Hof 's-Hertogenbosch, 08-08-2017, nr. 200.178.281/01

In rov 3.1. a tot en met t heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief I wordt deze vaststelling bestreden. Voor zover [appellant] met die grief klaagt over de opsomming van de door de rechtbank als vaststaand aangenomen feiten, faalt de grief omdat de rechtbank vrij is in de keuze van de feiten die zij als relevant in de weergave van de vaststaande feiten vermeldt. Een dergelijke weergave laat bovendien het wegen van overige niet in de feitenweergave genoemde feiten, voor zover relevant, onverlet. Anderzijds, voor zover [appellant] met de grief klaagt over onjuistheden in de vastgestelde feiten, slaagt de grief. De curatoren hebben de door [appellant] opgemerkte onjuistheden als zodanig ook niet bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de feiten. Het enkele feit dat de grief in zoverre slaagt, leidt echter nog niet tot vernietiging van het bestreden vonnis.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

a. a) [appellant] was van 16 augustus 2007 tot 20 mei 2009 (datum faillissement) bestuurder van de besloten vennootschap [Beheer] Beheer BV (hierna: [Beheer] ). [bestuurder 1] (hierna: [bestuurder 1] ) was gedurende hetzelfde tijdvak bestuurder. [bestuurder 2] (hierna: [bestuurder 2] ) was bestuurder van [Beheer] van 1 februari 2005 tot 1 oktober 2006.

b) [Beheer] is opgericht op 26 oktober 1999. [Beheer] hield zich bezig met het aantrekken van gelden op de openbare markt door uitgave van obligaties, welke gelden volgens de uitgegeven prospectussen en toelichtingen van de directie werden belegd in geselecteerde ondernemingen, waaronder een houtplantage in [land 1] en een bosbouwconcessie in [land 2] .

c1) [Beheer] (en de aan haar gelieerde entiteiten) investeerde(n) rechtstreeks in de door haar (hen) geselecteerde ondernemingen.

c2) De grootmoedermaatschappij van [Beheer] was [Holding] Holding BV, waarvan [bestuurder 1] , [appellant] en [bestuurder 2] directeur/grootaandeelhouder waren en welke vennootschap ook in staat van faillissement verkeert.

d) De vennootschap naar het recht van Brits [land 2] , [FEL] (hierna: FEL) is houder van voormelde bosbouwconcessie in [land 2] . De aandelen van FEL zijn voor 60% in handen van Ecogarant Nederlandse Bosbouwmaatschappij SA, gevestigd te [land 1] (hierna: Ecogarant). De aandelen in Ecogarant werden in drie gelijke porties gehouden door de persoonlijke houdstermaatschappijen van [bestuurder 1] , [appellant] en [bestuurder 2] . [Beheer] heeft geen vennootschappelijke relatie met Ecogarant.

Ecogarant heeft een houtplantage in [land 1] .

e) Op 3 januari 2006 heeft Fortis Bank NV (hierna: Fortis ) de relatie met [Beheer] opgezegd. Fortis had, in verband met een door haar van de AFM ontvangen informatieverzoek, aan [Beheer] verzocht de verdenking van onrechtmatig ‘piramideren’ weg te nemen door verstrekking van genoegzame informatie over de geldstromen. [Beheer] voldeed hier naar het oordeel van Fortis niet aan. [Beheer] heeft in kort geding gevorderd om deze opzegging ongedaan te maken. Bij vonnis van 6 april 2006 is deze vordering door de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam afgewezen.

f) Ecogarant en [Beheer] zijn op 19 juli 2006 schriftelijk overeengekomen dat [Beheer] als tegenprestatie voor het door [Beheer] ter beschikking stellen van haar marketingcapaciteit ten behoeve van het aantrekken van funding voor Ecogarant een royalty zou krijgen gelijk aan 50% van de (60%) winstrechten die Ecogarant als gevolg van haar aandelenbelang in FEL zouden toekomen.

g) Bij brief van 20 augustus 2008 heeft [Beheer] de obligatiehouders ervan in kennis gesteld dat men niet in staat was de maandelijkse rente-uitkering te doen.

h) In 2008 heeft [Beheer] , naar aanleiding van onrust onder haar obligatiehouders en in verband met conversieplannen van de directie van [Beheer] , een Raad van Advies ingesteld, gevormd uit deze obligatiehouders. De Raad van Advies heeft op 25 maart 2009 een “Eerste voorlopige rapportage en aanbevelingen” uitgebracht. Het rapport behelst onder meer de klacht dat [Beheer] altijd de indruk heeft gewekt dat de investering in [land 2] geheel (100% van de 60%) aan [Beheer] toebehoorde.

i1) In de periode 18 november 2008 tot en met 2 maart 2009 heeft de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) een onderzoek verricht naar de naleving van de Wet handhaving consumentenbescherming door [Beheer] . AFM heeft een rapport van 13 maart 2009 uitgebracht. Volgens AFM handelt [Beheer] onrechtmatig jegens haar obligatiehouders door een (in het bijzonder) oneerlijke handelspraktijk te verrichten, namelijk een misleidende handelspraktijk als genoemd in artikel 6:193d, eerste lid, BW, de misleidende omissie. AFM heeft geoordeeld dat [Beheer] (in elk geval) essentiële informatie heeft weggelaten over de verhouding tussen de inleg en de investeringen, de verhouding tussen de netto-inleg en de uitbetalingen aan obligatiehouders, de gerealiseerde kasstromen en de actuele financiële situatie van [Beheer] , welke informatie obligatiehouders nodig hebben om een geïnformeerd besluit te nemen over het uitoefenen van hun contractuele rechten in verband met de obligatieovereenkomsten en het conversievoorstel, dan wel over het accepteren van het conversievoorstel. AFM heeft haar bevindingen bij brief van 22 april 2009 onder de aandacht gebracht van het Openbaar Ministerie/Functioneel Parket en daarbij een strafrechtelijke aangifte gedaan tegen [Beheer] . In haar aangifte sprak AFM het vermoeden uit dat [Beheer] een rentecarrousel onderhield en in feite haar beleggers oplichtte.

i2) FIOD-ECD (hierna: FIOD) heeft een strafrechtelijk onderzoek uitgevoerd tegen [bestuurder 1] , [appellant] en [bestuurder 2] . Bij het onderzoek is FIOD tot de bevinding gekomen dat slechts een gering deel van de inleg voor investeringsdoeleinden werd gebruikt en dat dit een rentecarrousel deed vermoeden. Bij nader onderzoek kwam FIOD tot het oordeel dat er geen aanwijzingen zijn dat er bij [Beheer] is gepiramideerd.

i3) Dit hof heeft op 4 augustus 2015 het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk verklaard in de strafvervolging van [appellant] in dit verband, omdat het met de strafvervolging te realiseren doel, te weten veroordeling, niet meer gehaald kan worden in verband met de naderende verjaring van de ten laste gelegde feiten.

ji) De jaarrekening van [Beheer] over 2007 is op 3 april 2009 gepubliceerd.

j2) Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 10 april 2009 is aan [Beheer] voorlopige surseance van betaling verleend, met benoeming van [bewindvoerder] te [kantoorplaats] tot bewindvoerder. Bij beschikking van 20 mei 2009 is de surseance ingetrokken en is [Beheer] in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. F. Kessels en mr. Luchtman als curatoren Mr. F. Kessels is later teruggetreden als curator, in zijn plaats is bij beschikking van 1 december 2010 mr. Louwerier als curator aangesteld.

k) In opdracht van mr. Luchtman heeft [S en I] Security en Integrity Services B.V. (hierna: [S en I] ) een onderzoek verricht naar de financiële administratie en daartoe strekkende (administratieve) bescheiden van [Beheer] , voor zover deze ter beschikking van de curator stonden. [S en I] heeft op 23 september 2009 een rapport uitgebracht waarin wordt aangegeven dat met een redelijke mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat delen van de administratie en/of administratieve bescheiden/gegevens ontbreken bij de curator alsmede dat de (administratieve) onderbouwing van de individuele mutaties, in het bijzonder voor zover deze ziet op de individuele rekening-courant mutaties, ontbreekt bij de curator en/of niet het vereiste inzicht geeft.

(l.m.n.) (..)

o) Op verzoek van (de advocaten van) de bestuurders van [Beheer] heeft [naam] een onderzoek gedaan naar de besteding van de ingelegde gelden in [Beheer] , waarover [naam] op 26 maart 2010 heeft gerapporteerd. Vervolgens heeft [naam] nog een (aanvullend) onderzoek gedaan naar de administratieverplichting en de besteding van de ingelegde gelden en daarover op 17 november 2010 gerapporteerd.

p1) Prof. drs. [deskundige] RA (hierna: [deskundige] ) verbonden aan [Investigations] Investigations BV (hierna: [Investigations] ) heeft op verzoek van de curatoren een onderzoek naar de administratie van [Beheer] gedaan. Op 7 november 2011 heeft [deskundige] een rapport van feitelijke bevindingen inzake het actualiseren en afronden van de inventarisatie van de administratie van [Beheer] uitgebracht en een rapport inzake [Beheer] aangaande het voldoen aan de verslaggevings- en deponeringsvoorschriften met betrekking tot de jaarrekening.

p2) De zus van [deskundige] bezit twee obligaties in [Beheer] van ieder € 50.000,00.

q) Op 29 november 2011 heeft een verificatievergadering plaatsgevonden. In dat kader zijn in totaal 290 obligatiehouders (crediteuren) geverifieerd tot een totaalbedrag van € 33.138.865,83.

r) (..)

s) [deskundige] heeft op verzoek van curatoren nog een derde rapport van 31 juli 2012 uitgebracht aangaande het voldoen aan de administratieplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW.

t) De curatoren voeren de onderhavige procedure op basis van de Garantieregeling curatoren 2011.

Curatoren hebben [bestuurder 1] , [appellant] en [bestuurder 2] in eerste aanleg in rechte betrokken en gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. te verklaren voor recht dat [bestuurder 1] , [appellant] en [bestuurder 2] jegens de boedel van [Beheer] hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van de artikelen 2:248 BW en/of 6:162 BW en/of 2:9 BW, alsmede dat zij uit dien hoofde jegens de boedel van [Beheer] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het gehele boedeldeficit;

2. [bestuurder 1] , [appellant] en [bestuurder 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de boedel van het gehele boedeldeficit van [Beheer] , welk deficit zo nodig nader opgemaakt zal dienen te worden bij staat en vereffend dient te worden volgens de wet;

3. [bestuurder 1] , [appellant] en [bestuurder 2] hoofdelijk te veroordelen om aan de curatoren van [Beheer] te voldoen een bedrag van € 30.000.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, bij wijze van voorschot op het door [bestuurder 1] , [appellant] en [bestuurder 2] te betalen boedeldeficit;

4. [bestuurder 1] , [appellant] en [bestuurder 2] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure onder bepaling dat de proceskosten voldaan dienen te worden binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis en, voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

[bestuurder 2] heeft een vordering in reconventie ingediend.

