Rb. Amsterdam, 19-11-2008, nr. 392471

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van de overgelegde bewijsstukken, staat in dit geding het volgende vast.

WEP is een financieringsmaatschappij. Melfund beheert vermogen.

Bij een in een onderhandse akte neergelegde overeenkomst van 21 december 1998 heeft Melfund alle aandelen in Rostland B.V. (thans genaamd Melfin B.V., hierna de vennootschap) gekocht van WEP (hierna de overeenkomst), met de bedoeling een fiscaal voordeel te behalen door het verkrijgen en te gelde maken van een in de vennootschap aanwezig potentieel liquidatieverlies.

Artikel 2 van de overeenkomst houdt, voor zover hier van belang, in:

The purchase price (hereinafter the Purchase Price) for The Shares shall be established as follows.

In de artikelen 3, 4 en 7.3 van de overeenkomst is voorts bepaald:

(…)

Article 3

(…)

Zoals hiervoor onder 2.8 is vastgesteld, heeft Melfund met de belastingdienst een overeenkomst met betrekking tot verliescompensatie gesloten (het fiscale compromis) waarvoor zij niet de goedkeuring van Wagram heeft verkregen.

Bij de beoordeling van dit geschil dient de rechtbank acht te slaan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In aanmerking genomen de aard van de onderhavige transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de overeenkomst, en de wijze van totstandkoming ervan – de overeenkomst strekt tot het realiseren van het voordeel van fiscaal verrekenbare verliezen en zij is tot stand gekomen in nauw overleg tussen deskundige belastingadviseurs – dient als uitgangspunt beslissend gewicht te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de woorden van de overeenkomst, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de overeenkomst.

Een louter taalkundige uitleg van artikel 4 duidt er tegen deze achtergrond op dat partijen dienen af te rekenen op basis van dat artikel.

Niettemin is Melfund primair van mening dat artikel 4 van de overeenkomst, de grondslag van de vordering, niet van toepassing is.

Melfund voert daartoe aan, dat artikel 4 slechts een voorziening geeft voor het geval dat niet op de voet van artikel 3 lid 2 van de overeenkomst wordt bepaald of het verlies “has been offset”.

Dat geval doet zich, aldus Melfund, hier niet voor omdat het liquidatieverlies buiten het fiscale compromis is gehouden en alsnog op de in artikel 3 lid 2 aanhef en sub c. voorziene wijze door de belastingrechter zal worden vastgesteld.

Zij beroept zich hierbij ten eerste op een "grammaticale interpretatie" van artikel 4 en ten tweede op de strekking van dat artikel.

Wat betreft de grammaticale interpretatie luidt de redenering van Melfund, samengevat, als volgt. Een strikt grammaticale interpretatie van de overeenkomst leidt tot het probleem dat de overeenkomst niet een op toepassing van artikel 4 toegesneden definitie van The Loss bevat. Als Melfund het verlies in een overeenkomst met de belastingdienst uitruilt met iets anders, dan is de waarde van het verlies niet meer objectief vast te stellen. Met een compromis wordt het geschil immers opgelost, zodat de vraag naar de waarde van het liquidatieverlies niet meer op de in artikel 3 lid 2 voorziene wijze kan worden bepaald.

Voor dat geval bevat de overeenkomst geen bruikbare definitie van het liquidatieverlies (“The Loss”), zodat artikel 4 buiten toepassing moet blijven. Dat een bruikbare definitie ontbreekt, blijkt uit het volgende.

In artikel 2 onder b is het liquidatieverlies gedefinieerd als het bedrag dat wordt verrekend. In artikel 4 gaat het om het liquidatieverlies dat geacht wordt te zijn verrekend.

Omdat bij toepassing van artikel 4 niet door de belastinginspecteur of belastingrechter wordt vastgesteld welk bedrag wordt verrekend, vertoont de overeenkomst een leemte.

Er is dus sprake van een zogenaamde kringverwijzing: volgens artikel 4 wordt "The Loss" geacht te zijn verrekend, maar dat begrip is nu juist gedefinieerd als het verrekende bedrag, aldus nog steeds Melfund.

Dit betoog gaat om de volgende redenen niet op. Op zich zelf is juist, dat bij toepassing van artikel 4 verschil van mening kan bestaan over de hoogte van het in aanmerking te nemen liquidatieverlies, bijvoorbeeld indien het door Melfund opgevoerde verlies wordt uitgeruild tegen andere geschilpunten en dus niet objectief - door de belastingdienst of de belastingrechter - is vastgesteld welk gedeelte van het opgevoerde verlies voor daadwerkelijke verliescompensatie in aanmerking komt.

