Hof Amsterdam, 12-04-2011, nr. 200.049.530

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 18 oktober 2006, 28 mei 2008 en 26 november 2008 die de rechtbank Utrecht, sector handels- en familierecht, tussen appellante (hierna ook te noemen: Defam), als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie, Fortis Bank Nederland N.V. en [X] B.V., als gedaagden in conventie en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie heeft gewezen. Van de vonnissen van 28 mei 2008 en 26 november 2008 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

Het gaat in deze zaak samengevat om het volgende.

Op 16 september 2000 heeft [geïntimeerde], via bemiddeling door [X] B.V. (hierna: [X]), met Defam en KBW Wesselius Effectenbank N.V. (hierna: KBW) een overeenkomst gesloten met betrekking tot het product “Defam Effectenlease (eenmalige inleg)” (hierna ook: de overeenkomst). Defam is een 100% dochtervennootschap van Alfam Holding B.V., die op haar beurt weer een 100% dochtervennootschap is van Fortis Bank Nederland B.V. (hierna: Fortis). KBW is na een juridische fusie opgegaan in Fortis.

Bij overeenkomsten als de onderhavige wordt gedurende een looptijd van 5 jaar met van Defam geleend geld belegd in een door KBW ten behoeve van de deelnemer aangekochte effectenportefeuille. Na ommekomst van de looptijd wordt de effectenportefeuille verkocht en wordt met de opbrengst de lening afgelost. Indien de opbrengst het verschuldigde overtreft wordt het meerdere aan de deelnemer uitgekeerd; indien en voor zover de opbrengst na verkoop van de effecten lager is dan het verschuldigde, ontstaat een restschuld, die de deelnemer aan Defam zal moeten voldoen.

In de overeenkomst van [geïntimeerde] ging het om een belegging ten behoeve van [geïntimeerde] van € 61.720,66, onder de verplichting van [geïntimeerde] tot betaling aan Defam van een vaste effectieve rente van 9,6% per jaar ten bedrage van in totaal € 22.689,00 (hierna ook: de inleg), welk bedrag kort na het sluiten van de overeenkomst in één termijn bij vooruitbetaling moest worden en is voldaan, en een slottermijn van € € 61.720,66. Kort vóór het verstrijken van de looptijd is de effectenportefeuille verkocht, waarna een restschuld van € 22.248,92 is overgebleven, die [geïntimeerde], ondanks herhaalde sommatie, niet aan Defam heeft voldaan.

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] – na wijziging van eis bij akte van 23 juli 2008, voor zover deze bij vonnis van 26 november 2008 door de rechtbank is toegestaan – in conventie, samengevat en voor zover in hoger beroep – waarin Fortis en [X] niet zijn betrokken – nog van belang, gevorderd:

Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 28 mei 2008 [geïntimeerde] had toegelaten tot het nemen van een akte als bedoeld in rechtsoverweging 4.28 van dit vonnis, hebben [geïntimeerde] en vervolgens Defam ieder een akte genomen.

Bij vonnis van 26 november 2008 heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep nog van belang:

Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. De Hoge Raad heeft op 5 juni 2009 (LJN: BH2815 en BH2811) arresten uitgesproken in zaken naar aanleiding van effectenlease-overeenkomsten, waarin – in ieder geval voor een deel – dezelfde kwesties aan de orde zijn geweest als in het huidige geding. Voortbouwend op de uitgangspunten en het beoordelingskader blijkend uit de overwegingen en de beslissingen van de Hoge Raad in zijn arresten van 5 juni 2009 – en tevens voortbouwend op de arresten van het hof Amsterdam van 1 december 2009 (LJN: BK 4978, BK 4981, BK 4982 en BK 4983), die met de arresten van de Hoge Raad verenigbaar zijn – zullen daarom de vragen die partijen verdeeld houden, rekening houdend met de omstandigheden die kenmerkend zijn voor het onderhavige geschil, mede aan de hand van laatstgenoemde arresten worden beantwoord.

Toerekenbare tekortkoming / onrechtmatige daad

De grieven stellen – kort gezegd en mede gelet op de bijbehorende toelichting – de volgende vragen aan de orde:

In verband met vraag (i) stelt het hof het volgende voorop. Op een professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten rust jegens een particuliere persoon met wie zij de onderhavige overeenkomst zal aangaan, een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt een dergelijke wederpartij te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een dienstverlener als Defam, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten in gevallen waarin een persoon haar kenbaar heeft gemaakt een overeenkomst als de onderhavige te willen aangaan en deze instelling daartoe ook een aanbod heeft gedaan. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de desbetreffende wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's, alsmede de regelgeving tot nakoming waarvan een dergelijke dienstverlener is gehouden, met inbegrip van de voor hem geldende gedragsregels (zie ook HR 5 juni 2009, LJN: BH2811).

Het hof is van oordeel dat een dergelijke bijzondere zorgplicht ook rustte op Defam in haar relatie tot [geïntimeerde].

Dit betekent dat het hof in zoverre voorbijgaat aan grief 1, waarin Defam betoogt dat de hiervoor bedoelde bijzondere zorgplicht in het onderhavige geval niet op haar rustte, nu zij geen bancaire instelling is maar in de onderlinge taakverdeling tussen haar en KBW slechts als kredietverstrekker moet worden aangemerkt. Het hof is van oordeel dat deze stelling om de navolgende redenen niet opgaat.

Het product waarom het hier gaat is door Defam en/of KBW, die beide deel uitmaken van het Fortis-concern, aan potentiële beleggers aangeboden onder de naam “Defam Effectenlease (eenmalige inleg)”. In de overeenkomst wordt Defam voorts aangemerkt als “Lessor” (en dus niet als kredietverstrekker of als bank). Verder vermeldt de brochure waarmee dit product aan het publiek wordt aangeprezen het volgende, voor zover van belang:

“De mogelijkheden om uw kapitaal verder te laten groeien zijn de laatste jaren fors uitgebreid. Er zijn financiële producten ontwikkeld die een combinatie laten zien van sparen, beleggen en verzekeren. Producten met goede rendementen, maar vaak met een looptijd van vijftien jaar. Op dat laatste zit niet iedereen te wachten.

Wilt u een hoog rendement maar een relatief korte looptijd, dan is DEFAM Effectenlease voor u de uitkomst. Voor een relatief geringe éénmalige investering komen uw wensen sneller binnen uw bereik dan u nu denkt.

Wat is DEFAM Effectenlease?