[appellant] heeft een incident opgeworpen, waarin hij vorderde dat de rechtbank zich onbevoegd verklaarde. Dit is bij vonnis van 30 april 2014 afgewezen.

Curatoren leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat [bestuurder 1] en [appellant] als bestuurders en [bestuurder 2] als bestuurder/feitelijk bestuurder hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeldeficit op grond van de artikelen 2:248 BW en/of 2:9 BW en/of 6:162 BW.

[bestuurder 1] , [appellant] en [bestuurder 2] betwisten aansprakelijk te zijn op grond van

bestuurdersaansprakelijkheid en/of onrechtmatige daad. [bestuurder 1] , [appellant] en [bestuurder 2] beroepen zich subsidiair op matiging van het bedrag waarvoor zij aansprakelijk zijn.

De rechtbank heeft bij het thans beroepen vonnis de vorderingen van curatoren tegen [bestuurder 2] afgewezen.

Ten aanzien van de vorderingen tegen [bestuurder 1] en [appellant] heeft de rechtbank (voor zover van belang in dit hoger beroep van [appellant] ) voor recht verklaard dat [bestuurder 1] en [appellant] jegens de boedel van [Beheer] hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:248 BW voor het gehele boedeldeficit en hen hoofdelijk veroordeeld tot betaling hiervan aan de boedel, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en hen hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten in de hoofdzaak, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het vonnis. Het meer of anders gevorderde - de uitvoerbaarverklaring bij voorraad en het voorschot van € 30 mln - werd afgewezen.

In het incident is [appellant] veroordeeld in de kosten van curatoren.

Deze beslissing was gestoeld op het oordeel van de rechtbank dat de termijnoverschrijding met betrekking tot de publicatie van de jaarrekening 2007 niet kon worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim in de taakvervulling van [bestuurder 1] en [appellant] als bestuurder. De boekhoudverplichting van artikel 2:10 BW behoeft daarom geen bespreking.

De rechtbank oordeelde verder dat ex artikel 2:248 BW wordt vermoed dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling van [bestuurder 1] en [appellant] een belangrijke oorzaak van het faillissement was. [bestuurder 1] en [appellant] hebben dit wettelijk vermoeden niet ontkracht. De toekenning van het door curatoren gevraagde voorschot op het boedeltekort wordt afgewezen aangezien de curatoren nog bezig waren met het uitwinnen van activa, zodat de omvang van het tekort nog niet bij benadering bekend was.

[appellant] is tegen het vonnis opgekomen met 6 grieven.

In incidenteel appel hebben curatoren één grief aangevoerd. Zij hebben daarbij tevens hun vordering ter zake het door [appellant] hoofdelijk met (slechts nog) [bestuurder 1] te betalen voorschot verminderd tot een bedrag van € 3.000.000,00.

in principaal hoger beroep

In rov 3.7. heeft de rechtbank geoordeeld over de bewijskracht van de rapporten van [deskundige] . Vaststaat dat de zus van [deskundige] een van de door (het faillissement van) [Beheer] gedupeerde obligatiehouders is. De rechtbank oordeelde dat de hierdoor ontstane schijn van partijdigheid bij [deskundige] met zich brengt dat aan zijn rapporten geen doorslaggevend bewijs kan worden ontleend, maar dat deze rapporten moeten worden beschouwd als partijdeskundigen-rapporten, die kunnen dienen als onderbouwing van de stellingen van curatoren (voor zover door curatoren bepaalde onderdelen van de rapporten tot hun eigen stellingen zijn gemaakt). [appellant] stelt in grief II dat aan de rapportages van [deskundige] geen enkele bewijskracht kan worden toegekend, omdat - geparafraseerd - hij gezien de omstandigheden nooit op onafhankelijke en onpartijdige wijze heeft kunnen rapporteren.

De grief faalt.

Zoals curatoren terecht opmerken in de memorie van antwoord zijn de rapporten van [deskundige] van meet af aan niet meer geweest dan rapporten die op verzoek van één partij zijn opgesteld, en hebben zij niet meer bewijskracht dan partij(deskundigen-)rapporten. Artikel 152 lid 2 Rv bepaalt dat het aan de rechter is om te beoordelen welke waarde daaraan moet worden toegekend. Gelet hierop staat het de rechter ook vrij om bij zijn beoordeling van het geschil een dergelijk rapport tot uitgangspunt te nemen, ook als in het partijdebat bezwaren zijn geuit tegen de wijze van totstandkoming of de inhoud daarvan.

De termijn voor de openbaarmaking van de jaarrekening van [Beheer] over 2007 is in strijd met artikel 2:394 lid 3 BW met 2 maanden en 3 dagen overschreden. De vraag is of deze termijnoverschrijding een onbelangrijk verzuim oplevert als bedoeld in de slotzin van artikel 2:248 lid 2 BW. Van een onbelangrijk verzuim is sprake indien het niet voldoen aan de verplichtingen als bedoeld in genoemd artikellid in de omstandigheden van het geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat. Indien het, zoals in dit geval, gaat om een overschrijding van de termijn van art. 2:394 lid 3 BW voor openbaarmaking van de jaarrekening, geldt dat het antwoord op de vraag of een overschrijding als een onbelangrijk verzuim kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder rusten.

