Hof Amsterdam, 22-12-2015, nr. 200.162.994/01

Appellant wordt hierna de curator genoemd, de eerste geïntimeerde Drieakker en de andere drie geïntimeerden gezamenlijk in enkelvoud de bank; de failliete vennootschappen worden gezamenlijk in enkelvoud aangeduid met [A-groep].

De curator is bij dagvaarding van 16 december 2034 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 september 2014, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen de curator als eiser en Drieakker en de bank als gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

Partijen hebben de zaak ter zitting van 18 november 2015 doen bepleiten, de curator door mr. Spinath voornoemd, Drieakker door mr. Verburgt voornoemd, en de bank door mr. Van Zanten voornoemd, mr. Spinath en mr. Verburgt ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De curator heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en — voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad — alsnog zijn vordering zal toewijzen, met veroordeling van Drieakker en de bank in de kosten van het geding in beide instanties.

Drieakker heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met — uitvoerbaar bij voorraad — veroordeling van de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente.

De bank heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met — uitvoerbaar bij voorraad — veroordeling van de curator in de kosten van het hoger beroep.

Drieakker en de bank hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.25 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. De memorie van grieven bevat in alinea 6.1 klachten tegen de vaststellingen onder 2.12 Voor het overige zijn die feiten niet in geschil en dienen zij ook het hof tot uitgangspunt.

Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

De curator vordert in dit geding dat voor recht wordt verklaard, primair dat het overwaarde-arrangement rechtsgeldig op grond van artikel 42 Fw is vernietigd, subsidiair dat de bank op grond van artikel 54 Fw niet gerechtigd is zich op de overwaarde te verhalen, en primair en subsidiair dat de bank wordt veroordeeld tot betaling aan de boedel van € 500.000,- met rente. De rechtbank heeft, kort samengevat, de op artikel 42 Fw gestoelde vordering afgewezen, omdat — wat [A-groep] en Drieakker betreft — niet aan het in het tweede lid van dat artikel gestelde vereiste van wetenschap van benadeling van de schuldeisers is voldaan en heeft de op artikel 54 Fw gestoelde vordering afgewezen, omdat niet was komen vast te staan dat het overwaarde-arrangement in het zicht van het faillissement was aangegaan, oftewel omdat niet is voldaan aan het in het eerste lid van dat artikel gestelde vereiste dat de bank bij het aangaan van het overwaarde-arrangement niet, te goeder trouw heeft gehandeld. Tegen deze beslissingen komt de curator met zijn grieven op. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Niet is in geschil dat het overwaarde-arrangement — althans hetgeen daartoe op 29 juli 2010 mondeling is afgesproken — een onverplicht verrichte rechtshandeling is anders dan om niet, althans wat [A-groep] en Drieakker betreft. Het hof dient tot uitgangspunt — in navolging van de rechtbank — dat 29 juli 2010 de peildatum is voor de vereiste wetenschap van benadeling bij [A-groep] en Drieakker en het ontbreken van goede trouw bij de bank en voorts dat op de voet van artikel 43 lid 1 aanhef en onder 5 sub c, Fw wetenschap van benadeling wordt vermoed aan beide zijden te hebben bestaan, omdat [A-groep] binnen een jaar na het aangaan van het overwaarde-arrangement failliet is gegaan en omdat [betrokkene 1] commissaris was van [A-groep] en tegelijkertijd voor ten minste de helft van het kapitaal deelneemt in Drieakker.

Partijen hebben wel nog getwist over de vraag — en door de rechtbank is in het midden gelaten — of het overwaarde-arrangement tot benadeling van de schuldeisers heeft geleid. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend, in aanmerking nemende dat de schuldeisers door het overwaarde-arrangement in hun verhaalsrechten worden gekort; een rechtsgeldige vernietiging van het arrangement brengt mee dat de gehele overwaarde ten goede komt van de gezamenlijke schuldeisers, terwijl met in stand lating ervan de overwaarde tot een bedrag van € 500.000,- alleen ten goede komt van Drieakker.

Daarmee ligt — waar het de primaire vordering van de curator aangaat — nog ter beoordeling voor of aan het vereiste van wetenschap van benadeling is voldaan. De curator is met zijn grieven opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat dit wat [A-groep] en Drieakker betreft niet het geval is. Het hof oordeelt als volgt.

