39 Wetswijziging 1988

Na de wetswijziging in 1951 werden stappen ondernomen om het bewijsrecht, waaronder het voorlopig getuigenverhoor, integraal te vernieuwen. Het duurde echter tot 1988 voordat het bewijsrecht daadwerkelijk werd gewijzigd. Het voorlopig getuigenverhoor werd na de wetswijziging geregeld in art. 214-220 Rv (1988).

De belangrijkste verandering was het vervallen van de eis dat tijdens een aanhangig geding alleen een voorlopig getuigenverhoor kon worden bevolen als het gevaar bestond dat het bewijsmiddel verloren zou gaan (art. 214 Rv (1988)).1 De wijziging was voorgesteld door de Commissie uit de Vereniging voor Rechtspraak en de Nederlandse Orde van Advocaten.2 De Commissie was van mening dat de verruiming van de mogelijkheid een voorlopig getuigenverhoor te houden met name voor de gedaagde van groot belang kon zijn en ten goede kon komen aan de waarde die aan getuigenverklaringen kon worden toegekend. Daarnaast zou de verruiming een nuttige aanvulling zijn op de bevoegdheid die partijen dan alleen nog voor het aanhangig worden van het geding bezaten. In de toenmalige regeling was de gedaagde bevoegd tot contra-enquête, maar was hij daarbij gebonden aan het probandum zoals door de verzoeker omschreven. Was eenmaal een geding aanhangig, dan kon de gedaagde geen voorlopig getuigenverhoor meer krijgen. Een verruiming zou dus ten goede komen aan het tekort aan evenwicht in de positie van partijen. De minister kon zich met deze overwegingen verenigen.3

De minister vreesde niet dat het verval van de ‘gevaar voor verlies van bewijs’-eis ertoe zou leiden dat de rechter vrijwel altijd een voorlopig getuigenverhoor zou moeten toestaan zonder een juiste afweging te kunnen maken. Ten eerste werd ook tijdens een geding een voorlopig getuigenverhoor alleen mogelijk in de gevallen waarin bij de wet getuigenbewijs was toegelaten.4 Ten tweede kreeg de rechter een bevoegdheid en niet de verplichting een voorlopig getuigenverhoor te bevelen.5 Ten derde werden de bepalingen over het getuigenverhoor van toepassing verklaard op het voorlopig getuigenverhoor in de schakelbepaling van art. 217 Rv (1988). De rechter moest daarom ook nagaan of de in het verzoekschrift te stellen feiten of rechten die men wil bewijzen, gegeven de aard en het beloop van de vordering, relevant en betwist zijn. Op grond van deze argumenten meende de minister dat de rechter voldoende mogelijkheden had om een tijdens een aanhangige procedure gedaan verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor af te kunnen wijzen. Na dit betoog merkte de minister op dat de verruiming weliswaar tot een (geringe) toename van het aantal voorlopige getuigenverhoren zou kunnen leiden, maar dat daar tegenover stond dat het aantal gewone getuigenverhoren in gelijke mate zou afnemen. Dit hetzij omdat partijen als gevolg van het voorlopig getuigenverhoor niet verder procedeerden hetzij omdat in de procedure (gedeeltelijk) afgezien werd van een getuigenverhoor.6

Later, in 1986, benadrukte de minister nogmaals dat het juist is het ‘gevaar voor verlies van bewijs’-vereiste te laten vallen. Hij wees daarbij op de behoefte in de praktijk om het voorlopig getuigenverhoor te gebruiken tijdens een procedure.7 Ter illustratie noemde de minister een uitspraak van de rechtbank Amsterdam.8 De casus was als volgt. Een schuldeiser verzocht een voorlopig getuigenverhoor tegen de curator van zijn gefailleerde schuldenaar, terwijl een procedure tussen de schuldeiser en de curator aanhangig was. In die procedure wilde de schuldeiser, indien hij met bewijs belast zou worden, de gefailleerde als getuige doen horen. Het horen van de gefailleerde zou na de – door die gefailleerde gewenste – beëindiging van diens faillissement door opheffing daarvan niet meer mogelijk zijn. Aangezien door het voortduren van het faillissement de gefailleerde in de hoofdzaak zou kunnen worden gehoord, kon niet worden gezegd dat gevaar voor verlies van bewijs bestond en wees de rechtbank het verzoek af.