De rechtbank oordeelde in rov 3.33-3.35 dat geen sprake was van een onbelangrijk verzuim. Grief III is gericht tegen dit oordeel.

Stelplicht en bewijslast rusten op de aangesproken bestuurder. Voor zover [appellant] aanvoert dat de rechtbank gezien de - geringe - duur van de overschrijding te hoge eisen heeft gesteld aan de redenen voor die overschrijding heeft te gelden dat een termijnoverschrijding van 2 maanden en 3 dagen geen termijnoverschrijding is van slechts enkele dagen en er dus geen sprake is van een onbelangrijke termijnoverschrijding. De termijn is zodanig lang dat hogere eisen moeten worden gesteld aan de verklaring die [appellant] geeft voor de termijnoverschrijding om deze overschrijding aan te merken als een onbelangrijk verzuim.

[appellant] heeft met betrekking tot de termijnoverschrijding het volgende aangevoerd.

(i) De schuldeisers van [Beheer] zijn steeds adequaat geïnformeerd en zij waren ruim voor de uiteindelijke (te late) publicatiedatum op de hoogte van de financiële toestand; na 1 februari 2009 (de uiterlijke datum van deponering van de jaarstukken) is er ook niet meer in [Beheer] geïnvesteerd door obligatiehouders; en de nalatigheid om tijdig te publiceren vond niet haar oorzaak in malafiditeit van het bestuur, integendeel, de administratie was steeds op orde.

(ii) Het concept van de jaarrekening was tijdig gereed: het directieverslag was op 22 januari 2009 opgesteld;

(iii) De Belastingdienst treuzelde met haar onderzoek en [appellant] heeft haar vele malen aangespoord; de uitkomst van dit onderzoek was relevant omdat de vraag was of een belastingschuld ter zake omzetbelasting bestond;

(iv) Er was nog een lopende discussie met de AFM over de waardering van de houtkapconcessie in [land 2] en de plantages in [land 1] en de AFM stelde sancties in het vooruitzicht als de jaarrekening met de waardering zoals die [appellant] voor ogen stond zou worden gepubliceerd.

Curatoren hebben gemotiveerd betwist dat er sprake was van slechts een onbelangrijk verzuim. Zij wijzen er verder op dat onjuist is de stelling dat er na 1 februari 2009 - de datum waarop gepubliceerd had moeten zijn - niet meer zou zijn geïnvesteerd: in februari 2009 is door 6 obligatiehouders nog ruim € 158.000,00 gestort (prod. 16 inl. dagv.). [appellant] heeft deze stelling bij pleidooi betwist: het bedrag van € 158.000,00 zou in een andere groepsvennootschap zijn geïnvesteerd. Curatoren betwisten gemotiveerd dat obligatiehouders op de hoogte waren, integendeel, de onjuiste en onvolledige informatie van obligatiehouders is een van de grote verwijten aan de bestuurders van [Beheer] .

Allereerst valt op dat in hoger beroep, anders dan in eerste aanleg, niet meer wordt aangevoerd dat het niet tijdig vaststellen van de jaarrekening van FEL ertoe heeft geleid dat [Beheer] haar jaarrekening niet tijdig kon publiceren, noch dat de reden daarvan was gelegen in het niet kunnen betalen van de accountant.

Ten aanzien van het onderzoek van de Belastingdienst is het hof van oordeel dat dit [appellant] (en zijn medebestuurder(s)) er niet van had mogen weerhouden om de jaarrekening tijdig te deponeren. De jaarrekening had gepubliceerd kunnen worden met een opmerking over het belastingonderzoek, of men had daarvoor een voorziening kunnen treffen. Dat de crediteuren niets hebben aan een jaarrekening met opmerkingen, zoals [appellant] in feite stelt, is niet aan hem om te beoordelen. Zonder nadere, niet gegeven, toelichting valt niet in te zien waarom dit onderzoek een struikelblok zou zijn geweest voor het tijdig publiceren van de jaarrekening over 2007, temeer daar bij pleidooi door [bestuurder 1] is gesteld dat de conceptjaarrekening over 2007 reeds in de zomer van 2006 gereed was, hetgeen vervolgens niet door [appellant] is betwist. Het gedane bewijsaanbod met betrekking tot de aansporing van de belastingambtenaren wordt daarom als niet relevant gepasseerd.

Ook de lopende discussie met AFM levert naar het oordeel van het hof geen aanvaarbare verklaring op voor het niet tijdig publiceren van de jaarrekening. Door curatoren is onder verwijzing naar de AFM-rapportage overtuigend gesteld dat [Beheer] steeds te laat en/of onvolledig was met het aanleveren van de door AFM gevraagde informatie, die onder meer aan [Beheer] werd gevraagd vanwege het door haar gekozen businessmodel en de over haar verschenen publicaties. Daardoor hebben de bestuurders van [Beheer] het zelf mede in de hand gewerkt dat een AFM onderzoek werd gestart èn dat de AFM-rapportage eerst na 1 februari 2009 gereed was. Daarnaast geldt dat in de gepubliceerde jaarrekening niets is vermeld omtrent de discussie met AFM, noch daarin een voorziening is opgenomen voor de aangekondigde sancties. Het door [appellant] gedane bewijsaanbod dat [Beheer] gezien de aangekondigde sancties niet kon publiceren in de vorm die voorlag, is niet relevant en wordt gepasseerd want [Beheer] had – nu de jaarrekening reeds in concept gereed was in de zomer van 2006 - wel kunnen publiceren met opmerkingen en/of voorzieningen. Uiteindelijk heeft [Beheer] bovendien in de gepubliceerde jaarrekening de reeds in het concept opgenomen waarderingen – ondanks het rapport van AFM – ongewijzigd gelaten.

Daarnaast geldt dat, juist in een periode dat een beleggingsbedrijf als [Beheer] negatief in de pers verschijnt - zoals hier het geval was en waarnaar [appellant] ook verwijst -, het van belang is dat de jaarrekening tijdig wordt gepubliceerd. Dat dit niet gebeurd is bij een bedrijf als dit, is, in het bijzonder in de in rov 3.1.2. onder g-h-i genoemde omstandigheden, des te laakbaarder. Dat de administratie intern op orde zou zijn, zoals door [appellant] gesteld maar door curatoren is betwist, doet daar niet aan af en bovendien heeft dit met de verplichting tot tijdige deponering van de jaarrekening niets van doen.

De conclusie is dat in de omstandigheden van dit geval door [appellant] geen aanvaardbare verklaring is gegeven voor de termijnoverschrijding van de publicatie van de jaarrekening die meebrengt dat die overschrijding als een onbelangrijk verzuim kan worden aangemerkt. Dit betekent dat krachtens artikel 2:248 lid 2 BW vaststaat dat [appellant] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld, en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [Beheer] . Grief III faalt.

Terecht heeft de rechtbank overwogen dat de vraag of door [Beheer] was voldaan aan artikel 2:10 BW geen bespreking meer behoeft, nu zij – naar het oordeel van het hof op goede gronden – van oordeel was dat de termijnoverschrijding bij de publicatie van de jaarrekening niet kwalificeert als een onbelangrijk verzuim en daarmee het kennelijk onbehoorlijk bestuur door [appellant] onweerlegbaar vast is komen te staan. Grief 4 faalt hiermee.

Tegenover het vermoeden dat het faillissement van [Beheer] is veroorzaakt door het onbehoorlijk bestuur van (onder andere) [appellant] , staat dat (in dit geding:) [appellant] dit vermoeden kan ontzenuwen, waarvoor volstaat dat hij aannemelijk maakt dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling – in het algemeen, dus niet beperkt tot schending van de publicatieplicht - een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Met grief V klaagt [appellant] erover dat de rechtbank het criterium “aannemelijk maken” te stringent heeft gehanteerd. [appellant] stelt dat hij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het faillissement van [Beheer] is veroorzaakt door de door hem geschetste cascade van gebeurtenissen. Hierbij hecht het hof eraan om te herhalen dat aannemelijk gemaakt moet worden dat andere feiten en omstandigheden dan het kennelijk onbehoorlijk bestuur (dat door de te late publicatie onweerlegbaar vast staat) de oorzaken van het faillissement waren en niet de te late publicatie zelf.

In hoger beroep heeft [appellant] als oorzaken voor het faillissement van [Beheer] aangegeven de niet aflatende stroom van negatieve publiciteit, waardoor [Beheer] niet voldoende gelden uit de markt kon aantrekken, met als gevolg dat de waardevolle concessie in [land 2] niet winstgevend geëxploiteerd kon worden (mvg 43). Daarnaast is gewezen op de kredietcrisis als oorzaak. Voorts heeft [appellant] gesteld dat [Beheer] eind 2006 en 2007 een aanzienlijk eigen vermogen had (te weten resp. ruim € 10 mln en € 8,5 mln) en dat zij ook eind 2005 – anders dan de rechtbank oordeelde – geen aanzienlijk negatief eigen vermogen had. Zowel in 2006 als in 2007 bestond er een gezonde verhouding tussen het bedrag dat aan obligatieleningen werd aangetrokken en het deel dat aan obligatiehouders werd uitbetaald (te weten 39% en 37%). Het percentage in 2008 - 74% - was alleen maar te wijten aan de enorme terugval van nieuwe obligatieleningen (die door de hetze tegen [Beheer] werd veroorzaakt). Er was inderdaad geen positieve kasstroom, zoals de rechtbank terecht overwoog, maar op de tegenslagen die [Beheer] ondervond kon niet worden geanticipeerd, aldus nog steeds [appellant] .

Curatoren betwisten, met een beroep op het rapport van [Investigations] , gemotiveerd dat het eigen vermogen van [Beheer] in 2005-2007 er voorstond zoals [appellant] stelt. Volgens curatoren dient een correctie te worden toegepast die maakt dat er over genoemde jaren zelfs sprake was van een zeer fors negatief eigen vermogen. Het hof zal deze discussie laten rusten, nu in ieder geval tussen partijen wel vaststaat dat er bij [Beheer] geen sprake was van een positieve operationele kasstroom. Door [appellant] is ook niet betwist de vaststelling van de rechtbank (in rov 3.39) dat de aangegane projecten onvoldoende opbrengsten genereerden om aan de aangegane financieringsverplichtingen jegens de obligatiehouders te voldoen. In de jaren 2006 en 2007 werden zeer veel nieuwe obligatieleningen aangegaan, die maakten dat het de in die jaren gehaalde percentages verwezenlijkt konden worden. Dat kwam niet doordat de beleggingen zelf nu zo floreerden (in deze voor dit soort beleggingen zeer korte periode). Maar wat daar ook van zij, bij het vaststaande percentage dat in 2008 niet werd geïnvesteerd - 74% - dringen de begrippen “piramideren”, “rentecarrousel” en “het ene gat met het andere vullen” zich nadrukkelijk op. Ook al zou, zoals [appellant] nadrukkelijk stelt, iets dergelijks nooit de opzet zijn geweest van [Beheer] , dan doet dat er niet aan af dat in toenemende mate en in ieder geval vanaf 2008 het uiteindelijke bedrijfsmodel daar voor de nieuw aangetrokken obligatiehouders wel op neer kwam. Het hof wijst in dit verband bijvoorbeeld op de notulen van [Beheer] van 13 mei 2008 (prod. 46 inl. dagv.) waarin valt te lezen:

“2. Funding

[X.] geeft aan dat de heer [Y.] [.] heeft aangegeven voor een bedrag van € 800.000,- te willen deelnemen (..)

3. Vrijval

(..)

Indien de € 800.000,- van de heer [Y.] [.] binnen is wordt de volgende verdeling afgesproken:

Rente juni: € 250.000,-

Afdracht bv: € 40.000,-

Vrijval: € 200.000,-

Blijft over € 300.000,- voor [Holding] . Indien wat meer nodig is kan eventueel € 200.000,- voor de rente worden gereserveerd.”

Het hof is van oordeel dat het werken met een dergelijk bedrijfsmodel tegenover de obligatiehouders (de schuldeisers) heeft te gelden als onbehoorlijk bestuur en dat dit dus niet als verontschuldiging voor het faillissement kan worden gebruikt, zoals [appellant] lijkt te doen.

Het hof betrekt hierbij dat de obligatiehouders onjuist, althans onvolledig werden geïnformeerd over de werkelijke financiële verhoudingen binnen [Beheer] . De in rov 3.1.2. weergegeven werkelijke financiële verhouding komt niet overeen met de vermelding in de door [Beheer] uitgegeven stukken. Zo staat in het prospectus van [Beheer] ter zake de bosbouwconcessie in [land 2] (prod 5 inl. dagv.) op bladzijde 14:

“(FEL) is een vennootschap naar [land 2] recht met een Nederlandse direktie en Nederlandse aandeelhouders.

De direktie is aangesteld door [Beheer] Beheer B.V. en de aan haar gelieerde vennootschap EcoGarant (..)

De aandelen van FEL zijn in 2006 voor 60% overgedragen aan [Beheer] Beheer B.V. en EcoGarant (..) en voor 40% in bezit van in totaal drie andere Nederlandse natuurlijke personen.”

Anders dan in het prospectus staat vermeld, was [Beheer] echter geen aandeelhouder van FEL. [Beheer] had dan ook – anders dan wordt gesuggereerd – geen eigen winstrecht op grond van een rechtstreekse aandeelhoudersrelatie tussen haar en FEL, de houdster van de bosbouwconcessie, laat staan een winstrecht van 60%. Evenmin bestond er een vennootschapsrechtelijke relatie tussen [Beheer] en Ecogarant. De aandelen in FEL werden voor 60% gehouden door Ecogarant (en voor 40% door andere partijen, niet zijnde [Beheer] ), terwijl de aandelen in Ecogarant niet door [Beheer] werden gehouden maar door de persoonlijke houdstermaatschappijen van [appellant] , [appellant] en [bestuurder 2] (zie rov 3.1 onder d). [Beheer] had slechts (op grond van de overeenkomst van 19 juli 2006 tussen [Beheer] en Ecogarant, zie rov 3.1 onder f) een contractuele aanspraak op 50% van de door Ecogarant te behalen winsten waartegenover een prestatie van [Beheer] diende te staan (het aantrekken van nieuwe gelden) en de contractuele aanspraak van [Beheer] zou komen te vervallen als zij niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen (zoals uiteindelijk het geval bleek). Hierbij dient nog in aanmerking te worden genomen dat Ecogarant 60% van de aandelen in FEL hield, zodat [Beheer] per saldo een (indirect) contractueel winstrecht van (50% x 60%=) 30% op de met de bosbouwconcessie te behalen winst had. Bovendien bleef de ander 30% van de winst achter in Ecogarant waarvan [bestuurder 1] , [appellant] en [bestuurder 2] de indirecte aandeelhouders waren.

Dat de obligatiehouders zich inderdaad verkeerd geïnformeerd achtten, blijkt onder meer uit het in rov 3.1.2. onder h vermelde rapport van de Raad van Advies.

Gesteld noch gebleken is verder dat de crediteuren geïnformeerd zijn over de discussies die [Beheer] eind 2008/begin 2009 voerde met de fiscus.

Het niet en/of verkeerd informeren van de obligatiehouders is op zichzelf al onbehoorlijk.

De negatieve berichtgeving in de pers, die [appellant] aanwijst als belangrijkste oorzaak van het faillissement, is naar het oordeel van het hof het gevolg van het (in ieder geval vanaf 2008) gehanteerde bedrijfsmodel van [Beheer] , gecombineerd met het onjuist c.q. onvolledig informeren van obligatiehouders. Deze kwesties riepen vragen op, waarover in de pers is bericht. Die berichtgeving is dus geen oorzaak, maar een gevolg. Gegeven het feit dat steeds, in ieder geval sinds 2008, nieuwe investeerders nodig waren om de oude te betalen is het ook onvoldoende aannemelijk dat er een reëel perspectief was op een positieve kasstroom uit het bedrijf zelf en het is onvoldoende aannemelijk geworden dat, als er meer investeerders waren geweest, het bedrijf wel voldoende opbrengst zou hebben kunnen genereren om alle investeerders daaruit te voldoen. Nergens is ook gesteld dat de investeerders vóór de negatieve publiciteit wel betaald werden uit opbrengsten uit de bedrijfsvoering of dat bijvoorbeeld gezorgd was voor zekerheid die als garantie voor de investeringen van de obligatiehouders kon dienen.

Naar het oordeel van het hof is de aan de bestuurders van [Beheer] , waaronder [appellant] , te verwijten tekortkoming erin gelegen dat er gelden werden aangetrokken die - in ieder geval vanaf 2008 - niet of maar voor een zeer klein deel werden geïnvesteerd en dat de verplichtingen vooruit werden geschoven. Uit niets is gebleken dat de aan de obligatiehouders voorgespiegelde percentages (uiteindelijk) zouden kunnen worden uitbetaald uit de bedrijfsvoering en dat ook alle inleg daaruit terugbetaald kon worden. Hierin ligt naar het oordeel van het hof de belangrijkste oorzaak van het faillissement.

Grief V faalt.

Grief VI is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de gevraagde matiging eerst in de schadestaat aan de orde dient te komen, omdat dan pas de hoogte van het tekort bekend is. Hiermee miskent de rechtbank het karakter van de schadestaatprocedure, aldus [appellant] .

Het hof stelt voorop dat artikel 2:248 lid 4 BW bepaalt dat de rechter het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn kan verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. Lid 5 van dit artikel bepaalt dat als de omvang van het tekort nog niet bekend is de rechter al dan niet met toepassing van het vierde lid (curs. hof|) kan bepalen dat het tekort in een schadestaatprocedure zal worden begroot.

In zijn arrest van 20 juni 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC8974) heeft de Hoge Raad overwogen dat het tekort in het faillissement “ook bij toepassing van art. 2:248 lid 5” moet worden begroot op het bedrag van de schulden voor zover die niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. De begroting van dat tekort wordt niet beïnvloed door de mate waarin de curator erin slaagt de door de aansprakelijke bestuurder gemaakte aanmerkingen op het boedelbeheer te weerleggen. De wijze waarop een faillissement is afgewikkeld, kan ingevolge artikel 2:248 lid 4 BW wel bijdragen tot het oordeel van de rechter dat hem het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn, hem bovenmatig voorkomt.

Uit de parlementaire geschiedenis tenslotte blijkt dat een beroep op matiging niet steeds behoeft te worden gedaan, maar dat de rechter de discretionaire bevoegdheid heeft om hierover eventueel ambtshalve te oordelen, indien hem dat geraden voorkomt.

Het hof leidt hieruit af dat een oordeel op een gedaan beroep op matiging, dan wel een ambtshalve oordeel omtrent matiging, door de rechter reeds in de aansprakelijkheidsprocedure kan worden gegeven, voordat het tekort is vastgesteld. Weliswaar kan een geslaagd beroep op matiging niet van invloed zijn op de hoogte van het tekort (dat wordt bijvoorbeeld niet kleiner indien de rechter zou oordelen dat het kleiner had moeten zijn indien de curator zijn taak naar behoren had vervuld), maar wel op de vraag naar de mate waarin het vastgestelde tekort aan het onbehoorlijk bestuur kan worden toegerekend. Ten aanzien van een dergelijk beroep op matiging kunnen omstandigheden of proceseconomische argumenten meebrengen dat dit in de schadestaatprocedure dient te worden beoordeeld.

[appellant] heeft ter onderbouwing van zijn beroep op matiging aangevoerd dat hij onvoldoende inkomen en vermogen heeft om aan een - c.q. enige - veroordeling ten gunste van de boedel te voldoen. Hierin is evenwel geen grond voor matiging gelegen. Matiging op grond van artikel 2:248 lid 4 BW is slechts mogelijk op de in dat artikel genoemde gronden. Nu matiging ook ambtshalve kan geschieden, geeft het hof als zijn oordeel dat hij in de feiten en omstandigheden van dit geval daarvoor geen aanleiding ziet. [appellant] is wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur aansprakelijk voor het boedeltekort en matiging daarvan is een uitzondering. De gestelde persoonlijke (financiële) omstandigheden van [appellant] doen niet af aan de aard en de ernst van de geconstateerde onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur van [Beheer] . Er is niet gebleken van andere oorzaken van het faillissement van [Beheer] dan de onbehoorlijke taakvervulling.

De stelling van [appellant] (mva inc app onder 5) - in het kader van zijn verweer tegen het gevorderde voorschot - dat curatoren actief hebben laten liggen, terwijl [appellant] nog steeds mogelijkheden ziet om in [land 2] geld te genereren impliceert dat volgens hem (een deel van) het boedeltekort is veroorzaakt door de wijze waarop de curatoren het boedelbeheer hebben uitgevoerd. Dit wordt door het hof – gezien het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 2008 - mede opgevat als een beroep op matiging. Door [appellant] zijn echter geen concrete feiten en omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat curatoren ten onrechte een deel van het boedeltekort hebben veroorzaakt en dat een redelijk handelend curator niet zou hebben gehandeld zo als curatoren in deze hebben gedaan. Reeds daarom kan daarvan in deze procedure niet worden uitgegaan.

De slotsom is dat ook grief VI faalt.

in incidenteel hoger beroep

In eerste aanleg hebben curatoren een veroordeling gevorderd van [appellant] (hoofdelijk met [bestuurder 1] en [bestuurder 2] ) tot het betalen van een voorschot van € 30 miljoen op het uiteindelijk te betalen boedeldeficit van naar verwachting € 33 miljoen. Tegen de afwijzing van deze vordering door de rechtbank hebben curatoren in hoger beroep ingebracht dat per 14 december 2012 het saldo op de boedelrekening € 2.139,16 bedroeg en dat het boedeltekort vrijwel gelijk is aan het bedrag van de ingediende vorderingen (zijnde € 33 miljoen). Per 4 februari 2016 is het saldo op de boedelrekening € 42.090,94. Zij stellen verder dat er waarschijnlijk uit de exploitatie van de concessie in [land 2] geen serieuze opbrengst zal komen. Het voorschot van € 30 miljoen ligt daarom voor toewijzing gereed, nu het boedeltekort rond de € 33 miljoen zal blijven. Om hen moverende redenen verlagen curatoren evenwel het van [appellant] (hoofdelijk met [bestuurder 1] ) gevorderde voorschot tot € 3 miljoen. Zij stellen dat de boedel een groot belang heeft bij het verkrijgen van een voorschot van die omvang om daarmee in de eerste plaats aan het Ministerie van Justitie de ontvangen gelden uit hoofde van de Garantieregeling Curatoren te kunnen terugbetalen en het resterende te kunnen aanwenden om het faillissement af te wikkelen (waaronder valt het voeren van een schadestaatprocedure).

[appellant] verweert zich tegen het gevorderde voorschot met (naast de reeds verworpen stelling dat geen sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid) allereerst met de stelling dat curatoren zelf de hoogte van het boedeltekort (mede) hebben veroorzaakt. In de schadestaatprocedure zal volgens hem beoordeeld moeten worden welke invloed de gedragingen van curatoren hebben gehad op de omvang van het tekort, zodat daarover thans nog niet geoordeeld kan worden. Daarnaast stelt hij dat gesteld noch gebleken is dat het Ministerie van (Veiligheid en) Justitie thans op terugbetaling aandringt, noch dat c.q. tot in hoeverre het ontvangen bedrag van € 3 miljoen reeds door curatoren is verbruikt, en waarom met die ontvangen gelden (eventueel gecombineerd met het bedrag van de boedelrekening) het faillissement niet zou kunnen worden afgewikkeld.

Door [appellant] is niet gemotiveerd betwist dat er een boedeldeficit zal zijn van een omvang als door curatoren gesteld. Dat de uiteindelijke aansprakelijkheid van [appellant] (en zijn mede-bestuurder(s)) op een veel lager bedrag zal komen te liggen acht het hof vooralsnog onvoldoende aannemelijk.

In aanmerking genomen het feit dat door curatoren thans een aanmerkelijk lager voorschot wordt gevorderd, acht het hof in het feit dat het uiteindelijke boedeltekort nog niet is vastgesteld, en in het feit dat in de schadestaatprocedure nog over een beroep op matiging kan worden beslist, onvoldoende grond gelegen om het gevorderde voorschot niet toe te wijzen. Hetzelfde geldt voor de andere door [appellant] aangevoerde argumenten, waarbij tevens in aanmerking genomen wordt dat voorzover deze zijn gestoeld op een mogelijk aanstaand privé-faillissement van [appellant] , er nog slechts sprake is van speculatie.

Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat het bedrag van 10% van het gestelde en onvoldoende betwiste boedeltekort, als voorschot zal kunnen worden toegewezen. Het hof acht het voldoende aannemelijk dat de bestuurders van [Beheer] minimaal voor een bedrag van die grootte aansprakelijk zullen zijn. Een restitutierisico wordt daarom niet aanwezig geacht en er is geen reden om dit arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

De grief slaagt en het hof zal het gevorderde – verlaagde – voorschot van € 3 miljoen alsnog toewijzen.

De gevorderde hoofdelijke veroordeling (met die van [bestuurder 1] als gevorderd in de zaak in hoger beroep met nrs.200.179.483/01 tussen curatoren en voormelde geïntimeerde) zal met de gevorderde wettelijke rente worden toegewezen.

in principaal en incidenteel hoger beroep

In principaal hoger beroep falen de grieven. Aan de gedane bewijsaanbiedingen door [appellant] gaat het hof voorbij, nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd voor zover daarin het gevorderde voorschot geheel is afgewezen, en [appellant] zal worden veroordeeld als in het dictum te melden. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd.

[appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep, met de wettelijke rente hierover als in het dictum te melden. Het hof zal hierbij rekening houden met het feit dat curatoren in deze procedure en die tegen [bestuurder 1] (zaaknummer 200.179.483/01) steeds één en hetzelfde processtuk hebben overgelegd, en ook in beide zaken tegelijk hebben gepleit (dit laatste samen met het pleidooi in de zaak tegen [bestuurder 2] , zaaknummer 200.182.256/01) op die wijze, dat het hof de helft van de aan curatoren toe te wijzen kosten in deze procedure tegen [appellant] zal toewijzen, en de andere helft in de procedure tegen [bestuurder 1] . 3.9.4. In incidenteel hoger beroep zal [appellant] in de proceskosten worden verwezen, op overeenkomstige wijze als in het principaal hoger beroep.

Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.