Hof Amsterdam, 01-08-2017, nr. 200.204.489/01

Partijen worden hierna [appellant] en Colliers genoemd.

[appellant] is bij verzoekschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op

30 november 2016, onder aanvoering van vijf grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) onder bovengenoemd zaaknummer op 6 oktober 2016 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en alsnog het verzoek van [appellant] tot toekenning van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:673 lid 9, aanhef en sub b, BW - in goede justitie te bepalen en binnen veertien dagen door Colliers te voldoen - zal toewijzen, met veroordeling van Colliers in de proceskosten in beide instanties waaronder de nakosten, alles uitvoerbaar bij voorraad.

Op 7 februari 2017 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van Colliers ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in hoger beroep.

Van de zijde van [appellant] zijn op 29 mei 2017 aanvullende stukken ontvangen.

Op 6 juni 2017 zijn van de zijde van Colliers aanvullende stukken ingekomen.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 14 juni 2017. Bij die gelegenheid heeft namens [appellant] mr. Verheij voornoemd het woord gevoerd en namens Colliers mr. Andriessen voornoemd. Daarbij hebben beide advocaten zich bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen. Namens Colliers is verschenen [X] (hierna: [X] ), Chief Executive Officer (CEO) en partner van Colliers. Partijen hebben inlichtingen verschaft.

Uitspraak is bepaald op heden.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.8 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. In deze zaak gaat het om het volgende.

[appellant] , geboren [in] 1971, is met ingang van 1 juni 2015 in dienst getreden bij Colliers in de functie van Head of Capital Markets Netherlands/Salary Partner. Het salaris van [appellant] bedroeg € 11.170,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten, waaronder een bonusregeling.

De voor [appellant] geldende bonusregeling voor 2016 heeft als een van de uitgangspunten de EBITDA van de afdeling Capital Markets. In deze bonusregeling is onder meer bepaald dat in geval de arbeidsovereenkomst in de loop van het kalenderjaar wordt beëindigd, de facturen die worden betaald na drie maanden na de laatste dag van dienstverband niet worden meegenomen bij de vaststelling van de omzet.

De op 21 april 2015 ondertekende arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd voor de periode van 1 juni 2015 tot en met 31 mei 2016. In artikel 1.2 van de arbeidsovereenkomst staat dat de arbeidsovereenkomst op 1 juni 2016 van rechtswege eindigt en dat de werknemer ervan uit dient te gaan dat de arbeidsovereenkomst na ommekomst van deze periode niet zal worden voortgezet.

De begeleidende brief van 21 april 2015 van Colliers, ondertekend door [X] en [Y] (partner van Colliers), aan [appellant] luidt - voor zover van belang - als volgt:

“(…)

Tevens hebben wij gesproken over jouw interesse in het kunnen verwerven van aandelen in Colliers International Netherlands B.V. via DC Partners B.V.. Wij hebben aangegeven dat wij hierover op dit moment géén toezeggingen doen, maar dat jij nu start als Salary Partner en dat wij over circa 2 jaar de gesprekken zullen opstarten om aan te geven of en zo ja onder welke voorwaarden wij jou in de gelegenheid stellen om aandelen te verwerven en Equity Partner te kunnen worden.

(…)

Verder spraken wij af dat indien je toetreedt als Equity Partner je een entreefee zult ontvangen van € 100.000,-. Deze entreefee is een compensatie voor de fee die je misloopt bij je huidige werkgever door tussentijds op te zeggen. Indien deze overeenkomst niet wordt omgezet naar een overeenkomst voor onbepaalde tijd dan zal deze entreefee worden uitgekeerd als bonus, waarbij de betaling zal plaats vinden één week na afloop van deze overeenkomst.

(…)”

In een gesprek op 18 april 2016 is door twee partners van Colliers, te weten bovengenoemde [Y] en [Z] , aan [appellant] meegedeeld dat Colliers de arbeidsovereenkomst met [appellant] niet zou voortzetten. In dat gesprek is aan [appellant] een brief van 15 april 2016 van [X] overhandigd, waarin dit werd bevestigd.

Bij e-mail van 21 april 2016 heeft [appellant] aan [X] en [Y] (in digitale kopie aan [Z] en [A] ), kort gezegd, laten weten dat de beslissing van Colliers om het contract met [appellant] niet te verlengen voor [appellant] als een donderslag bij heldere hemel kwam en dat hiervoor een nadere toelichting van de zijde van Colliers ontbrak. [appellant] heeft Colliers verzocht om de beslissing de arbeidsovereenkomst niet voort te zetten, nader met hem te bespreken en te heroverwegen.