Dat neemt echter niet weg, dat "The Loss" in artikel 2 onder b. nu eenmaal is gedefinieerd als het liquidatieverlies "to be offset", in de woorden van Melfund "het bedrag dat voor verrekening in aanmerking komt".

Anders dan Melfund meent, is dat niet het bedrag dat daadwerkelijk verrekend wordt, maar het bedrag waarvan Melfund tegenover de fiscus verdedigt dat het voor verrekening in aanmerking komt. Dat blijkt uit het vervolg van artikel 2 onder b., waarin met zoveel woorden onderscheid wordt gemaakt tussen "The Loss" enerzijds en het gedeelte daarvan dat daadwerkelijk wordt verrekend anderzijds. Daar wordt immers vermeld dat het door Melfund verschuldigde bedrag bestaat uit een percentage van "the (part of) The Loss which has been offset".

De tekst van de overeenkomst behelst dan ook geen zodanige onduidelijkheid, dat artikel 4 hierdoor buiten toepassing moet blijven.

Ten aanzien van de strekking van artikel 4 voert Melfund, samengevat, aan dat de strekking geen andere is dan te waarborgen dat de belangen van Wagram niet door een compromis met de belastingdienst worden aangetast. Dat kan zich voordoen, als het variabele deel van de koopsom ten gevolge van een compromis niet (langer) aan de hand van artikel 3 kan worden vastgesteld.

Als Wagram een compromis blokkeert door haar goedkeuring te onthouden, dan wordt Melfund feitelijk gedwongen de procedure bij de belastingrechter voort te zetten. Dat heeft Melfund nu juist gedaan.

Dat de procedure wordt voortgezet, betekent dat Wagram van de weigering om in te stemmen niet beter kan worden, net zo min als zij ten gevolge van het compromis slechter af kan zijn. De positie van Wagram wordt, met andere woorden, niet door het fiscale compromis geraakt, aldus nog steeds Melfund.

Met betrekking hiertoe geldt het volgende.

Uitgaande van de juistheid van de door Melfund omschreven strekking van artikel 4, namelijk dat de belangen van Wagram niet door een compromis dienen te worden aangetast, zou het standpunt van Melfund slechts op kunnen gaan indien Wagram bij weigering van haar goedkeuring aan het uiteindelijke compromis geen belang had en dus die goedkeuring in redelijkheid niet had kunnen weigeren.

Blijkens het navolgende doet dat geval zich hier niet voor.

Volgens de toelichting van Melfund weigerde de belastingdienst in de onderhandelingen enige waarde toe te kennen aan het liquidatieverlies, maar diende Melfund rekening te houden met de positie van Wagram en is het liquidatieverlies om die reden "buiten het compromis gehouden".

Nu, blijkens het vervolg van deze toelichting, door de belastingdienst enerzijds en door Melfund anderzijds met betrekking tot verschillende geschilpunten over en weer concessies werden gedaan, kan de conclusie geen andere zijn dan dat Melfund er in verband met andere geschilpunten belang bij had om ermee in te stemmen dat het liquidatieverlies niet voor verrekening in aanmerking kwam. Hoe groot dit belang was en welke concessies van de belastingdienst daar tegenover stonden is niet vast te stellen, maar bij deze gang van zaken is niet voor discussie vatbaar, en wordt ook niet door Melfund betwist, dat dit belang groter was dan nihil en dus, dat het belang van Wagram hiermee rechtstreeks was gemoeid. Indien de concessies van de belastingdienst wel in een vast bedrag zouden (kunnen) worden vertaald, zou immers het gedeelte van het liquidatieverlies waarvan de verrekening wel door de belastingdienst werd geaccepteerd gegeven zijn, en daarmee de aanspraak van Wagram jegens Melfund.

Hieruit volgt, dat Wagram voldoende belang had bij weigering van haar goedkeuring en die goedkeuring dan ook in redelijkheid kon weigeren.

Dat de positie van Wagram bij een gunstige afloop van de belastingprocedure niet wordt geschaad en wellicht zelfs gunstiger is dan wanneer Wagram tegenover een bepaalde vergoeding haar goedkeuring wel aan het compromis zou hebben gegeven, maakt dat niet anders. Dat neemt immers niet weg dat Melfund bij een ongunstige afloop van de procedure ten aanzien van het liquidatieverlies een voordeel heeft behaald, in welk voordeel Wagram dan geen aandeel heeft.

