Rb. Overijssel, 10-11-2014, nr. Awb 14/1922

Bij besluit van 20 februari 2014 heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete van

€ 8.000,-- opgelegd wegens overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).

Het daartegen gemaakte bezwaar is bij het besluit van 23 juni 2014 ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het beroep is, gevoegd met een beroep van [naam 1] [naam 4]geregistreerd onder nummer 14/1921, behandeld ter zitting op 16 oktober 2014.

Eiseres is verschenen bij haar directeur N.E. [naam 1], bijgestaan door

mr. J. C.F. Kooijmans en [naam 3].

Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. W.G.G. de Bakker werkzaam bij verweerders ministerie.

Na de zitting zijn de zaken weer gesplitst. In elke zaak wordt afzonderlijk uitspraak gedaan.

1. Op 7 februari 2013 is [naam 1] aan de [adres 1]te Wezep

bezocht door inspecteurs van de Inspectie SZW in verband met een administratieve controle

in het kader van de Wav. Op 15 maart 2013 heeft een aanvullend administratief onderzoek

plaatsgevonden bij [naam 1] Sloopwerken B.V. aan de [adres 2] te IJsselmuiden en

op 5 april 2013 bij de onderneming van eiseres, [naam 1] Bouw B.V., aan de

[adres 1]te IJsselmuiden. Voorts zijn in dit kader onder andere nog de

navolgende personen gehoord:

op 7 februari 2013 [naam 1]

op 20 juni 2013 L. [naam 1] namens [naam 1] Sloopwerken B.V.;

op 27 juni 2013 N.E. [naam 1] namens eiseres;

op 10 september 2013 [naam 1] Investment B.V.,

en

op 17 oktober 2013 [naam 4] namens [naam 1]

In het op ambtsbelofte door een inspecteur van de Inspectie SZW opgemaakte boeterapport

van 10 januari 2014 is opgenomen dat [naam 1] geboren 15 december 1975, met de

Roemeense nationaliteit, in de periode van 1 augustus 2012 t/m 28 augustus 2012

werkzaamheden voor eiseres heeft verricht. Het werk bestond - kort samengevat - uit

handsloopwerkzaamheden. De betrokken persoon was werkzaam via een in- en

uitleensituatie, waarbij hij formeel door [naam 1] Sloopwerken B.V. werd ingeleend van

., maar voor de hiervoor genoemde periode via [naam 1]

Sloopwerken B.V. arbeid verrichtte bij [naam 1] Bouw B.V. Een en ander ten behoeve

van een door [naam 1] Investment B.V. aan [naam 1] Bouw B.V. verstrekte

opdracht voor het renoveren van de Parkflat de [naam 1] te Oosterbeek.

was volgens verweerder vreemdeling in de zin van de Vreemdelingenwet 2000

(Vw2000) en niet gerechtigd tot het verrichten van arbeid in Nederland zonder

tewerkstellingsvergunning. Voor de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden was aan

eiseres noch aan één van de overige genoemde B.V.-en een tewerkstellingsvergunning

afgegeven, zodat volgens verweerder sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste

lid, van de Wav.

In verband met deze overtreding heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete

opgelegd van in totaal € 8.000,--. Deze boete is bij het besluit op bezwaar gehandhaafd.

2. In geschil is of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van

een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav omdat eiseres niet al het mogelijke heeft

gedaan om te verifiëren of de heer [naam 1]over een tewerkstellingsvergunning beschikte.

3. Eiseres bestrijdt niet dat [naam 1]gedurende de hiervoor genoemde periode werkzaamheden voor haar heeft verricht zonder over een geldige tewerkstellingsvergunning te hebben beschikt, doch stelt zich op het standpunt dat verweerder niet aannemelijk kan maken dat zij niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was, heeft gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen. Daartoe wijst zij er op dat zij de heer [naam 1]heeft ingeleend van [naam 1] Sloopwerken B.V. en dat de aanvankelijk ook aan laatstgenoemde B.V. opgelegde Wav-boete ter zake van dezelfde werkzaamheden, blijkens de aan die B.V. gezonden beslissing op bezwaar van 9 juli 2014 alsnog op nihil is gesteld omdat [naam 1] Sloopwerken B.V. heeft aangetoond dat zij al het mogelijke heeft gedaan om een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav te voorkomen.

Eiseres stelt dat daarmee vast staat dat zij heeft ingeleend van een betrouwbare uitlener.

Verweerder stelt zich kort weergegeven op het standpunt dat eiseres niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen zodat er geen sprake is van het ontbreken van verwijtbaarheid.

4. De rechtbank overweegt dat niet in geschil is dat de heer [naam 1]werkzaamheden heeft verricht als werknemer in de zin van de Wav. Voorts is niet in geschil dat eiseres is aan te merken als werkgever in de zin van de Wav, dat voor de werkzaamheden een tewerkstellingsvergunning was benodigd en dat die tewerkstellingsvergunning ontbrak. Verweerder was in beginsel dan ook bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.

Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van verweerder. Verweerder moet hierbij de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft verweerder beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav is daarbij bepaald op € 8.000,-- per persoon per beboetbaar feit.

Deze beleidsregels zijn door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010, LJN BM8823). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient verweerder echter in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

In situaties waarin de verwijtbaarheid volledig ontbreekt wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder onvoldoende onderzoek gedaan naar de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten.

In dat verband wijst de rechtbank erop dat eiseres er ter zitting op heeft gewezen dat blijkens het op ambtsbelofte door een inspecteur van de Inspectie SZW opgemaakte boeterapport, desgevraagd door de heer L. [naam 1] (van [naam 1] Sloopwerken B.V.) ten aanzien van de controle van het bouwpersoneel op de locatie in Oosterbeek is verklaard, dat hij er zelf rond liep en dat verder Rob van [naam 3]van [naam 1] Bouw B.V. de controle deed. Ook tijdens de hoorzitting is verklaard dat de heer [naam 3], zich bezig houdt met het vaststellen van de identiteit van de nieuwe medewerkers, daarbij kijkt of een tewerkstellingsvergunning nodig is en ook de verdere administratieve zaken regelt als er een nieuwe kracht komt werken. Voorts is ter hoorzitting aangegeven dat de broer van de heer [naam 1] het verblijfsdocument van de heer [naam 1]zou hebben gecontroleerd en de heer van [naam 3]de zaken vervolgens administratief heeft afgehandeld.

In dit verband wijst de rechtbank er nog op dat de heer Van Ginniken ter zitting heeft verklaard dat hij bij de heer [naam 1] van [naam 1] Sloopwerken B.V. voorafgaand aan de tewerkstelling heeft geïnformeerd of de heer [naam 1]zonder tewerkstellingsvergunning mocht werken en dat toen bevestigd zou hebben gekregen.

Nu de heer Van [naam 3]niet door de inspecteur is gehoord en evenmin is onderzocht in hoeverre deze een en ander heeft afgestemd met de bevindingen van de heer [naam 1] ten aanzien van het verblijfsdocument, is de rechtbank van oordeel dat het op de weg van verweerder had gelegen de heer Van [naam 3]en de heer [naam 1] (van [naam 1] Sloopwerken B.V.) op dit punt te bevragen om zich een afdoende beeld te vormen omtrent de inspanningen van eiseres om de overtreding van artikel 2 van de Wav te voorkomen. Daardoor is geen afdoende beeld gevormd omtrent de vraag of sprake is van een situatie waarin de verwijtbaarheid volledig ontbreekt en van boeteoplegging dient te worden afgezien, zoals van de zijde van eiseres wordt betoogt.

De rechtbank ziet zich thans geconfronteerd met een gebrekkig gemotiveerd besluit. Vraag is of dit – overeenkomstig het bepaalde in artikel 8:72a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) – dient te leiden tot vernietiging van het bestreden besluit met de verplichting zelf in de zaak te voorzien. Deze wijze van afdoening leidt tot finale geschilbeslechting en vloeit voort uit de het beginsel van effectieve rechtsbescherming zoals neergelegd in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Met het thans toepassen van artikel 8:72a Awb blijft evenwel twijfel bestaan omtrent de materiële waarheid over de feiten. Daarbij komt dat het in het geval van een motiveringsgebrek niet ongebruikelijk is verweerder via een bestuurlijke lus in de gelegenheid te stellen het geconstateerde gebrek te herstellen. Ook dit is een wijze van finaal beslechten die past in het beginsel van effectieve rechtsbescherming.

Wat betreft de vraag of aanleiding bestaat tot het toepassen van een bestuurlijke lus, stelt de rechtbank voorop dat dit in boetezaken met een zekere terughoudendheid dient te geschieden. Hoewel de letterlijke tekst van het bepaalde in artikel 8:72a van de Awb zich niet tegen het toepassen van het instrument van de lus verzet, is de rechtbank van oordeel dat een vrije toepassing zich niet verdraagt met de uitdrukkelijke wens van de wetgever die, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis, de bestuurlijke lus juist niet aanvaardbaar acht bij een bestuurlijke boete. Dit neemt niet weg dat toepassing naar het oordeel van de rechtbank (onder meer) denkbaar is, indien dit er toe leidt dat niet langer redelijke twijfel bestaat over de voorgevallen feiten en omstandigheden. Dit sluit naar het oordeel van de rechtbank ook aan bij de strafrechtelijke praktijk. Uitgangspunt is dan wel dat het – in beginsel – niet mag gaan om een geheel nieuwe bewijsrechtelijke grondslag.

In de hier aan de orde zijnde situatie is sprake van verklaringen die reeds als bewijsmiddel zijn ingebracht maar op een wezenlijk onderdeel onvoldoende zijn onderzocht. Een lus kan worden toegepast om alsnog de gewenste duidelijkheid te verkrijgen.

Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder in de gelegenheid te stellen het gebrek te herstellen. Om het gebrek te herstellen, dient verweerder alsnog de heer Van [naam 3]en de heer [naam 1] (van [naam 1] Sloopwerken B.V.) op dit punt te horen, zich een oordeel te vormen over de vraag of sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid van eiseres en zo ja of dat aanleiding geeft de opgelegde boete te matigen, dan wel op nihil te stellen. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen verweerder het gebrek kan herstellen op 6 weken na verzending van deze tussenuitspraak.

5. Als verweerder geen gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen, moet hij dat op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb èn om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk meedelen aan de rechtbank. Als verweerder wel gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eiseres in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van verweerder. In beide gevallen en in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank in beginsel zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.

6. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.

De rechtbank:

- stelt verweerder in de gelegenheid om binnen 6 weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W.M. Bunt, rechter, in aanwezigheid van

M.W. Hulsman griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.