Op 22 april 2016 heeft een nader gesprek tussen [appellant] en Colliers plaatsgehad.

Bij brief van 22 april 2016 heeft Colliers de volgens haar in dit gesprek gemaakte afspraken aan [appellant] bevestigd. In de brief staat onder meer dat de bonus over 2016 conform de voor [appellant] geldende bonusregeling 2016 zou worden afgehandeld, dat alle lopende opdrachten inmiddels door [appellant] waren overgedragen en dat [appellant] volgens Colliers vanaf dat moment vrijgesteld was van werk. Verder laat Colliers weten dat in het geval [appellant] zijn standpunt zou handhaven dat hij zou blijven werken om de bonus over 2016 veilig te stellen, zij genoodzaakt zou zijn om [appellant] met ingang van maandag 25 april 2016 op non-actief te stellen.

Bij brief van 28 april 2016 heeft de advocaat van [appellant] aan Colliers meegedeeld dat [appellant] niet instemde met de door Colliers beschreven afspraken die in het gesprek van 22 april 2016 zouden zijn gemaakt. Daarnaast is bij die brief bezwaar gemaakt tegen de aangezegde op non-actiefstelling van [appellant] .

[appellant] heeft in eerste aanleg verzoeken gedaan overeenkomstig zijn verzoeken in hoger beroep.

Colliers heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [appellant] , met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de verzoeken van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de betaling van de proceskosten, waaronder de nakosten.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met vijf grieven op.

Met grieven I tot en met IV, in onderlinge samenhang, komt [appellant] op tegen de maatstaf die de kantonrechter heeft gehanteerd bij de beoordeling van het verzoek om aan [appellant] een billijke vergoeding toe te kennen en tegen het oordeel van de kantonrechter dat het Colliers in beginsel vrij stond om de arbeidsovereenkomst met [appellant] al dan niet voort te zetten en dat gelet op alle omstandigheden van het geval geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Colliers jegens [appellant] .

[appellant] heeft in dit verband het volgende, samengevat, aangevoerd.

De wetsgeschiedenis geeft geen aanleiding om bij het beantwoorden van de vraag of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever als bedoeld in artikel 7:673 lid 9 BW uit te gaan van een andere maatstaf dan in andere wetsartikelen waar dit criterium wordt gehanteerd. De kantonrechter gaat volgens [appellant] uit van een te strikte maatstaf.

Verder is [appellant] van mening dat de kantonrechter heeft miskend dat partijen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst de intentie hadden [appellant] (op enig moment) als Equity Partner tot Colliers te laten toetreden. [appellant] wijst op de vertrouwelijke documenten die hij bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst heeft ontvangen en op de bedongen entreefee die gold als een korting op de toekomstige equity bijdrage. [appellant] heeft de voor hem (dan wel voor zijn afdeling) geldende (financiële) targets ruimschoots gehaald. Gezien deze omstandigheden had het op de weg van Colliers gelegen om [appellant] tijdig erover in te lichten dat zij niet tevreden was over de wijze waarop [appellant] invulling gaf aan zijn functie. Dat heeft Colliers nagelaten. Daarnaast heeft te gelden, gelet op vorenbedoelde omstandigheden, dat de vrijheid van Colliers om te bepalen of zij een (tijdelijke) overeenkomst met een werknemer wenste voort te zetten, werd begrensd door de jegens [appellant] te betrachten zorgvuldigheid. Verder behoorde Colliers rekening te houden met de vergaande gevolgen die het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst voor [appellant] zouden hebben. Naast het verlies van inkomen is [appellant] de kans ontnomen om Equity Partner bij Colliers te worden, heeft hij geen recht op een transitievergoeding en loopt hij een aanzienlijke bonus over 2016 mis. Ten slotte is de op non-actiefstelling van [appellant] onterecht en gezien de functie van [appellant] een te zwaar middel geweest. Deze onzorgvuldige en onredelijke handelwijze valt Colliers zwaar aan te rekenen, aldus nog steeds [appellant] .

Het hof zal grieven I tot en met IV gezamenlijk behandelen.