DEFAM Effectenlease is een leaseconstructie. Dank zij DEFAM Effectenlease kunt u beleggen in aandelen zonder over veel eigen geld te beschikken. U betaalt éénmalig een inleg (vooruitbetaalde rente) van bijvoorbeeld 2.000,- euro en DEFAM koopt hiervoor een aandelenpakket van circa 5.440,- euro. DEFAM verdubbelt als het ware uw inleg dus ruim. […]

Natuurlijk kunt u zelf beleggen. Dat kost echter tijd en geld en er wordt een groot beroep gedaan op uw kennis van de beurs. Kiest u voor DEFAM Effectenlease dan bespaart u tijd en gelden kunt u gratis gebruik maken van onze financiële experts. […]

Overzichtelijk beleggen

DEFAM houdt het beleggen overzichtelijk en transparant. De koersen kunt u volgen via teletekst, de krant en internet. Eenvoudig en voor iedereen toegankelijk. DEFAM kent ook géén aankoop- en verkoopkosten, bewaarloon en dergelijke. U weet waar u aan toe bent met dit transparante product. […]

Beleggen met zo min mogelijk risico’s

Beleggen in aandelen is niet zonder risico’s. DEFAM heeft deze risico’s tot een minimum teruggebracht door uitsluitend te beleggen in solide Nederlandse ondernemingen die hun kracht in het verleden meer dan eens bewezen hebben. […]“

Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat Defam, die haar naam uitdrukkelijk aan het onderhavige product heeft verbonden, zichzelf in de overeenkomst aanmerkt als “Lessor”, zich in de (mede) door haar samengestelde brochure bovendien de prominente rol toekent van bedenker van het product waarmee wordt belegd in “solide Nederlandse ondernemingen die hun kracht in het verleden meer dan eens bewezen hebben”, althans een rol die aanzienlijk uitgaat boven die van louter kredietverstrekker, en die bovendien niet heeft betwist dat zij het product in de markt heeft gezet, op één lijn moet worden gesteld met de onder 3.6 bedoelde professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten, zodat ook op haar de eerder vermelde bijzondere zorgplicht rust. Bij dit oordeel speelt verder een rol dat de precieze taakverdeling tussen Defam en KBW in het kader van hun samenwerkingsverband voor de lezer van de brochure niet op het eerste gezicht duidelijk is, zeker niet voor de doelgroep die – gelet op de inhoud van de brochure – mede bestaat uit potentiële beleggers die niet over veel tijd, geld of kennis beschikken, terwijl in de brochure bovendien wordt benadrukt dat zowel KBW als Defam een Fortis-onderneming is.

Anders dan Defam meent, doet aan dit oordeel niet af of [geïntimeerde] de brochure waarvan Defam stelt dat die aan hem is verstrekt, al dan niet daadwerkelijk heeft gelezen. Een andere opvatting zou immers meebrengen dat de vraag of op Defam de hiervoor genoemde bijzondere zorgplicht rust afhankelijk zou zijn van de toevallige omstandigheid of de desbetreffende individuele contractuele wederpartij, in dit geval [geïntimeerde], de brochure al dan niet heeft gelezen.

Dit betekent dat grief 1 in zoverre faalt.

Uit hetgeen hiervoor onder 3.6 is overwogen volgt verder dat de uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende bijzondere zorgplicht die Defam jegens haar potentiële beleggers zoals [geïntimeerde] heeft, betrekking heeft op de fase voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. Het hof zal de vordering van [geïntimeerde] dan ook verder beoordelen op de onder 3.2 onder c. genoemde grondslag van onrechtmatige daad.

Bij de verdere beoordeling stelt het hof voorop dat de op Defam rustende bijzondere zorgplicht tweeledig van aard is.

Het hof is van oordeel dat Defam in het onderhavige geval in ieder geval is tekortgeschoten in haar verplichting [geïntimeerde] indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het aan de overeenkomst verbonden risico dat aan het einde van de looptijd nog een schuld resteert, omdat de verkoopopbrengst van de aandelen ontoereikend blijkt te zijn om aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te kunnen voldoen. Hiertoe is het volgende redengevend.

De overeenkomst heeft betrekking op een relatief ingewikkeld product. Uit de overeenkomst en de door Defam gehanteerde algemene voorwaarden volgt dat met geleend geld in aandelen wordt belegd. Verder volgt uit de overeenkomst, de algemene voorwaarden en de brochure dat, indien bij de verkoop van de aandelen aan het eind van de looptijd de verkoopprijs van de aandelen lager is dan het verschuldigde, het verschil aan de belegger in rekening wordt gebracht. Voorts vermeldt de brochure: “Resultaten die in het verleden zijn behaald, bieden geen garantie voor de toekomst” en “Beleggen in aandelen is niet zonder risico’s”, welke laatste vermelding tegelijkertijd wordt gemarginaliseerd doordat hieraan wordt toegevoegd “DEFAM heeft deze risico’s tot een minimum teruggebracht door uitsluitend te beleggen in solide Nederlandse ondernemingen die hun kracht in het verleden meer dan eens bewezen hebben”. Ook vermeldt de brochure: “Het risico van koersval blijft echter bestaan”, welke mededeling eveneens wordt gemarginaliseerd doordat hieraan wordt toegevoegd: “Ervaren beleggers weten na een kleine of zelfs een grote terugval er altijd weer een stijgende lijn wordt ingezet”. Ten slotte vermeldt de brochure nog het volgende, voor zover van belang:

“Zo dan nog dit:

Beleggen brengt altijd financiële risico’s met zich mee en dat risico is voor uw rekening. De genoemde resultaten zijn gebaseerd op rendementen uit het verleden. De resultaten in het verleden behaald, bieden geen garantie voor de rendementen in de toekomst. De waarde van uw beleggingen kan altijd fluctueren en ook de dividenden kunnen door schommelingen aanmerkelijk lager of hoger zijn. Na beëindiging van de lease zal de verkoopopbrengst van de aandelen worden aangewend om het krediet in te lossen. Het restant zal dan aan u worden overgemaakt. Een eventueel tekort zal door u dienen te worden aangezuiverd. Door ons gemaakt rekenvoorbeelden zijn derhalve uitsluitend bedoeld als voorbeeld”.

Anders dan Defam meent, behelzen de hiervoor vermelde contractuele bepalingen en vermeldingen slechts waarschuwingen in algemene bewoordingen. In de overeenkomst, de algemene voorwaarden en de brochure is geen uitdrukkelijke waarschuwing in niet mis te verstane bewoordingen opgenomen voor het aan de overeenkomst verbonden specifieke risico dat aan het einde van de looptijd nog een restschuld zou kunnen overblijven. Verder is onvoldoende gesteld of gebleken dat Defam [geïntimeerde] op andere wijze uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen op dit risico heeft gewezen of heeft doen wijzen.