Drieakker en de bank hebben tegen het vermoeden van wetenschap van benadeling ingebracht, kort samengevat en in de kern, dat [A-groep] midden in een reorganisatie-traject zat onder leiding van een interim-bestuur en dat de prognoses en het businessplan van het bestuur en het concept-rapport van KPMG erop wezen dat de resultaten na de in de branche gebruikelijke zomerdip zouden aantrekken en [A-groep] er bovenop zou komen, in dier voege dat de dreiging van een faillissement kon worden afgewend. Het overwaarde-arrangement was dan ook enkel een overbruggingsmaatregel om de reorganisatie een kans te geven, met in het achterhoofd dat als we eind augustus haalden, we ook het eind van het jaar zouden halen, aldus Drieakker.

Volgens de curator gaat dit alles niet op, kort gezegd, omdat [A-groep] over juni 2010 alweer een melding betalingsonmacht aan de belastingdienst had moeten doen en mitsdien de gehele belastingschuld alsnog in zijn geheel opeisbaar was geworden, mede omdat [A-groep] de toezegging om zekerheid te stellen voor de belastingschuld niet was nagekomen. Bovendien, aldus de curator, waren eerdere prognoses steeds onhaalbaar gebleken en voorzagen de prognoses, het businessplan en het KPMG rapport niet in een oplossing voor het bestaande liquiditeitstekort en de steeds toenemende belastingschuld.

Aan de curator kan worden toegegeven dat dit omstandigheden zijn die op zichzelf kunnen wijzen op een naderend faillissement. In de gegeven omstandigheden echter hoefden [A-groep] en Drieakker daaruit redelijkerwijs niet te begrijpen dat een faillissement onafwendbaar was. Redengevend voor dat oordeel is dat [A-groep] bezig was met een reorganisatie met steun van de bank, bestaande in een continueren van de kredietrelatie en het toestaan van overstanden voor de meest noodzakelijke betalingen. Voorts houdt het KPMG-rapport over de verdere voortgang van de reorganisatie in — zo heeft Drieakker onweersproken gesteld — dat (i) die op schema ligt, (ii) de voorgenomen kostenbesparingen realistisch zijn, en (iii) tijdige doorvoering van de reorganisatie mogelijk lijkt, terwijl PGB kennelijk aan dat rapport de gevolgtrekking heeft verbonden dat met een bankgarantie van € 500.000,- haar vordering van ruim € 2.2 miljoen voorlopig voldoende was veiliggesteld. Bij dat oordeel wegen verder mee de korte tijd waarin een en ander zich achtereenvolgens heeft voorgedaan, zoals het akkoord van een aantal belangrijke crediteuren met een uitstel van betaling tot 1 januari 2011, de presentatie van het concept businessplan van het interim-bestuur en voltooiing van het concept-rapport van KPMG. Kortom, de positie en verwachtingen ten aanzien van [A-groep] waren op 29 juli 2010 nog volop in beweging en vormden alles bij elkaar voldoende grond voor de verwachting dat de reorganisatie een reële kans van slagen had en dat het faillissement kon worden afgewend. Daar komt nog bij dat op 29 juli 2010 — zo is niet in geschil — onzeker was of er een overwaarde was van € 500.000,- terwijl Drieakker zich desondanks voor dat bedrag garant heeft gesteld en dus kennelijk daadwerkelijk op de goede afloop heeft vertrouwd.

Het voorgaande wordt niet anders als met de curator ervan wordt uitgegaan dat de prognoses, het businessplan en het KPMG rapport niet voorzagen in een oplossing voor het bestaande liquiditeitstekort en de steeds toenemende belastingschuld. Daar staat namelijk tegenover — zo is gesteld en niet betwist — dat de ervaring had geleerd dat voor de betrokken branche de zomer traditioneel een lastige periode is en dat vanaf augustus de liquiditeitspositie pleegt te verbeteren door aantrekkende omzet in het najaar. Verder was [A-groep] weliswaar in verzuim jegens de fiscus, maar zij voldeed — zo is onweersproken gesteld — aan alle voorwaarden om in aanmerking te komen voor het soepeler invorderingsbeleid onder het destijds nog van kracht zijnde besluit Tijdelijke versoepeling van het invorderingsbeleid ten aanzien van ondernemers van 28 mei 2009, CPP2009/966M, Stcrt. Nr. 96. Tot slot weegt mee dat de reorganisatieplannen (mede) voorzagen in het aantrekken van nieuwe investeerders en in verkoop van bedrijfsonderdelen en dat er concrete onderhandelingen gaande waren met betrekking tot de verkoop van dochteronderneming Wyt Gevaarsetiketten.

