Rb. Gelderland, 17-12-2015, nr. AWB 15/60

Verweerder heeft aan eiseres (bsn-nummer [000] ) met dagtekening 3 januari 2014 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) voor het jaar 2009 opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 152.948 negatief (hierna: de aanslag).

Verweerder heeft het bezwaar van eiseres bij uitspraak van 1 december 2014 ongegrond verklaard en de aanslag gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 31 december 2014, ontvangen door de rechtbank op 5 januari 2015, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 september 2015. Namens eiseres is verschenen de gemachtigde. Namens verweerder is verschenen mr. [gemachtigde] , bijgestaan door drs. ing. [A] , [B] en [C] .

Eiseres heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij.

Feiten

1. Eiseres is op 30 maart 1988 opgericht en houdt alle aandelen in

[D] B.V. (hierna: [D] BV). [D] BV exploiteert een fruitgroothandel en richt zich op de export van fruit. Eiseres vormt met ingang van

1 januari 2006 een fiscale eenheid met [D] BV.

2. De aandeelhouders van eiseres waren tot 26 november 2009 [E] B.V., [F] B.V. en [G] B.V.

3. Op 29 augustus 2005 heeft eiseres de naast de onderneming gelegen woning ( [A-straat 1] te [Z] ) met tuin en erf gekocht voor € 617.500. De bestaande woning is in 2006 gesloopt en op het perceel is een nieuwe woning (hierna: de woning) gebouwd. De woning is in oktober 2007 opgeleverd. Met de realisatie van de woning was een bedrag van € 681.703 gemoeid. De woning werd met ingang van november 2007 bewoond door [H] . Laatstgenoemde is enig aandeelhouder van [F] B.V.

4. Ter zake van de sloop en herbouw van de woning is in twee fasen een bouwvergunning aangevraagd. In de aanvraag voor fase 1 zijn onder meer de volgende gegevens vermeld:

1a.Naam en voorletters [I]

1b (…) (…)

1c (…) (…)

1d (…) (…)

1e (…) (…)

1h Bent u  eigenaar, □ huurder, □ anders, namelijk: _________

(…)

3 Lokale en kadastrale aanduiding van het bouwwerk/perceel en eigendomsregistratie

3a (…)

3b (…)

3c Eigendomssituatie perceel/kavel  Eigen grond □ Erfpacht □Huur

(…)

8 Kosten

8 Aanneemsom of raming van de kosten (exclusief BTW) € 290.000”

In de aanvraag voor fase 2 zijn dezelfde gegevens opgenomen als hiervoor genoemd.

5. [H] . is de zoon van [J] . (enig aandeelhouder van [G] B.V.) en de zus van [K] (enig aandeelhouder van [E] B.V.). [J] . is overleden op [2008] . [J] . was gehuwd met [M] . [H] . en [K] hebben, na het overlijden van [J] ., de onderneming voortgezet.

6. Op 1 oktober 2009 heeft [F] B.V. haar belang in eiseres verkocht aan [E] B.V. Het aandelenpakket is op 26 november 2009 geleverd.

7. Op 13 november 2009 heeft eiseres de woning verkocht aan [H] . privé. De woning is op 26 november 2009 geleverd. De verkoopprijs van de woning bedroeg € 835.000, conform de daartoe opgemaakte taxatie.

8. Op 28 september 2010 heeft eiseres haar aangifte Vpb 2009 ingediend naar een belastbaar bedrag van € 625.660 negatief. Aan eiseres was uitstel voor het indienen van de aangifte verleend voor een periode van elf maanden. In de aangifte is een boekverlies ter zake van de verkoop van de woning verantwoord van € 430.967, zijnde het verschil tussen de boekwaarde van de woning van € 1.265.967 en de verkoopprijs van € 835.000.

9. Bij brieven van 6 januari 2012, 27 november 2012, 19 september 2013 en 25 november 2013 heeft verweerder schriftelijk vragen gesteld aan eiseres naar aanleiding van de ingediende aangifte. Op de vragenbrieven is steeds schriftelijk door eiseres gereageerd.

10. Op 1 november 2013 heeft verweerder op grond van artikel 52a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) een informatiebeschikking aan eiseres gegeven. Eiseres heeft tegen de informatiebeschikking geen bezwaar gemaakt. De informatiebeschikking is op 13 december 2013 onherroepelijk geworden.

11. Bij brief van 19 december 2013 heeft verweerder aan eiseres medegedeeld dat hij voornemens is om van de aangifte af te wijken.

12. Met dagtekening 3 januari 2014 is de aanslag vastgesteld waarbij, conform de vooraankondiging, de volgende correcties zijn aangebracht:

13. Voornoemd verlies is bij beschikking met dagtekening 22 februari 2014 verrekend met de belastbare winst over het jaar 2006 (hierna: de verliesverrekeningsbeschikking). Tegen de verliesverrekeningsbeschikking heeft eiseres bij brief van 19 maart 2014 bezwaar gemaakt. Tot het dossier behoort een e-mail van verweerder aan de gemachtigde van eiseres, verzonden op 8 mei 2014, betreffende de afwikkeling van het bezwaar tegen de verliesverrekeningsbeschikking, waarbij als bijlage een digitaal afschrift van de aanslag is gevoegd.

14. Eiseres heeft bij brief van 27 mei 2014 bezwaar gemaakt tegen de aanslag.

Geschil

15. In geschil is of de aanslag terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd.

16. Eiseres stelt zich primair op het standpunt dat de aanslag vernietigd moet worden, omdat deze te laat is vastgesteld en subsidiair op het standpunt dat verweerder ten onrechte de (negatieve) winst heeft gecorrigeerd.

17. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de aanslag tijdig en tot het juiste bedrag is opgelegd.

Beoordeling van het geschil

Ontvankelijkheid bezwaar

18. Ter zitting bij de Rechtbank hebben partijen eenparig verklaard dat moet worden aangenomen dat de aanslag op 3 januari 2014 is vastgesteld. Verweerder heeft ter zitting erkend dat het een zogeheten ‘pen-aanslag’ betreft, die handmatig is vastgesteld en derhalve geen onderdeel heeft uitgemaakt van het geautomatiseerde proces van verwerking en verzending van beschikkingen. Tussen partijen is niet in geschil dat de aanslag niet op juiste wijze kenbaar is gemaakt aan eiseres en dat eiseres op 8 mei 2014 voor het eerst kennis heeft genomen van de aanslag. Eiseres heeft, na kennisname van de uitspraak op bezwaar, tijdig bezwaar gemaakt, zodat het bezwaarschrift terecht ontvankelijk is verklaard.

Aanslagtermijn

19. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat de aanslag is vastgesteld buiten de wettelijke driejaarstermijn en om die reden vernietigd moet worden. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de aanslag tijdig is vastgesteld. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.

20. Ingevolge artikel 11, derde lid, van de AWR vervalt de bevoegdheid tot het vaststellen van de aanslag door verloop van drie jaren na het tijdstip waarop de belastingschuld is ontstaan. Indien voor het doen van aangifte uitstel is verleend, wordt deze termijn met de duur van dit uitstel verlengd. Vast staat dat elf maanden uitstel is verleend voor het indienen van de aangifte. Op grond van artikel 52a, tweede lid, van de AWR wordt de termijn voor het opleggen van een aanslag tevens verlengd met de periode tussen de bekendmaking van de informatiebeschikking en het moment waarop deze onherroepelijk vast is komen te staan. De periode van onherroepelijk worden van de onder 10 genoemde informatiebeschikking bedroeg zes weken. Gelet hierop komt de rechtbank tot het oordeel dat de termijn voor het vaststellen van de aanslag liep tot 11 januari 2014. De aanslag is vastgesteld op 3 januari 2014 en dus tijdig. Het betoog van eiseres faalt.

Verliesvaststellingsbeschikking

21. Eiseres komt op tegen de vaststelling van de hoogte van de belastbare winst over 2009. De belastbare winst is bij wege van aanslag van 3 januari 2014 vastgesteld op

€ 152.948 negatief. Op grond van artikel 20b van de Wet Vpb dient verweerder in het geval de belastbare winst negatief is gelijktijdig met de aanslag een verliesvaststellingsbeschikking te geven. Vast staat dat dat in het onderhavige geval niet is gebeurd. Partijen hebben ter zitting bij de rechtbank eenparig verklaard dat de aanslag geacht moet worden tevens de verliesvaststellingsbeschikking te zijn, waartegen dit beroep zich ook richt. In dat verband merkt de rechtbank op dat partijen ter zitting eenparig hebben verklaard dat het bezwaar tegen de verliesverrekeningsbeschikking geen onderdeel uitmaakt van dit geschil.

Correctie van de belastbare winst

22. Het materiële geschil spitst zich toe op de vraag of de door verweerder aangebrachte winstcorrectie terecht is. De correctie met betrekking tot de huur is niet in geschil.

23. Vast staat dat de op 1 november 2013 gegeven informatiebeschikking op 13 december 2013 onherroepelijk is geworden. Gelet op het bepaalde in artikel 27e, eerste lid, van de AWR dient de rechtbank het beroep dan ongegrond te verklaren, tenzij gebleken is dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. De omstandigheid dat verweerder zich in bezwaar en in beroep niet op de zogenoemde omkering van de bewijslast heeft beroepen, doet hier niet aan af, nu het gestelde in artikel 27e, eerste lid, van de AWR van openbare orde is. Omdat verweerder zich in beroep niet op toepassing van artikel 27e, eerste lid, van de AWR heeft beroepen en de rechtbank ambtshalve tot het oordeel komt dat er sprake is van feiten en omstandigheden die ertoe leiden dat de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard, heeft de rechtbank eiseres alsnog ter zitting in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten. Eiseres heeft bij monde van haar gemachtigde verklaard dat zij meende dat alle informatie was verstrekt en dat het maken van bezwaar tegen de informatiebeschikking om die reden niet nodig was. Dit betoog kan eiseres niet baten. Voor de beoordeling van de vraag of de informatiebeschikking terecht is gegeven, bestaat een afzonderlijke rechtsgang. Indien eiseres van mening is dat de informatiebeschikking ten onrechte is gegeven, had zij een rechtsmiddel moeten aanwenden tegen de informatiebeschikking. Het beroep tegen de onderhavige aanslag biedt daartoe, gelet op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, geen mogelijkheden. Het onbenut laten van de mogelijkheid van bezwaar en beroep moet voor rekening van eiseres komen. Eiseres heeft zich laten bijstaan door een professionele gemachtigde, die geacht moet worden bekend te zijn met het karakter en de consequenties van een informatiebeschikking. De rechtbank ziet geen reden om het bepaalde in artikel 27e, eerste lid, van de AWR buiten toepassing te laten. Gelet hierop dient eiseres te doen blijken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. Daarbij verdient opmerking dat de schatting van verweerder redelijk moet zijn.

24. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de aankoop, de sloop, de herbouw en de daaropvolgende verkoop van de woning moeten worden aangemerkt als een verkapte winstuitdeling, die is gericht op de bevoordeling van een aandeelhouder van eiseres, die zich van deze bevoordeling ook bewust is geweest. Verweerder wijst daarbij op de omstandigheid dat de sloop en de nieuwbouw van de woning hebben plaatsgevonden onder regie en naar de individuele wensen van [H] . Verweerder verwijst daarbij naar de vergunningaanvragen die zijn ingediend door [H] . op zijn eigen naam, naar de bij de vergunning gevoegde bouwtekeningen die als opdrachtgever [H] . vermelden en naar de correspondentie met en van de gemeente Lopik en de provincie Utrecht. De bouwkosten werden in de eerste vergunningaanvraag geraamd op € 290.000, terwijl de realisatie van de nieuwe woning uiteindelijk € 681.703 heeft gekost. De totale investering bedroeg volgens de raming van verweerder € 1.336.253. Een zakelijk argument voor het accepteren van het geleden boekverlies ontbreekt volgens verweerder. Voorts wijst verweerder op de omstandigheid dat geen schriftelijke huurovereenkomst is opgemaakt tussen eiseres en [H] . In eerste instantie is er geen huur in rekening gebracht of betaald over de jaren 2007 en 2008. Dit is achteraf via de boekhouding gecorrigeerd, aldus verweerder. Ook over 2009 is de boekhoudkundige verwerking van de vergoeding voor het gebruik van de woning onjuist verlopen, hetgeen bij de onderhavige aanslag is gecorrigeerd.

25. Naar het oordeel van de rechtbank is de door verweerder toegepaste schatting redelijk. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de door verweerder gehanteerde bedragen niet in geschil zijn. Met hetgeen zij heeft aangevoerd heeft eiseres niet doen blijken dat en in hoeverre het standpunt van verweerder onjuist is. Het betoog van eiseres dat vanuit het oogpunt van bedrijfsvoering, in het bijzonder het vermijden van conflicten met toekomstige bewoners, beschikbaarheid van het management en de mogelijkheden van toezicht, de beslissing om over te gaan tot de aanschaf en herbouw van de woning wenselijk en bedrijfseconomisch verantwoord was, slaagt niet. De door verweerder aangebrachte correctie betreft het boekverlies op de woning. Het verlies vloeit voort uit de hoge boekwaarde in verhouding tot de verkoopprijs van de woning. De boekwaarde bestaat uit de kosten van aanschaf van de woning vermeerderd met de verbouwingskosten. Het feitencomplex en de daaraan ten grondslag liggende stukken, bezien in onderling verband, en daarbij in het bijzonder in aanmerking nemend de wijze waarop [H] . de aanvraagformulieren voor de bouwvergunningen heeft ingevuld, rechtvaardigen het vermoeden dat de herbouw van de woning is geschied ter vervulling van de persoonlijke wensen van [H] . Eiseres heeft niet doen blijken dat en in hoeverre aan de aanschaf en de verbouwing zakelijke motieven ten grondslag hebben gelegen, nu de totale kosten aanzienlijk hoger waren dan de waarde van de woning en eiseres niet heeft doen blijken dat zij voor de woning na de verbouwing een zakelijke huur van [H] . kon bedingen, mede met het oog op de hoogte van zijn inkomen. Daar komt bij dat [H] . in de woning is blijven wonen, nadat zijn zakelijke betrekkingen met eiseres waren verbroken. Aan de door eiseres ingenomen stelling dat [H] . mondelinge toestemming had van de voltallige directie om de verbouwing te regelen, gaat de rechtbank voorbij. Verweerder heeft deze stelling weersproken en eiseres heeft van de gestelde toestemming geen bewijsmiddelen overgelegd. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat het verlies bij verkoop van de woning verklaarbaar is, omdat voor meer bedrijfsmiddelen heeft te gelden dat zij na ingebruikname niet meer de aanschafwaarde vertegenwoordigen. Dit betoog faalt reeds om de reden dat eiseres met deze vergelijking niet heeft doen blijken dat met de acceptatie van het boekverlies een zakelijk belang gediend was.

26. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat eiseres met de aanvaarding van het verlies bij verkoop van de woning bedoeld heeft haar (middellijk) aandeelhouder te bevoordelen en dat zowel eiseres, als opdrachtgever van de aanschaf en verbouwing, als de aandeelhouder, [H] ., gelet op diens actieve rol tijdens het bouwproces, zich daarvan bewust moet zijn geweest.

27. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

28. Voor een proceskostenveroordeling ziet de rechtbank geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.