Wat Defam op dit punt overigens nog naar voren heeft gebracht, maakt dit niet anders.

Met betrekking tot de op Defam rustende verplichting om alvorens de overeenkomst aan te gaan inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van haar beoogde wederpartij teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen zou kunnen dragen, ook bij een ontoereikende verkoopopbrengst van de aandelen, heeft Defam in hoger beroep – mede onder verwijzing naar de inhoud van haar conclusie van antwoord/eis onder 112 en haar conclusie van dupliek/repliek onder 29 – gesteld dat zij hiernaar wel degelijk onderzoek heeft gedaan en dat zij op grond van de door [geïntimeerde] aan haar verstrekte gegevens ervan is uitgegaan en ook ervan heeft mogen uitgaan dat [geïntimeerde] de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting kon dragen.

Of Defam ook terecht hiervan heeft mogen uitgaan, zal hierna onder 3.15 en volgende aan de orde komen.

Causaal verband schending bijzondere zorgplicht en totstandkoming overeenkomst

Bij de beantwoording van de onder 3.5 weergegeven vraag (ii), of tussen het tekortschieten van Defam in de onder 3.9 onder (a) genoemde waarschuwingsplicht en haar eventuele tekortschieten in de onder 3.9 onder (b) genoemde onderzoeksplicht enerzijds en de totstandkoming van een overeenkomst en de schade die [geïntimeerde] hierdoor heeft ondervonden anderzijds, een oorzakelijk verband zoals bedoeld in artikel 6:162 BW bestaat, staat voorop dat de waarschuwings- en de onderzoeksplicht van Defam zelfstandige verplichtingen inhouden in het kader van de op haar rustende bijzondere zorgplicht. Voor het aannemen van genoemd causaal verband is daarom voldoende, maar ook noodzakelijk, dat [geïntimeerde] de overeenkomst niet zou zijn aangegaan als Defam ten aanzien van één van die verplichtingen niet was tekortgeschoten.

Met betrekking tot de onder 3.9 onder (a) genoemde waarschuwingsplicht dient daarbij tot uitgangspunt dat deze uitsluitend betrekking heeft op het risico dat de verkoopopbrengst van de aandelen bij beëindiging van de overeenkomst ontoereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag (voor zover dit niet reeds eerder was terugbetaald), kort gezegd op het risico van het ontstaan van een restschuld aan het einde van de looptijd van de overeenkomst.

Dat de overeenkomst daarnaast voorzag in de verstrekking aan [geïntimeerde] van een geldlening waarover hij rente was verschuldigd, dat het geleende bedrag zou worden belegd in aandelen en dat het geleende bedrag na verloop van tijd moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan, blijkt in het algemeen voldoende duidelijk uit de bewoordingen van de overeenkomst en de bijbehorende algemene voorwaarden. Defam was dus niet gehouden [geïntimeerde] als haar toekomstige wederpartij, ook hiervoor indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen alvorens de overeenkomst aan te gaan.

Nu de waarschuwingsplicht van Defam ertoe strekte [geïntimeerde] te behoeden tegen het lichtvaardig of door een gebrek aan inzicht aangaan van de onderhavige overeenkomst, moet het ervoor worden gehouden dat [geïntimeerde] het hierboven bedoelde risico van het ontstaan van een restschuld niet heeft overzien toen hij de overeenkomst aanging en – gegeven het belang van dit risico voor hem – de overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien Defam hem daarvoor tevoren indringend en in niet mis te verstane bewoordingen had gewaarschuwd.

Dit kan slechts anders zijn als Defam het vorenstaande voldoende gemotiveerd betwist.

Voor een voldoende gemotiveerde betwisting zoals hiervoor bedoeld zal Defam feiten en omstandigheden moeten aanvoeren die de gevolgtrekking kunnen rechtvaardigen dat [geïntimeerde], niettegenstaande het ontbreken van een toereikende waarschuwing door Defam, met het risico van een restschuld bekend was en dit risico voor lief heeft genomen toen hij de overeenkomst aanging. Alleen dan kan immers ervan worden uitgegaan dat [geïntimeerde] de overeenkomst ook zou zijn aangegaan als Defam haar waarschuwingsplicht was nagekomen, en ontbreekt het oorzakelijk verband tussen het tekortschieten van Defam en de totstandkoming van de overeenkomst.

In de onderhavige zaak zijn dergelijke feiten echter niet gesteld, zodat bij gebreke van een voldoende betwisting, het oorzakelijke verband tussen het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar waarschuwingsplicht en de totstandkoming van de overeenkomst, is gegeven.

Met betrekking tot de onder 3.9 onder (b) bedoelde onderzoeksplicht strekt tot uitgangspunt dat tussen het eventuele tekortschieten in de nakoming hiervan door Defam en de totstandkoming van een overeenkomst een oorzakelijk verband zoals bedoeld in artikel 6:162 BW bestaat, indien het door Defam gedane onderzoek van de inkomens- en vermogenspositie van [geïntimeerde] voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomst, zou hebben uitgewezen dat de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde] zouden leggen. In dat geval moet het immers ervoor worden gehouden dat [geïntimeerde] – gegeven zijn belang hierbij – de overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien hij zich bewust was geweest van de risico’s waaraan deze hem blootstelde en had het, in het kader van haar zorgplicht, op de weg van Defam gelegen hem het aangaan van de overeenkomst te ontraden. Dat [geïntimeerde] in zo’n geval toch de overeenkomst zou zijn aangegaan, in welk geval een oorzakelijk verband tussen het tekortschieten van Defam en de totstandkoming van de overeenkomst ontbreekt, kan slechts worden aangenomen indien daarvoor zwaarwegende aanwijzingen bestaan.

Defam zal hiertoe, ter betwisting van het bedoelde verband, feiten en omstandigheden dienen aan te voeren die een zodanige gevolgtrekking kunnen wettigen. Daarbij is hetgeen onder 3.14 is overwogen van overeenkomstige toepassing.

[geïntimeerde] heeft echter niet gesteld dat een door Defam uitgevoerd onderzoek van zijn inkomens- en vermogenspositie zou hebben uitgewezen dat de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op hem zouden leggen. Hij stelt in zijn reactie op grief 6 van Defam slechts dat het Defam weliswaar achteraf is gebleken dat [geïntimeerde] in staat was aan zijn financiële verplichtingen te voldoen, maar dat zij dit vooraf had moeten onderzoeken, met als gevolg dat de “vuistregel” die het Hof Amsterdam in zijn hiervoor onder 3.4 genoemde arresten van 1 december 2009 hanteert, in zijn geval niet terzake doet.