In het licht van dit alles kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat op 29 juli 2010 de reorganisatie van [A-groep] gedoemd was te mislukken en dat haar faillissement onafwendbaar was, althans dat dit op 29 juli 2010 bij [A-groep] en Drieakker bekend was of had behoren te zijn. Daarbij komt dat blijkens de daarvan in het geding gebrachte verslagen, de curator in zijn interviews eind 2011, met onder anderen [betrokkene 1], nog heeft laten doorschemeren dat in zijn (de curators) visie [betrokkene 1] te goeder trouw was ten aanzien van de financiële positie van [A-groep] en dat hetzelfde gold voor de interim-bestuurders. Voor de curator was dus zelfs met de wetenschap van eind 2011 niet evident dat een faillissement op 29 juli 2010 onafwendbaar was. Dat het faillissement omvangrijk en complex was, wil het hof wel geloven, maar verklaart niet zonder meer waarom Drieakker en [A-groep] op 29 juli 2010 beter hadden moeten weten; te minder waar gesteld is noch gebleken dat na de interviews nieuwe feiten boven water zijn gekomen waarmee de curator ten tijde van de curatorinterviews niet bekend was of had behoren te zijn.

Het hof concludeert dat aan het vereiste van wetenschap van benadeling bij [A-groep] en Drieakker niet is voldaan, zodat het overwaarde-arrangement niet op de voet van artikel 42 Fw vernietigbaar is en de daarop gebaseerde vordering van de curator dus niet toewijsbaar is. Bij die stand van zaken kan — voor zover al relevant — de wetenschap van de bank in het midden blijven, althans waar het de op artikel 42 Fw gebaseerde vordering betreft.

De wetenschap van de bank kan niet onbeslist blijven omdat voor het slagen van de op artikel 54 Fw gebaseerde subsidiaire vordering is vereist dat de bank bij het aangaan van het overwaarde-arrangement niet te goeder trouw heeft gehandeld, hetgeen in het kader van deze procedure wordt uitgelegd als het op 29 juli 2010 wetenschap hebben van benadeling van de schuldeisers. Nu er evenwel geen aanwijzingen zijn dat de bank toen meer wist of had behoren te weten over de financiële positie van [A-groep] dan [A-groep] zelf en/of [betrokkene 1], kan worden volstaan met een verwijzing naar hetgeen hiervoor in de rov. 3.8 tot en met 3.10 is overwogen, met conclusie dat ook waar het de bank aangaat geen sprake was van de vereiste wetenschap en de op artikel 54 Fw gebaseerde vordering van de curator tegen de bank evenmin toewijsbaar is.

Het voorgaande kan de afwijzing van de vorderingen van de curator zelfstandig dragen. Daarom geheel ten overvloede overweegt het hof nog als volgt. Drieakker heeft zich nog verweerd met een beroep op rechtsverwerking en heeft daartoe een beroep gedaan op de hiervoor aangehaalde curatorinterviews. Uit de verslagen van de interviews met [betrokkene 1] en oud-bestuurder [betrokkene 2] volgt dat de curator toen eigener beweging en zonder voorbehoud heeft laten weten dat [betrokkene 1] zijn geld terug zou krijgen, althans dat het er goed voor hem uitzag. In aanmerking nemende bovendien dat dit de eindgesprekken waren van de curator met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en dat de curator nadien bijna anderhalf jaar heeft laten verstrijken alvorens hij bij brief van 23 april 2013 alsnog zijn vernietigingsverklaringen heeft uitgebracht, mocht [betrokkene 1] gerechtvaardigd erop vertrouwen dat de geldigheid van het overwaarde-arrangement niet meer ter discussie zou komen te staan. Dat de curator met bedoelde uitlatingen enkel het oog heeft gehad op het feit dat er een overwaarde was — en niet op de rechtsgeldigheid van het overwaarde-arrangement — kan de curator niet baten, omdat die beperkte uitleg niet uit de uitlatingen van de curator volgt. In de context van de gesprekken, en de rol van de curator daarin, had het op de weg van de curator gelegen dienaangaande een voorbehoud te maken; temeer in het licht van de eigen stelling van de curator dat hij ten tijde van de interviews, een jaar na de faillietverklaring van [A-groep], over de geldigheid van het arrangement nog geen oordeel had kunnen vellen.

Het hof concludeert dat de vordering van de curator niet toewijsbaar is. De afwijzende beslissing van de rechtbank blijft derhalve in hoger beroep in stand. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en de curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep,

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, M.P. van Achterberg en H. Koster en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 december 2015.

mr. J.C.W. Rang