Het hof is van oordeel dat de door de kantonrechter gehanteerde maatstaf dat het bij toekenning van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:673 lid 9 BW (conform de wetsgeschiedenis) gaat om uitzonderlijke gevallen, juist is, bijvoorbeeld als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag, of als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. In de hier bedoelde rechtsoverweging van de kantonrechter valt overigens ook niet te lezen dat het begrip ‘ernstig verwijtbaar handelen’ in andere wetsartikelen mogelijk anders moet worden ingekleurd, zoals [appellant] heeft aangevoerd..

In de arbeidsovereenkomst is uitdrukkelijk opgenomen dat [appellant] ervan uit diende te gaan dat de arbeidsovereenkomst per 1 juni 2016 van rechtswege zou eindigen en niet zou worden voortgezet. Met betrekking tot het laatste is het hof van oordeel dat Colliers ruime vrijheid toekwam bij het besluit de arbeidsovereenkomst met [appellant] al dan niet voort te zetten. Colliers heeft ter zitting in hoger beroep aangevoerd dat in een aandeelhoudersvergadering op 9 april 2016 is besloten dat Colliers de arbeidsovereenkomst met [appellant] niet zou voortzetten, omdat de aandeelhouders onvoldoende vertrouwen hadden in [appellant] als (toekomstige) Equity Partner. Uit de stukken blijkt dat tijdens het dienstverband van [appellant] tussen Colliers en [appellant] op een aantal momenten verschillen van mening hebben bestaan, bijvoorbeeld met betrekking tot de invulling van zijn bonusregeling in verband met bepaalde projecten. Daarnaast is niet in geschil dat er regelmatig gesprekken tussen Colliers (in elk geval met [X] ) en [appellant] hebben plaatsgevonden over de gang van zaken binnen de onderneming. In die gesprekken hebben partijen gelegenheid gehad zich te uiten over een en ander. De precieze inhoud van die gesprekken, over welke inhoud partijen het oneens zijn, doet er niet toe. Onder deze omstandigheden acht het hof het besluit van Colliers om de arbeidsovereenkomst met [appellant] niet voort te zetten niet onredelijk. De aard en het niveau van de functie van [appellant] en het toekomstbeeld dat partijen al dan niet voor ogen hadden met [appellant] als Equity Partner, bracht een zekere kwetsbaarheid van [appellant] mee, die gezien deze omstandigheden echter in de rede lag, die van meet af aan voor [appellant] kenbaar was en die in de risicosfeer van [appellant] viel. Bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst had [appellant] hiermee rekening te houden. Aangenomen moet worden dat [appellant] zich hiervan ook bewust is geweest, aangezien niet in geschil is dat hij heeft bedongen dat de entreefee in de vorm van een bonus aan hem zou worden betaald indien de arbeidsovereenkomst niet zou worden ‘omgezet’ in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dat de entreefee volgens [appellant] (ook) gold als een korting op de toekomstige equity bijdrage, maakt dit niet anders. Dat partijen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst de intentie hadden de arbeidsovereenkomst na ommekomst van een jaar te verlengen met de gedachte dat [appellant] op enig moment als Equity Partner zou toetreden, een partnertraject volgens [appellant] , doet dat evenmin. Dat Colliers de arbeidsovereenkomst met [appellant] niet heeft voortgezet in verband met een mogelijk aan [appellant] uit te keren (hoge) bonus over 2016, heeft [appellant] weliswaar gesuggereerd maar onvoldoende toegelicht.

Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is geweest van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, zodat toekenning van een billijke vergoeding aan [appellant] zoals bedoeld in artikel 7:673 lid 9, aanhef en sub b, BW niet aan de orde is. Hetgeen zich na de kennisgeving aan [appellant] dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden voortgezet (dus na 18 april 2016) heeft voorgedaan, is voor de beoordeling niet van belang. Dit betekent dat de kantonrechter op goede gronden, waarmee het hof zich verenigt, de verzoeken van [appellant] heeft afgewezen. Grieven I tot en met IV falen.

De slotsom is dat de beschikking waarvan beroep moet worden bekrachtigd.

De tegen de door de kantonrechter uitgesproken kostenveroordeling gerichte grief V treft derhalve geen doel. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beslissing;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Colliers gevallen, op € 716,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris.

Deze beschikking is gegeven door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, C.M. Aarts en R.J.F. Thiessen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2017.