Het hof is van oordeel dat Defam weliswaar in zoverre is tekortgeschoten in de op haar rustende onderzoeksplicht, dat zij niet voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft geverifieerd of de daaruit voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last voor [geïntimeerde] zouden opleveren, maar ook dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] hierdoor is benadeeld, nu [geïntimeerde] niet tevens heeft gesteld dat, indien dit onderzoek wel tijdig en naar behoren zou zijn uitgevoerd, dit tot de uitkomst had geleid dat Defam [geïntimeerde] de overeenkomst had moeten ontraden, omdat deze naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op hem zou leggen.

Causaal verband schending bijzondere zorgplicht en schade

Naar volgt uit hetgeen hiervoor onder 3.13 en 3.14 is overwogen, staat in het onderhavige geval het oorzakelijk verband vast tussen het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar waarschuwingsplicht als bedoeld in 3.9 onder (a) en de totstandkoming van de overeenkomst die [geïntimeerde] is aangegaan. Hiermee is tevens het oorzakelijke verband zoals bedoeld in artikel 6:162 BW gegeven tussen het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar zorgplicht en de totstandkoming van de overeenkomst en de schade die [geïntimeerde] hierdoor heeft ondervonden, ongeacht het antwoord op de vraag of de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde] legden en dus ook een oorzakelijk verband tussen het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar onderzoeksplicht en de totstandkoming van de overeenkomst moet worden aangenomen. Die vraag behoeft daarom, bij gebreke van voldoende belang, thans geen verdere beantwoording. De waarschuwings- en de onderzoeksplicht vormen immers – zoals onder 3.12 overwogen – zelfstandige verplichtingen van Defam binnen het kader van haar zorgplicht, zodat met een oorzakelijk verband tussen het tekortschieten in één van beide verplichtingen en het aangaan van een overeenkomst, het oorzakelijke verband tussen de niet-nakoming van de zorgplicht en de totstandkoming van die overeenkomst vast staat.

In dat geval staat in beginsel tevens vast – behoudens door Defam te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen feiten waaruit anders kan volgen – dat de nadelige financiële gevolgen die [geïntimeerde] door het aangaan van de overeenkomst heeft ondervonden, Defam kunnen worden toegerekend (zoals bedoeld in artikel 6:98 BW) als schade die een gevolg is van de niet-nakoming van haar zorgplicht. Dit betreft in het onderhavige geval zowel schade bestaande in door [geïntimeerde] (eenmalig vooruitbetaalde) betaalde rente, als schade bestaande in een restschuld wegens een (voor de terugbetaling van de lening) ontoereikende verkoopopbrengst van de aandelen bij de beëindiging van de overeenkomst. In gevallen waarin een oorzakelijk verband tussen de tekortkoming van Defam en de totstandkoming van de overeenkomst moet worden aangenomen en waarin de nadelige financiële gevolgen van die overeenkomst voor [geïntimeerde] als een gevolg van haar tekortkoming kunnen worden toegerekend, is Defam in beginsel – behoudens verminderingen van haar vergoedingsplicht zoals hierna te bespreken onder 3.19 tot en met 3.24 – gehouden tot vergoeding van alle zojuist bedoelde schadebestanddelen, te weten – in dit geval – de betaalde rente en de ontstane restschuld.

Vermindering vergoedingsplicht wegens “eigen schuld”

Met betrekking tot de onder 3.5 weergegeven vraag (iii), wanneer aanleiding bestaat voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Defam op grond van artikel 6:101 BW, overweegt het hof als volgt.

Uit de bewoordingen van de overeenkomst is – naar onder 3.13 is overwogen – in het algemeen voldoende duidelijk kenbaar dat deze voorzag in het verstrekken door Defam van een geldlening, dat het geleende bedrag zou worden belegd in aandelen, dat [geïntimeerde] over dit bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan. Dit alles had in het bijzonder voor [geïntimeerde] kenbaar moeten zijn indien hij zich – al dan niet door middel van het vragen van nadere uitleg over de precieze inhoud daarvan – redelijke inspanningen zou hebben getroost om het in de overeenkomst bepaalde te begrijpen alvorens deze aan te gaan, zoals van hem mocht worden verwacht. Het vorenstaande brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat [geïntimeerde] de overeenkomst is aangegaan terwijl hij hetzij bekend was met de zojuist genoemde eigenschappen van de overeenkomst, hetzij heeft nagelaten zich redelijke inspanningen te getroosten om het daarin bepaalde te begrijpen alvorens de overeenkomst aan te gaan.

Hieruit volgt dat de schade die [geïntimeerde] heeft geleden als gevolg van het aangaan van de overeenkomst, derhalve de nadelige financiële gevolgen die hij daardoor heeft ondervonden, mede het gevolg is van een omstandigheid die hemzelf kan worden toegerekend. Er is daarom in beginsel grond voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Defam in evenredigheid met de mate waarin de aan Defam en de aan [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de schade van [geïntimeerde] hebben bijgedragen.

In een geval als het onderhavige, waarin Defam is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende waarschuwingsplicht als bedoeld onder 3.9 sub (a) en uit dien hoofde tot vergoeding van schade is gehouden, bestaat grond voor vermindering van de vergoedingsplicht van Defam voor zover deze betrekking heeft op de restschuld van [geïntimeerde] wegens een (voor de terugbetaling van de lening) ontoereikende verkoopopbrengst van de aandelen bij beëindiging van de overeenkomst. Uit de overeenkomst was immers voldoende duidelijk kenbaar dat daarbij een geldlening werd verstrekt, dat het geleende bedrag werd belegd in aandelen en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan. Schade bestaande in een restschuld is daarom mede het gevolg van de omstandigheid dat [geïntimeerde] de overeenkomst is aangegaan, terwijl hij hetzij met het vorenstaande bekend was, hetzij had verzuimd zich tevoren redelijke inspanningen te getroosten teneinde zijn uit de overeenkomst volgende verplichting tot terugbetaling te begrijpen. In evenredigheid met de mate waarin de aan Defam en de aan [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheden tot de restschuld hebben bijgedragen, zal – in aanmerking genomen dat [geïntimeerde] in zijn reactie op grief 10 van Defam niet is opgekomen tegen de door de rechtbank in rechtsoverweging 4.35 gehanteerde schadeverdeling – de vergoedingsplicht van Defam ten aanzien hiervan zodanig worden verminderd dat Defam 40% van de schade bestaande in de restschuld niet voor haar rekening hoeft te nemen, zodat de door [geïntimeerde] in zoverre geleden schade in zoverre voor zijn rekening blijft.