Daarbij is van belang, dat met deze gang van zaken aan Wagram de mogelijkheid is ontnomen om zelf de keuze te maken of zij er de voorkeur aan geeft om - zoals Melfund heeft gedaan - de onzekere afloop van de belastingprocedure in de onderhandelingen te gelde te maken, dan wel de afloop van de procedure beslissend te doen zijn.

Opmerking verdient nog dat het "buiten het compromis houden" van het liquidatieverlies, zoals Melfund het heeft genoemd, in die zin een verkeerde voorstelling van zaken is, dat met betrekking tot het verlies wel degelijk een bindende afspraak is gemaakt, namelijk dat het niet voor verrekening in aanmerking kwam. Dat daarenboven een regeling is getroffen voor de aansprakelijkheid van Melfund jegens Wagram en dat deze regeling is gekoppeld aan de afloop van de procedure met betrekking tot het liquidatieverlies, doet daaraan niet af.

De conclusie is, dat ook de strekking van artikel 4 niet meebrengt dat het artikel buiten toepassing moet blijven en aan artikel 4 geen andere uitleg kan worden gegeven dan waartoe (blijkens het hiervoor onder 4.1 overwogene) een taalkundige uitleg leidt, namelijk tot de verplichting van Melfund om met Wagram op basis van dit artikel af te rekenen.

Subsidiair heeft Melfund aangevoerd, dat de rechtbank het bedrag van het liquidatieverlies moet vaststellen, en wel door te beoordelen in hoeverre het liquidatieverlies bij de stand van belastingwetgeving en -jurisprudentie in de jaren 1999 tot en met 2001 als verlies verrekenbaar is.

Uit het hiervoor onder 4.3 overwogene volgt echter, dat bij toepassing van artikel 4 niet moet worden afgerekend op basis van het gedeelte van The Loss dat daadwerkelijk verrekend wordt, maar op basis van het bedrag waarvan Melfund tegenover de fiscus verdedigt dat het voor verrekening in aanmerking komt.

Melfund heeft bij dit subsidiaire verweer geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die niet reeds bij de beoordeling van haar primaire verweer in aanmerking zijn genomen, zodat er geen gronden zijn op de onder 4.3 getrokken conclusie terug te komen.

Niet in geschil is dat de vennootschap ten overstaan van de belastingdienst en de belastingrechter een liquidatieverlies heeft verdedigd van € 61.520.605,-. Dat dit het meest optimistisch bedrag is, zoals Melfund betoogt, maakt het vorenstaande niet anders, gezien de definitie van het liquidatieverlies. De rechtbank zal dan ook uitgaan van een liquidatieverlies van € 61.520.605,-. Tussen partijen is niet in geschil dat dit liquidatieverlies leidt tot de door WEP gevorderde vergoeding.

Uit het vorenstaande volgt dat de vordering tot betaling van € 8.081.896,- in hoofdsom voor toewijzing gereed ligt. De gevorderde contractuele rente, gesteld op de heffingsrente van € 1.945.684,-, is door Melfund niet bestreden en ligt voor toewijzing gereed. De rechtbank zal derhalve een bedrag van in totaal € 10.027.670,- toewijzen.

WEP maakt aanspraak op de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW. Deze vordering is niet toewijsbaar, nu de overeenkomst in 1998 tot stand is gekomen. Uit de overgangsregeling met betrekking tot artikel 6:119a BW blijkt dat dit artikel niet van toepassing is op overeenkomsten die vóór 8 augustus 2002 zijn gesloten.

De rentevordering op basis van artikel 6:119 BW is niet toewijsbaar vanaf 9 mei 2007, zoals primair gevorderd door WEP, nu niet is komen vast te staan dat Melfund toen reeds een ‘agreement’ als bedoeld in artikel 4 van de overeenkomst had gesloten. Om dezelfde redenen is de gevorderde wettelijke rente vanaf 6 augustus 2007 niet toewijsbaar. Wel staat vast dat Melfund op 28 september 2007 het fiscale compromis is aangegaan, dat, zoals hiervoor overwogen, als ‘agreement’ als bedoeld in artikel 4 dient te worden aangemerkt. Uit artikel 3 lid 2 van de overeenkomst, in samenhang met de slotzin van artikel 4, volgt dat Melfund gehouden was de aan WEP verschuldigde vergoeding binnen veertien dagen na 28 september 2007 te voldoen. Bij gebreke daarvan is zij vanaf 13 oktober 2007 in verzuim, zodat zij de wettelijke rente vanaf 13 oktober 2007 verschuldigd is. De rechtbank zal de wettelijke rente op basis van artikel 6:119 BW toewijzen vanaf 13 oktober 2007.

Melfund zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van WEP worden begroot op: