeld dat de houding van [ appellanten ] op zichzelf onvoldoende is om, gegeven ook de mogelijke verstrekkende gevolgen van de beslissing van ING Bank, zoals de reële kans op uitwinning van de zekerheden, aan te nemen dat zij met de beëindiging akkoord zijn gegaan en ter zake hun rechten hebben prijsgegeven. Ook in hoger beroep heeft ING Bank geen bijkomende feiten of omstandigheden aangevoerd, die leiden tot een ander oordeel.

Met de grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, bestrijden [ appellanten ] het oordeel van de rechtbank dat de door ING Bank opgevoerde schendingen van de afspraken door [ appellanten ] de opzegging van de kredietrelatie door ING Bank kunnen dragen en dat ING Bank op grond van de artikelen 11.2 en 25.2 ABK aanspraak kan maken op een boete(rente) voor het vervroegd aflossen van de rentevaste leningen.

Het hof stelt voorop dat als uitgangspunt heeft te gelden dat op grond van destijds artikel 30 ABV een (krediet)relatie als de onderhavige in beginsel te allen tijde door een bank kan worden opgezegd. Na de opzegging van de (krediet)relatie dienen de tussen partijen bestaande overeenkomsten zo spoedig mogelijk met inachtneming van de daarvoor geldende termijnen te worden afgewikkeld, aldus artikel 30 ABV.

De aan [ appellanten ] verstrekte kredietfaciliteit is vast¬gelegd in de door hen geaccepteerde offerte van 17 april 2008. De kredietfaciliteit bestaat uit een rekening-courant¬krediet ten bedrage van € 350.000,-, een rentevastlening ten bedrage van € 1.400.000,- (hierna: lening I) en een rentevastlening ten bedrage van € 660.000,- (hierna: lening II). De looptijd van het rekening-courantkrediet is onbepaald. Op grond van het bepaalde in artikel 19 ABK kan het krediet in rekening-courant te allen tijde zowel mondeling als schriftelijk door partijen worden beëindigd. De looptijd van lening I is tien jaar, ingaande 1 april 2008 en van lening II vijf jaar, eveneens ingaande 1 april 2008. Bij beide leningen is de rentevastperiode gelijk aan de looptijd. Artikel 11.1 ABK noemt een aantal gebeurtenissen (opeisings¬gronden of ‘events of default’) die tot gevolg hebben dat de kredietfaciliteit automatisch eindigt en alle verschul¬digde bedragen terstond en ineens opeisbaar zijn zonder dat enige ingebrekestelling is vereist. Als gevolg van de in artikel 11.1 onder a. tot en met q. ABK opgenomen ‘events of default’ kan een lening met een bepaalde looptijd, die in beginsel niet tussen¬tijds opzegbaar is, ook niet als de (krediet)relatie wordt beëindigd op grond van artikel 30 ABV, toch tussentijds worden beëindigd. De in artikel 11.1 onder a. genoemde gebeurtenissen zijn dat de kredietnemer een aflossings-, rente- of andere verplichting uit hoofde van de kredietovereen¬komst of enige andere met de bank gesloten overeenkomst niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt (zie ook onder 4.1.7).

De beëindiging van de kredietfaciliteit op grond van artikel 11.1 ABK kan in de concrete omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (artikel 6:248 lid 2 BW). De beëindiging van de kredietfaciliteit op grond van een ‘event of default’ leidt dan niet tot een rechtsgeldige beëindiging van de kredietovereenkomst. Dat brengt mee dat de belangen van de bank en van de kredietnemer in een concreet geval dienen te worden afgewogen. Bij die afweging is van belang dat in artikel 2 van de ABV is vastgelegd dat de bank bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht neemt en daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houdt.

De gebeurtenissen (‘events of default’) op grond waarvan ING Bank de krediet¬faciliteit heeft beëindigd zijn de volgende.

Te hoge onttrekkingen in 2008

Vast staat dat ING Bank begin 2008 met [ appellanten ] heeft afgesproken dat de jaarlijkse onttrekkingen door [ X ] vanaf 2008 maximaal € 100.000,- zouden bedragen. [ appellanten ] betogen aan de hand van het Memo van 25 november 2009 van Grant Thornton Accountants en Adviseurs B.V. dat de onttrekkingen in 2008 € 81.588,- hebben bedragen. Volgens ING Bank volgt uit het Memo dat [ X ] € 111.384,- aan de vennootschappen heeft onttrokken. Het verschil van € 29.796,- bestaat uit een drietal onttrekkingen die [ appellanten ] in navolging van de opsteller van het Memo vanwege hun eenmalig of fiscaal karakter buiten beschouwing hebben gelaten. ING Bank stelt dat niet overeen¬gekomen is dergelijke onttrek¬kingen buiten beschou¬wing te laten, hetgeen [ appellanten ] in de memorie van grieven onder 23 niet weerspreken. Het hof volgt [ appellanten ] niet in hun betoog, dat die onttrekkingen buiten beschouwing mogen worden gelaten omdat niet overeengekomen is dat ze meetellen. Daarmee staat vast dat de onttrekkingen in 2008 meer hebben bedragen dan € 100.000, . Uit de afspraak dat het eigen vermogen elk boekjaar zal toenemen (zie ook onder 4.1.4), volgt dat de onttrekkingen in 2008 ook minder moesten bedragen dan de netto winst van € 71.976,-.

Geen toename eigen vermogen in 2008

Vast staat dat in strijd met de afspraken het eigen vermogen in 2008 ten opzichte van 2007, mede als gevolg van het feit dat in 2008 de onttrekkingen hoger waren dan de winst van € 71.976,-, met € 44.133,- is afgenomen (zie het bestreden vonnis onder 4.12).

Geen tijdige aanlevering kwartaalcijfers

[ appellanten ] hebben erkend dat zij de kwar¬taalcijfers in strijd met de afspraken steeds te laat bij ING Bank hebben aangeleverd.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat niet is komen vast te staan dat bij [ appellanten ] een effectieve leiding ontbrak. Evenmin is komen vast te staan dat de kwartaalcijfers niet betrouwbaar waren. Verder onderzoek kan in deze kwesties achterwege blijven, omdat een toereikend bewijsaanbod van ING Bank ontbreekt.

Als gevolg van de beëindiging van de kredietfaciliteit moeten [ appellanten ] het krediet in rekening-courant en de rentevaste leningen aflossen. Als gevolg van de vervroegde aflossing van de leningen worden zij een vergoeding, een boeterente verschuldigd van in totaal € 122.125,69.

ING Bank heeft een opzegtermijn van acht maanden in acht genomen, de termijn die nodig was om een nieuwe financier te vinden. Omdat ING Bank de opzegtermijn afhankelijk heeft gesteld van het vinden van een nieuwe financier is, gelet op alle omstandigheden van het geval, voldoende rekening gehouden met het belang van [ appellanten ] bij het krediet in rekening-courant en de opzegging van het krediet in rekening-courant rechtsgeldig geschied. Of de beëindiging van de rentevaste leningen rechtsgeldig was, moet gelet op de omstandigheid dat [ appellanten ] als gevolg daarvan een bedrag van € 122.125,69 aan boeterente moeten betalen, afzonderlijk worden beoordeeld. Daarbij dienen in dit concrete geval de ernst en de aard van de onder 4.8.1 tot en met 4.8.3 genoemde tekortkomingen van [ appellanten ] te worden afgewogen tegen hert belang van ING Bank bij de beëindiging van de rentevaste leningen. De lengte van de opzegtermijn biedt immers geen oplossing voor het verschuldigd worden van boeterente. Dienaangaande geldt het volgende.

Bij die afweging zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.

Op basis van al deze feiten en omstandigheden komt het hof tot de constatering dat ING Bank de rentevaste leningen heeft beëindigd zonder voldoende oog te hebben voor de gerechtvaardigde belangen van [ appellanten ], althans zonder daarvan blijk te geven. Voorts stelt het hof vast dat het belang van ING Bank bij beëindiging van de kredietfaciliteit beperkt was. Daarbij neemt het hof in aanmer¬king dat in het licht van de steeds tijdige voldoening van de rente- en aflossingsverplichtingen en de waarde van de zekerheden in verhouding tot de vordering op [ appellanten ] onvoldoende gesteld of gebleken is dat ING Bank, ook niet op langere termijn, enig krediet- of ander risico liep. Als ING Bank haar belang en dat van [ appellanten ] al heeft afgewogen, dan heeft ze aan haar eigen belang tegenover dat van [ appellanten ] gelet op alle hierboven opgesomde omstandigheden een te zwaar gewicht toegekend en dusdoende haar zorgplicht jegens [ appellanten ] geschonden.

Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat de beëindiging van de rentevaste leningen met het gevolg dat [ appellanten ] een bedrag van € 122.125,69 aan boeterente ver¬schuldigd werden, in de omstandigheden van dit geval naar maat¬staven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geoordeeld.

Hetgeen ING Bank in eerste aanleg ter verweer heeft aan¬gevoerd tegen de eis in conventie en ter onderbouwing van haar eis in reconventie, voor zover dit als gevolg van de hierboven gegeven oordelen opnieuw aan de orde zou moeten komen, kan niet leiden tot een andere beoordeling.

Nu door ING Bank geen feiten en/of omstandigheden zijn aangevoerd die – indien bewezen – tot een ander oordeel kunnen leiden, dient het door haar gedane bewijsaanbod als niet terzake dienend te worden gepasseerd.

Bij appeldagvaarding hebben [ appellanten ] gevorderd ING Bank te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan ING Bank hebben betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling. De vordering tot terugbeta¬ling zal worden toegewezen.