Nu niet is gesteld dat nakoming door Defam van haar onderzoeksplicht als bedoeld onder 3.9 sub (b) had uitgewezen dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde] zou hebben gelegd, moet ervan worden uitgegaan dat [geïntimeerde] redelijkerwijs in staat moest worden geacht aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te voldoen en rustte op Defam geen verplichting hem het aangaan van de overeenkomst te ontraden. Nu voorts de verplichting tot betaling van rente, ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan, voldoende duidelijk uit de overeenkomst kenbaar was, kan schade bestaande in betaalde rente geheel worden toegeschreven aan de omstandigheid dat [geïntimeerde] de overeenkomst is aangegaan terwijl hij, hetzij met de desbetreffende verplichtingen bekend was, hetzij heeft verzuimd zich tevoren redelijke inspanningen te getroosten om zijn verplichtingen uit de overeenkomst te begrijpen. De vergoedingsplicht van Defam moet dan worden verminderd zodanig dat zij de zojuist bedoelde schadepost niet behoeft te vergoeden, zodat deze derhalve volledig voor rekening van [geïntimeerde] blijft.

Het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar waarschuwingsplicht als bedoeld onder 3.9 sub (a) maakt dit niet anders. De waarschuwingsplicht heeft immers – naar volgt uit hetgeen onder 3.13 is overwogen – uitsluitend betrekking op het risico dat de verkoopopbrengst van de aandelen bij beëindiging van de overeenkomst ontoereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag (voor zover dit niet reeds eerder was terugbetaald). Het tekortschieten in de nakoming van deze verplichting laat dus onverlet dat schade bestaande in betaalde rente geheel kan worden toegeschreven aan de hiervoor bedoelde, aan [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheden.

De slotsom van dit alles is dat de vergoedingsplicht van Defam ten aanzien van de door [geïntimeerde] als gevolg van het aangaan van de leaseovereenkomsten geleden schade – naar volgt uit hetgeen onder 3.21 is overwogen – zodanig moet worden verminderd dat Defam de schade bestaande in de door [geïntimeerde] betaalde rente niet behoeft te vergoeden. Wel zal Defam – zoals verder volgt uit hetgeen onder 3.20 is overwogen – de restschuld van [geïntimeerde] voor haar rekening dienen te nemen, met dien verstande dat het bedrag van deze restschuld moet worden verminderd met 40% van het bedrag van die schuld (zodat het voor haar rekening komend deel voor Defam beperkt blijft tot 60% daarvan).

Dit betekent dat de grieven slagen, voor zover zij erover klagen dat de rechtbank op dit punt tot een ander oordeel is gekomen.

Bij hetgeen onder 3.19 tot en met 3.22 met betrekking tot de vermindering van de vergoedingsplicht van Defam is overwogen, is ermee rekening gehouden dat het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar zorgplicht als oorzaak van de door [geïntimeerde] geleden schade in beginsel zwaarder weegt dan de aan [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheden die tot die schade hebben bijgedragen. Dit komt tot uitdrukking in het uitgangspunt dat steeds het grootste deel van de restschuld voor rekening van Defam komt.

Andere omstandigheden die meebrengen dat de billijkheid een andere schadeverdeling eist dan volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, zijn gesteld noch gebleken. De uiteenlopende ernst van de over en weer gemaakte fouten komt reeds in eerdergenoemde schadeverdeling tot uitdrukking, nu daarbij het tekortschieten van Defam zwaarder is gewogen dan de aan [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheid dat hij de overeenkomst is aangegaan in weerwil van hetgeen hij met betrekking tot de inhoud daarvan wist of had behoren te weten indien hij zich redelijke inspanningen had getroost om zijn uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te begrijpen, alvorens deze aan te gaan. Hetzelfde geldt met betrekking tot het verwijt dat Defam treft voor het tekortschieten in de nakoming van haar zorgplicht in vergelijking met het aan [geïntimeerde] te maken verwijt. Dat Defam op grote schaal aanbiedingen tot het aangaan van overeenkomsten als de onderhavige heeft gedaan aan particuliere personen zoals [geïntimeerde] die geen (noemenswaardige) ervaring hadden met het beleggen in aandelen, zonder die personen uitdrukkelijk en op niet mis te verstane wijze op de aan dergelijke overeenkomsten verbonden risico’s te wijzen, wettigt evenmin de gevolgtrekking dat op grond van de billijkheid een andere schadeverdeling moet plaatsvinden dan hiervoor is overwogen. Enerzijds zijn deze omstandigheden reeds voldoende betrokken in het oordeel dat Defam in de nakoming van haar zorgplicht is tekortgeschoten en in de mate waarin Defam uit dien hoofde schadeplichtig is geoordeeld. Anderzijds laten de omstandigheden onverlet dat van [geïntimeerde] mocht worden verwacht dat hij zich, alvorens de overeenkomst te sluiten, redelijke inspanningen zou hebben getroost om het daarin bepaalde te begrijpen en dat uit de overeenkomst in het algemeen voldoende duidelijk kenbaar was dat deze voorzag in de verstrekking van een geldlening door Defam, dat het geleende bedrag zou worden belegd in aandelen, dat [geïntimeerde] over dat bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan. Dit alles brengt mee dat ook de door [geïntimeerde] gestelde ingewikkeldheid van een overeenkomst niet meebrengt dat op grond van de billijkheid een andere schadeverdeling is geboden dan hierboven overwogen. Ten slotte brengt, anders dan Defam meent, ook de omstandigheid dat [geïntimeerde] al eerder in aandelen heeft belegd, en dus wist of kon weten dat hieraan koersrisico’s waren verbonden, niet met zich dat, in afwijking van het voorgaande, de schade bestaande in de restschuld geheel voor zijn rekening dient te blijven.

Verrekening van voordeel bij vaststelling schade

Met betrekking tot de onder 3.5 (iv) weergegeven vraag of, en zo ja, in hoeverre bij de vaststelling van de te vergoeden schade rekening moet worden gehouden met voordeel dat voor [geïntimeerde] uit de overeenkomst is voortgevloeid, wordt voorop gesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat, indien de overeenkomst voor [geïntimeerde] naast schade – ongeacht de bestanddelen hiervan – tevens voordeel heeft opgeleverd in de vorm van dividenden die aan hem zijn betaald, dit voordeel in mindering moet worden gebracht op de door hem geleden en door Defam in beginsel volgens de hoofdregel van rechtsoverweging 3.18, slot, te vergoeden schade. Vervolgens zal de vergoedingsplicht van Defam moeten worden verminderd zoals hiervoor onder 3.19 tot en met 3.22 is besproken.

Partijen zijn het erover eens dat uit hoofde van de overeenkomst een bedrag van in totaal € 6.138,45 aan dividend is uitgekeerd. Aldus moet in ieder geval een genoten voordeel ter hoogte van dit bedrag op de in beginsel door Defam te vergoeden schade in mindering worden gebracht. Verder staat tussen partijen, als door Defam onvoldoende weersproken, vast dat [geïntimeerde] de inleg, die moet worden aangemerkt als vooruitbetaalde rente, niet op enig moment feitelijk als fiscale aftrekpost heeft opgevoerd. De rechtbank is niettemin uitgegaan van een fictief fiscaal voordeel voor [geïntimeerde] van € 567,23. Defam betoogt in de toelichting op grief 9 dat het door de rechtbank gekozen uitgangspunt onjuist is, en dat in plaats daarvan moet worden uitgegaan een fictief fiscaal voordeel van € 2.400,95, dan wel van € 756,30.

Het hof zal het door [geïntimeerde] genoten voordeel in de eerste plaats in mindering brengen op de schade bestaande uit de betaalde rente en vervolgens, voor zover daarna nog een deel van dat genoten voordeel resteert, op de restschuld. Hiertoe is het volgende redengevend. Indien een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade en tevens voordeel heeft opgeleverd en de geleden schade uit verschillende schadeposten bestaat, dient ten aanzien van ieder van deze schadeposten te worden beoordeeld in hoeverre het in de gegeven omstandigheden redelijk is het genoten voordeel daarop in mindering te doen strekken (HR 21 februari 1997, LJN: AC5837). Ter beantwoording van de vraag wat in deze redelijk is heeft, in een geval als het onderhavige, als belangrijk gezichtspunt te gelden dat naarmate het voordeel meer in verband staat met de desbetreffende schadepost, verrekening daarmee eerder redelijk zal zijn (MvT, Parl. Gesch. InvW 6 pag. 1287). De als gevolg van het niet nakomen door Defam van de op haar rustende zorgplicht veroorzaakte schade komt, voor zover het de restschuld betreft, voor 60% voor rekening van Defam en voor 40% voor rekening van [geïntimeerde] zelf en, voor zover het de door [geïntimeerde] betaalde rente betreft, geheel voor rekening van [geïntimeerde] De overeenkomst is – mede gelet op de inhoud van de brochure – zodanig ingericht dat tegen relatief geringe maandelijkse rentekosten, die tijdelijk – te weten tot 1 januari 2001 – ook nog fiscaal aftrekbaar waren, een hoog rendement kan worden verkregen indien sprake was van steeds oplopende aandelenkoersen. De brochure vermeldt verder dat het dividendrendement per aandeel wordt uitgekeerd en dat het dividend jaarlijks wordt betaald. Aldus aangeboden, lijkt het jegens beide partijen redelijk het fiscale voordeel bij de afnemer toe te rekenen aan de kostenzijde van de transactie en dus aan de rentekosten, of – anders gezegd – aan de renteschade. Omdat Defam ook de nadruk legt op de koerswinst waarmee de lening moet worden afgelost en zij blijkens de overeenkomst de dividenden niet gebruikt ter aflossing van die schuld, hetgeen de rentelast enigszins zou drukken evenals de restschuld, komt het dan ook redelijk voor deze dividendopbrengsten toe te rekenen aan de kosten van de transactie, dus aan de rentekosten, en niet aan de restschuld.

Uitgaande van een bedrag aan betaalde rente van € 22.689,00 leidt dit tot de slotsom dat het bedrag van € 6.138,45 aan dividend dat de overeenkomst als voordeel heeft opgeleverd, daarmee geheel wordt verrekend. In het midden kan blijven, zoals Defam in het kader van grief 9 stelt, of daarnaast nog rekening moet worden gehouden met een fictief fiscaal voordeel en, zo ja, tot welk bedrag. Zelfs indien bovendien nog een bedrag van € 2.400,95 op de betaalde rente in mindering zou zijn gebracht, zou geen voordeel zijn overgebleven dat nog kan worden verrekend met de restschuld.

Dit betekent dat het gehele bedrag van de restschuld van € 22.248,92 in aanmerking moet worden genomen, met dien verstande dat 40% daarvan (= € 8.899,57) voor rekening van [geïntimeerde] dient te worden gebracht en 60% daarvan (= € 13.349,35) voor rekening van Defam moet blijven.

Dit alles betekent dat de grieven 1 tot en met 10 gedeeltelijk slagen. Ook grief 11 slaagt. Deze grief stelt immers de vraag aan de orde of Defam wettelijke rente is verschuldigd over de door [geïntimeerde] vooruit betaalde rente (eenmalige inleg). Nu uit het voorgaande volgt dat Defam niet is gehouden tot terugbetaling van deze eenmalige inleg, is Defam ook niet de wettelijke rente daarover verschuldigd. Verder slaagt de ongenummerde grief in memorie van grieven 107-108, voor zover deze zich richt tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.25 van het eindvonnis, dat de vertragingsvergoeding over het door [geïntimeerde] verschuldigde gedeelte van de restschuld dient te worden toegewezen na afloop van de in de ingebrekestelling van 27 juni 2006 gestelde termijn van 14 dagen, derhalve met ingang van 11 juli 2006. Naar Defam immers onweersproken heeft gesteld, is de aan [geïntimeerde] verstrekte lening bij de beëindiging van de overeenkomst op 22 augustus 2005 zonder enige ingebrekestelling geheel opeisbaar geworden en is [geïntimeerde] ingevolge de overeenkomst en artikel 5a van de bijbehorende voorwaarden direct in verzuim geraakt, zodat de vertragingsrente vanaf laatstgenoemde datum is gaan lopen. De contractuele rente van 9,6% per jaar over het door [geïntimeerde] verschuldigde deel van de restschuld dient dan ook te worden toegewezen vanaf 22 augustus 2005. Grief 12 behoeft bij gebrek aan zelfstandige betekenis, geen bespreking.

Tussenconclusie

Nu uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de grieven gedeeltelijk slagen, dient – gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep – het beroep van [geïntimeerde] op nietigheid van de overeenkomst wegens strijd met de Wck, zijn beroep op vernietigbaarheid van de overeenkomst op grond van misbruik van omstandigheden en/of dwaling en zijn beroep op misleidende reclame te worden besproken, nu [geïntimeerde] deze stellingen mede moet worden geacht ten grondslag te hebben gelegd aan zijn verweer tegen de reconventionele vordering van Defam tot betaling aan haar van de restschuld. Om dezelfde reden zal ook het door Defam in eerste aanleg gevoerde verweer, dat zij voor de gedragingen van tussenpersoon [X] in verband met de totstandkoming van de overeenkomst niet aansprakelijk is, opnieuw worden beoordeeld.

Wet op het consumentenkrediet

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg – voor zover het Defam betreft – primair gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomst nietig is wegens strijd met de dwingendrechtelijke bepalingen van de Wck.

Met de rechtbank is ook het hof van oordeel dat aan dit beroep op nietigheid moet worden voorbijgegaan, nu de onderhavige overeenkomst niet valt aan te merken als een krediettransactie als bedoeld in artikel 1 Wck. Hiertoe is het volgende redengevend. Van een geldkrediet in de zin van artikel 1 Wck is, mede gelet op hetgeen dienaangaande in de wetsgeschiedenis is vermeld, eerst sprake indien de kredietnemer de vrije beschikking heeft over de ter beschikking gestelde geldsom. Onder een dergelijk geldkrediet valt niet het verschaffen van het genot van een goed. Bij een overeenkomst als de onderhavige wordt immers geen geldsom ter beschikking gesteld, maar wordt het krediet verstrekt met betrekking tot het verschaffen van het genot van goederen, te weten effecten. Van een goederenkrediet in de zin van artikel 1 Wck is, mede gelet op hetgeen dienaangaande in de wetsgeschiedenis is vermeld, pas sprake indien het krediet betrekking heeft op het verschaffen van het genot van een roerende zaak. Daarbij gaat het om zaken als bedoeld in artikel 3:2 BW. Effecten zijn evenwel vermogensrechten als bedoeld in artikel 3:6 BW, die niet onder de werking van de Wck zijn gebracht. Door uitlegging van de Wck in het licht van de Richtlijn Consumentenkrediet 1986 kan het door [geïntimeerde] beoogde resultaat evenmin worden bereikt. In artikel 1 Wck worden overeenkomsten als de onderhavige ondubbelzinnig van het bereik van deze wet uitgesloten. Voor analoge toepassing, zoals door [geïntimeerde] bepleit, bestaat tegen deze achtergrond bezien evenmin aanleiding. Het hof verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, LJN: BH2815, rechtsoverweging 4.7.4.

Misbruik van omstandigheden

Subsidiair heeft [geïntimeerde] gevorderd te verklaren voor dat de overeenkomst is vernietigd wegens misbruik van omstandigheden, alsmede dat Defam kan worden aangesproken voor hetgeen [geïntimeerde] onverschuldigd heeft betaald. Aan zijn beroep op misbruik van omstandigheden heeft [geïntimeerde] – naar het hof zijn stellingen begrijpt – ten grondslag gelegd dat Defam en/of AFAB misbruik heeft gemaakt van de onervarenheid van [geïntimeerde] op het gebied van beleggen in het algemeen en ingewikkelde financiële constructies in het bijzonder. Aldus heeft Defam misbruik gemaakt van diens omstandigheden.

Het hof volgt dit betoog van [geïntimeerde] niet. Ingevolge het bepaalde in artikel 3:44 lid 4 BW kan eerst met succes een beroep op misbruik van omstandigheden worden gedaan, indien Defam wist of had moeten begrijpen dat [geïntimeerde] door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, is bewogen tot het aangaan van de overeenkomst en dat Defam het tot stand komen daarvan heeft bevorderd, ofschoon hetgeen zij wist of had moeten begrijpen haar daarvan had behoren te weerhouden. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] een onervaren belegger was brengt nog geen misbruik van omstandigheden mee in bovenbedoelde zin. Niet alleen is onvoldoende komen vast te staat dat Defam wist of had moeten begrijpen dat [geïntimeerde] door bijzondere omstandigheden – in dit geval zijn onervarenheid op het gebied van beleggen – werd bewogen tot het aangaan van de overeenkomst, ook heeft [geïntimeerde] onvoldoende concreet toegelicht waarom Defam in de enkele omstandigheid dat zij te maken had met een onervaren belegger, aanleiding had moeten zien [geïntimeerde] te weerhouden van het aangaan van de overeenkomst in plaats van de totstandkoming daarvan te bevorderen.

Het beroep op misbruik van omstandigheden faalt dus.

Dwaling

Bij conclusie van antwoord in reconventie heeft [geïntimeerde] een in het geheel niet toegelicht beroep op dwaling gedaan. Aan dit beroep zal alleen al bij gebrek aan onderbouwing worden voorbijgegaan.

Misleidende reclame

[geïntimeerde] heeft aan zijn stelling dat sprake is geweest van misleidende reclame ten grondslag gelegd dat de door [X] aan hem verstrekte informatie in overwegende mate suggereert dat [geïntimeerde] aanzienlijke winsten kon behalen, maar dat hij daarbij niet werd gewaarschuwd voor de risico’s.

De bij de beoordeling van het beroep op misleidende reclame te hanteren maatstaf is de vraag naar hetgeen kon worden begrepen door een gemiddeld geïnformeerd, omzichtige en oplettende gewone consument (zie het arrest van het HvJEG van 16 juli 1998, C-210/96, NJ 2000, 374 (Gut Springenheide) en HR 30 mei 2008, LJN BD2820, rov. 4.2). Zelfs indien [geïntimeerde] moet worden beschouwd als een minder dan gemiddeld geïnformeerde consument, waarvoor in dit geval evenwel geen aanknopingspunten voorhanden zijn, dan betekent dit dus nog niet dat aan het reclamemateriaal van Defam, waarvan in het onderhavige geval de overeenkomst, de daarop toepasselijke algemene voorwaarden en de brochure van belang zijn, verdergaande eisen moeten worden gesteld dan ingevolge voormelde maatstaf noodzakelijk zou zijn.

[geïntimeerde] heeft, naar Defam terecht stelt, onvoldoende concreet toegelicht waarin de hem verstrekte informatie nu precies tekortschiet.

Voor zover [geïntimeerde] bedoelt te betogen dat de brochure geen melding maakt van koersrisico’s en de consequenties daarvan en dat hij door de inhoud van de brochure onjuist en onvolledig is voorgelicht, wordt voorop gesteld dat [geïntimeerde] betwist dat de brochure hem voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand is gesteld. Tijdens de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen heeft immers [geïntimeerde] verklaard dat hij deze pas enige maanden na de totstandkoming van de overeenkomst heeft ontvangen. Dit betekent dat hij dan ook niet door de tekst van die brochure kan zijn misleid.

Voor zover [geïntimeerde] daarbij het oog heeft op de overeenkomst en de algemene voorwaarden, wordt het volgende overwogen. Indien de overeenkomst en de algemene voorwaarden al als reclame-uitingen moeten worden aangemerkt, bevatten zij naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk de essentiële kenmerken van de overeenkomst en de daaraan verbonden risico’s. Dat aan [geïntimeerde] een geldlening zou worden verstrekt en dat hiermee aandelen zouden worden gekocht, blijkt voldoende uit de inhoud van de overeenkomst. De overeenkomst vermeldt immers: “Van het leasebedrag zal door KWB een effectenportefeuille worden aangekocht”. Uit artikel 5 onder a van de algemene voorwaarden volgt verder dat aan het eind van de looptijd een restschuld zou kunnen achterblijven. In dit artikel wordt immers bepaald: “Indien en voor zover de opbrengst van de verkoop van de effecten lager is dan het verschuldigde, blijft de lessee het verschil schuldig aan de lessor”. Daaruit volgt voldoende dat ook de eenmalig betaalde inleg voor [geïntimeerde] verloren zou kunnen gaan. [geïntimeerde] had dan ook bij oplettende bestudering van de in de overeenkomst en de algemene voorwaarden besloten liggende informatie redelijkerwijs moeten begrijpen dat het hier ging om het aangaan van een geldlening waarmee aandelen zouden worden gekocht.

In dit verband is nog van belang dat voor reclame-uitingen geldt dat het gemiddelde publiek zich ervan bewust dient te zijn dat een zekere mate van overdrijving aan reclame inherent is. Dit publiek zal zich hierdoor niet mogen laten misleiden. Bovendien is een zekere overdrijving in reclame-uitingen toegestaan.

De omstandigheid ten slotte dat Defam, in strijd met de op haar rustende bijzondere zorgplicht, heeft nagelaten uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico van een restschuld, brengt nog niet mee dat de informatie waarop [geïntimeerde] is afgegaan, misleidend is. De factoren die het antwoord bepalen op de vraag of de bedoelde waarschuwingsplicht is geschonden, zijn immers niet dezelfde als die van belang zijn voor het antwoord op de vraag of de verstrekte informatie een misleidend karakter heeft als bedoeld in art. 6:194 BW.

Het beroep van [geïntimeerde] op misleidende reclame gaat dan ook niet op.

Rol van [X]

Voor het verweer van Defam dat zij niet aansprakelijk is voor het handelen of nalaten van tussenpersoon [X] in verband met de totstandkoming van de overeenkomst, geldt het volgende.

De omstandigheid dat [X] bij de totstandkoming van de overeenkomst als tussenpersoon is opgetreden, neemt niet weg dat op Defam, gelet op de hiervoor onder 3.9 genoemde tweeledige bijzondere zorgplicht die op haar als aanbieder van overeenkomsten als de onderhavige rust, (onder andere) de verplichting blijft rusten om een belegger als [geïntimeerde] die overweegt een dergelijke overeenkomst aan te gaan, te waarschuwen voor de risico’s die aan deze overeenkomst zijn verbonden, in het bijzonder voor het risico dat aan het eind van de looptijd van de overeenkomst aan restschuld zal kunnen overblijven. De omstandigheid dat Defam de naleving van dit onderdeel van haar zorgplicht, om welke reden dan ook, heeft overgelaten aan een tussenpersoon zoals [X] en vervolgens ervoor heeft gekozen niet bij iedere overeenkomst na te gaan of deze tussenpersoon ook daadwerkelijk aan dit onderdeel van deze bijzondere zorgplicht heeft voldaan, ontslaat haar niet van haar eigen verantwoordelijkheid in deze. Niet is gesteld of gebleken dat [X] [geïntimeerde] vóór of bij het aangaan van de overeenkomst heeft gewaarschuwd voor genoemd restschuldrisico. Evenmin zijn feiten en omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan Defam redelijkerwijs erop mocht vertrouwen dat door het handelen van die tussenpersoon in feite en tijdig aan de vorenbedoelde, tweeledige bijzondere zorgplicht zou worden of is voldaan. In dit verband is nog van belang dat Defam te minder reden had voor dit vertrouwen, nu haar eigen brochure – die ook voor een tussenpersoon als [X] een belangrijk instrument is om degene te informeren die met Defam een dergelijke overeenkomst overweegt te sluiten – in ieder geval niet de te vergen duidelijke en in niet mis te verstane bewoordingen gegeven waarschuwing voor het risico van het ontstaan van een restschuld inhield.

Het hof oordeelt dan ook met de rechtbank dat dit verweer faalt.

Bewijsaanbod

Het (algemene) bewijsaanbod van [geïntimeerde] passeert het hof als enerzijds onvoldoende concreet en anderzijds niet ter zake doende. Het door hem gestelde kan, indien bewezen, niet tot een andersluidende beantwoording leiden dan reeds volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen.

De grieven slagen gedeeltelijk.

Dit leidt ertoe dat de bestreden vonnissen zullen worden vernietigd voor zover zij in conventie zijn gewezen tussen [geïntimeerde] enerzijds en Defam anderzijds. In conventie zal het gevorderde alsnog worden afgewezen, met de veroordeling van [geïntimeerde], als de in het ongelijk gestelde partij, in de in eerste aanleg in conventie gemaakte proceskosten.

De bestreden vonnissen zullen, voor zover zij in reconventie zijn gewezen, worden bekrachtigd, behoudens voor zover daarbij de contractuele rente eerst met ingang van 11 juli 2006 in plaats van met ingang van 22 augustus 2005 is toegewezen. In reconventie zal [geïntimeerde] verder, overeenkomstig de vordering van Defam in hoger beroep, worden veroordeeld tot terugbetaling aan Defam van het uit hoofde van het bestreden vonnis van 26 november 2008 aan hem betaalde bedrag van € 125,37, te vermeerderen met de onweersproken wettelijke rente vanaf 31 december 2008 tot aan de dag der algehele voldoening.

In de omstandigheid dat de grieven slechts gedeeltelijk slagen en dit ertoe leidt dat partijen in hoger beroep over en weer op onderdelen in het ongelijk worden gesteld, ziet het hof aanleiding de proceskosten van het hoger beroep aldus te compenseren dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Het hof, recht doende in hoger beroep: