Rb. Rotterdam, 15-03-2019, nr. 7276305

Havenbedrijf heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat [gedaagde] in de uitoefening van zijn functie opzettelijk (in de zin van artikel 7:661 BW), althans bewust roekeloos (in de zin van artikel 7:661 BW), en tevens in strijd met goed werknemerschap (in de zin van artikel 7:611 BW in combinatie met artikel 3 cao), althans - al dan niet in groepsverband - onrechtmatig (in de zin van artikel 6:162 BW juncto artikel 6:166 BW) heeft gehandeld jegens Havenbedrijf en dat [gedaagde] jegens Havenbedrijf hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die Havenbedrijf hierdoor heeft geleden.

Daarnaast heeft Havenbedrijf - na vermindering van eis - gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen tot:

1. betaling aan Havenbedrijf – binnen een week na dagtekening van het vonnis – van een bedrag van € 457.319,50, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf24 juli 2018, althans vanaf de dag van dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening;

2. betaling aan Havenbedrijf – binnen een week na dagtekening van het vonnis – van een (totaal) bedrag van € 384.932,46, te vermeerderen met de wettelijke rente over:

3. betaling aan Havenbedrijf – binnen een week na dagtekening van het vonnis – van een bedrag van € 6.035,06 bij wijze van vergoeding van de buitengerechtelijke kosten;

4. betaling aan Havenbedrijf van de kosten van het geding, met inbegrip van de beslagkosten, en de nakosten, een en ander te voldoen binnen een week na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na) kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

Aan haar vordering heeft Havenbedrijf naast de hiervoor genoemde vaststaande feiten het volgende - zakelijk en verkort weergegeven en voor zover thans van belang - ten grondslag gelegd:

Op initiatief en in opdracht van [gedaagde] heeft Havenbedrijf het totaalbedrag van

€ 457.319,50 aan FMS betaald, terwijl FMS hiervoor geen enkele tegenprestatie heeft geleverd. De inhuurovereenkomst die via FMS aan ING is verzonden om de grondslag van aan haar verrichte betalingen door Havenbedrijf aan te tonen is door [gedaagde] valselijk opgemaakt. Hij heeft de inhuurovereenkomst geantedateerd en hierin twee handtekeningen ingekopieerd. Om de betalingen van de facturen door Havenbedrijf mogelijk te maken heeft [gedaagde] aan zijn daartoe bevoegde collega’s, die zijn ondergeschikten waren, gevraagd om voor de facturen van FMS zogenaamde ‘purchase orders’ of inkooporders aan te maken en zogenoemde ‘prestatieverklaringen’ af te geven. Op basis daarvan konden de facturen betaald worden. FMS en haar bestuurders hebben de door FMS van Havenbedrijf ontvangen bedragen niet terugbetaald. Doordat [gedaagde] een heimelijke betaalinstructie heeft opgezet met (de voormalig bestuurders van) FMS, althans [gedaagde] aan deze heimelijke betaalconstructie zijn medewerking heeft verleend, heeft Havenbedrijf aanzienlijke schade geleden. [gedaagde] is gehouden deze schade te vergoeden, omdat hij opzettelijk Havenbedrijf heeft bewogen om facturen te betalen, die gebaseerd waren op de valselijk en achteraf door [gedaagde] opgemaakte inhuurovereenkomst, en waaraan geen verrichte werkzaamheden ten grondslag lagen.

De schade bestaat onder meer uit de ten onrechte betaalde facturen van FMS ten bedrage van in totaal € 457.319,50.

Daarnaast bestaat deze schade op grond van artikel 6:95 juncto artikel 6:96 lid 2 BW uit de onderzoekskosten van KPMG, als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en als bereddingskosten. Deze kosten bedragen in totaal € € 384.932,46.

Havenbedrijf is genoodzaakt geweest om KPMG in te schakelen. Aan de hand van dat onderzoek heeft Havenbedrijf de aansprakelijkheid van [gedaagde] kunnen vaststellen. Ook heeft het onderzoek van KPMG bijgedragen aan de beslissing om over te gaan tot het ontslag op staande voet. Indien [gedaagde] in dienst was gebleven, dan hadden de schadetoebrengende handelingen zich waarschijnlijk onverminderd voortgezet.

De noodzaak tot het inschakelen van KPMG is mede ingegeven doordat:

De omvang van de onderzoekskosten is redelijk, mede omdat de door [gedaagde] veroorzaakte schade aanzienlijk is. [gedaagde] heeft - na zijn eerste interview met KPMG -geen enkele medewerking verleend aan het onderzoek van KPMG, waardoor KPMG genoodzaakt was verder onderzoek te doen naar de werkelijke gang van zaken. De onderzoekskosten van KPMG hadden beperkt kunnen blijven als [gedaagde] wel zijn medewerking had verleend en openheid van zaken had gegeven.

Havenbedrijf heeft inspanningen verricht om [gedaagde] buitengerechtelijk te bewegen om te voldoen aan de vorderingen. De buitengerechtelijke kosten van € 6.035,06 die Havenbedrijf heeft gemaakt dienen door [gedaagde] te worden vergoed.

Voorts maakt Havenbedrijf aanspraak op de wettelijke rente.

Om haar rechten en vorderingen veilig te stellen heeft Havenbedrijf op 15 augustus 2018 conservatoir beslag doen leggen op de woning in aanbouw van [gedaagde] en onder een aantal derden. De hiermee gemoeid zijnde beslagkosten van € 1.062,42 dienen eveneens te worden vergoed door [gedaagde] .

Het verweer van [gedaagde] strekt tot niet ontvankelijk verklaring van Havenbedrijf in haar vorderingen, dan wel afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Havenbedrijf in de proceskosten, waaronder de nakosten.

[gedaagde] heeft daartoe – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende aangevoerd.

[gedaagde] heeft geen deel uitgemaakt van een heimelijke betaalconstructie. [gedaagde] betwist dat de betalingen aan FMS in opdracht en op zijn initiatief zijn gedaan. [gedaagde] ontkent dat hij opdracht heeft gegeven voor het aanmaken van alle inkooporders voor FMS en betwist ook dat hij opdracht heeft gegeven om prestaties van FMS af te boeken. Alle inkooporders betreffende FMS zijn door de contractmanagers [naam contractmanager 2] (hierna: [naam contractmanager 2] ) en [naam contractmanager 1] aangemaakt en niet door [gedaagde] . Alle controles op de prestaties van FMS zijn door [naam 6] , [naam contractmanager 2] en [naam contractmanager 1] gedaan én niet door [gedaagde] . De controle op de prestaties, in dit geval de controle of FMS heeft geleverd waarvoor zij heeft gefactureerd, is het belangrijkste onderdeel van het betaalproces. De rol van [gedaagde] in het betaalproces (aan FMS) was klein. [gedaagde] gaf de inkooporders vrij, maar deze handeling was beperkt tot het toetsen van de inkooporders op budget. Bovendien geldt dat de controle op de prestaties na het vrijgeven van de factuur plaatsvindt én dat daarna een zogenoemde three-way-match plaatsvindt bij een afdeling, waar [gedaagde] niets mee van doen heeft.

[gedaagde] heeft de inhuurovereenkomst niet gefalsificeerd. De handtekeningen op de overeenkomst zijn niet door hem gezet. [gedaagde] heeft weliswaar een concept gemaakt met de afspraken met FMS, maar dat betekent niet dat er een valse overeenkomst is. [gedaagde] heeft bovendien de inhuurovereenkomst nimmer ingezet of gebruikt om betalingen aan FMS te bewerkstelligen. De inhuurovereenkomst heeft ook niet bijgedragen aan de betalingen aan FMS. Het causale verband tussen de inhuurovereenkomst enerzijds en de gestelde heimelijke betaalconstructie en daaruit voortvloeiende schade anderzijds ontbreekt dus.

Voorts is niet gebleken dat FMS niet heeft geleverd waarvoor zij heeft gefactureerd aan Havenbedrijf. Evenmin is gebleken dat [gedaagde] er wetenschap van zou moeten hebben dat FMS niet zou hebben geleverd.

[gedaagde] betwist dat onderzoek van KPMG nodig zou zijn geweest voor het vaststellen van de gestelde schade en de aansprakelijkheid. De vaststelling van de schade was uiterst eenvoudig. Havenbedrijf kon zelf nagaan hoeveel geld er was betaald aan FMS.

Op 12 juli 2018, de dag van de opdrachtbevestiging van KPMG aan Havenbedrijf, is [gedaagde] al verhoord en op non-actief gesteld. Havenbedrijf had kennelijk de gestelde aansprakelijkheid van [gedaagde] toen al rond. Het onderzoek naar de financiële onregelmatigheden hoefde niet door KPMG verricht te worden. Havenbedrijf had het onderzoek ook zelf kunnen doen, eventueel met behulp van advocaten.

Betwist wordt eveneens dat de onderzoekskosten bereddingskosten zouden zijn.

Bovendien meent [gedaagde] dat de omvang van de onderzoekskosten niet redelijk is. Deze kosten zijn excessief. In ieder geval hoefde, gelet op de standpunten van Havenbedrijf, na 24 juli 2018, zijnde de dag van het ontslag op staande voet, geen verder onderzoek te worden verricht door KPMG, omdat Havenbedrijf toen al uitging van de aansprakelijkheid van [gedaagde] .

Indien de kantonrechter toekomt aan toewijzing van enig bedrag, dan doet [gedaagde] een beroep op matiging op grond van artikel 6:109 BW.

De kantonrechter begrijpt de gevorderde verklaring voor recht zoals geformuleerd in de dagvaarding in het petitum onder A sub 1 in die zin dat primair wordt gevorderd voor recht te verklaren dat [gedaagde] bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst (in de uitoefening van zijn functie) opzettelijk schade heeft toegebracht aan Havenbedrijf in de zin van artikel 7:661 BW. Uit dit artikel volgt dat - in beginsel - de werknemer die bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst schade toebrengt aan de werkgever niet aansprakelijk is, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid.

Havenbedrijf heeft voornoemd deel van de vorderingen en haar overige vorderingen gebaseerd op de (primaire) stelling dat [gedaagde] opzettelijk schade heeft toegebracht aan Havenbedrijf en daarom op grond van artikel 7:661 lid 1 BW gehouden is de door hem veroorzaakte schade aan Havenbedrijf te vergoeden.

Ter onderbouwing van haar stelling dat [gedaagde] (opzettelijk) Havenbedrijf substantiële (financiële) schade heeft toegebracht door een heimelijke betalingsconstructie op te zetten met FMS, althans door daaraan mee te werken, heeft Havenbedrijf onder meer het rapport van KPMG naar aanleiding van het onderzoek naar de geconstateerde financiële onregelmatigheden binnen Havenbedrijf en een transactieoverzicht van de bankrekening van FMS overgelegd en daarbij zowel schriftelijk als mondeling ter zitting een toelichting gegeven. Het rapport van KPMG is zeer uitvoerig en behandelt hetgeen KPMG naar aanleiding van onder meer interviews en administratief onderzoek heeft geconstateerd met betrekking tot de financiële onregelmatigheden binnen Havenbedrijf, waar in ieder geval FMS een rol bij heeft gespeeld. De toelichting van Havenbedrijf betreft een aan de hand van dat rapport en het voornoemde transactieoverzicht geschetste chronologische reconstructie van wat zich heeft voorgedaan met betrekking tot de door FMS aan Havenbedrijf gefactureerde bedragen en conclusies die Havenbedrijf uit het rapport heeft getrokken.

Die toelichting laat zich als volgt samenvatten.

[gedaagde] heeft FMS als het ware binnengehaald bij Havenbedrijf. Niemand binnen Havenbedrijf kende FMS, behalve als een naam in het administratiesysteem, terwijl gebleken is dat [gedaagde] een familielid is van dhr. [naam 4] , die bestuurder en enig aandeelhouder van FMS was tot en met 19 februari 2018 en dat [gedaagde] en [naam 4] contact met elkaar hadden in de periode dat FMS aan Havenbedrijf facturen zond. De eerste keer dat de naam FMS binnen Havenbedrijf viel was toen [gedaagde] aan een ondergeschikte collega van hem, te weten [naam collega 1] , bij e-mail van

27 oktober 2016 vroeg FMS als leverancier aan te maken. [naam collega 1] heeft dit verzoek geweigerd, waarop [gedaagde] hetzelfde verzoek heeft gedaan aan [naam collega 2] , een andere ondergeschikte collega. [naam collega 2] heeft aan dat verzoek wel voldaan.

Nadat FMS in het ‘SAP-systeem’ was aangemaakt als nieuwe leverancier, heeft [gedaagde] [naam collega 1] en [naam collega 2] herhaaldelijk geïnstrueerd om ten behoeve van FMS zogenoemde ‘inkooporders’ (IO’s/PO’s) aan te maken. Deze inkooporders heeft [gedaagde] iedere keer vrijgegeven, waarna hij de heren [naam collega 1] en [naam collega 2] steeds heeft verzocht om zogenoemde ‘prestatieboekingen’ in het SAP-systeem van Havenbedrijf te doen, zodat [naam collega 1] en [naam collega 2] hem vervolgens de ‘ordernummers’ en ‘sif-nummers’ konden toezenden. Die nummers gaf [gedaagde] aan FMS door, zodat FMS deze op haar facturen aan Havenbedrijf kon vermelden om de betreffende facturen door Havenbedrijf betaald te krijgen.

Nadat de fraude-afdeling van ING Havenbedrijf op 13 maart 2018 had benaderd over betalingen van Havenbedrijf aan FMS, heeft [gedaagde] aan Havenbedrijf laten weten dat FMS betrokken was bij ‘IV Java development’ en dat zij in dat kader werkzaamheden voor Havenbedrijf heeft verricht én [gedaagde] zou valideren of dat goed ging.

[gedaagde] heeft kort na de melding van ING een valse inhuurovereenkomst opgesteld, waarvan de tekst was gebaseerd op inhuurovereenkomsten tussen Havenbedrijf en andere leveranciers. Hij heeft een voorbeeld inhuurovereenkomst voorzien van valse handtekeningen en geantedateerd, op 25 en 27 oktober 2016, enkele dagen voordat FMS haar eerste factuur aan Havenbedrijf had gezonden. De valse handtekeningen zijn beide op hetzelfde moment geplaatst en niet op 25 én 27 oktober 2016. De valse inhuurovereenkomst is door KPMG uitsluitend op de laptop van [gedaagde] aangetroffen.

[naam 4] heeft bij e-mail van 27 augustus 2018 aan één van de advocaten van Havenbedrijf bericht dat de inhuurovereenkomst de basis was voor het versturen van de facturen door FMS en dat Havenbedrijf via [gedaagde] FMS de opdracht heeft gegeven om diverse consultancywerkzaamheden uit te voeren voor Havenbedrijf.

Vóór 1 januari 2018 was [gedaagde] uit hoofde van zijn functie niet bevoegd betalingen van bedragen hoger dan € 50.000,00 te accorderen. Tot en met die datum varieerde de hoogte van de door FMS aan Havenbedrijf gefactureerde bedragen van € 15.125,00 tot € 36.300,00.

Vanaf 1 januari 2018 was [gedaagde] bevoegd betalingen van bedragen hoger dan

€ 50.000,00 te accorderen vanuit zijn rol als hoofd van de afdeling [naam afdeling] . Op 26 februari 2018 heeft FMS de factuur van 22 februari 2018 van € 108.900,00 toegezonden aan Havenbedrijf. [gedaagde] heeft betaling van deze factuur geaccordeerd. Die betaling heeft plaatsgevonden op 22 maart 2018. Vervolgens is in de periode vanaf 22 maart 2018 tot en met 29 maart 2018 met dezelfde bankpas bijna dagelijks geld opgenomen ten laste van de bankrekening van FMS. Het totaalbedrag dat in die periode van die week is opgenomen is

€ 68.700,00. Deze opnamen hebben ertoe geleid dat ING FMS heeft benaderd, waarop zij van FMS de hiervoor genoemde valselijk opgestelde inhuurovereenkomst heeft ontvangen.

Onderzoek van KPMG heeft verder uitgewezen dat [gedaagde] vanaf december 2016 tot en met februari 2018 substantiële bedragen heeft ontvangen ten laste van de bankrekening van FMS. De ten laste van de bankrekening van FMS aan [gedaagde] gedane betalingen hield [gedaagde] bij middels een schaduwboekhouding die op zijn laptop is aangetroffen. Bij die betalingen zijn de nummers van de inkooporders van Havenbedrijf, die ook op de facturen van FMS staan, vermeld.

Tussen [gedaagde] en [naam 4] vond Whatsapp-correspondentie plaats, waaruit afgeleid kan worden dat [gedaagde] de betalingen van Havenbedrijf aan FMS met elkaar afstemden. Zo heeft [gedaagde] een berichtje gestuurd op 22 mei 2018 aan [naam 4] over betalingen van “q1”. Aannemelijk is dat [gedaagde] refereerde aan de betaling die Havenbedrijf heeft gedaan aan FMS uit hoofde van de factuur van FMS van 22 februari 2018, waarop de omschrijving “Q1” staat. Daarnaast heeft [naam 4] op 22 mei 2018 aan [gedaagde] geschreven: “Maar we gaan ook de factuur eruit sturen” en “Heb ik hem beloofd”. Daarop heeft [gedaagde] aan [naam 4] op 22 mei 2018 bericht: “Wacht eerst op mijn seintje en goedkeuring van de factuur, ik monitor of de sif van vorige week ergens alarmbellen doet rinkelen”.

Nadat Havenbedrijf de veertiende factuur had ontvangen van FMS, waarvan [gedaagde] uit hoofde van zijn functie bij Havenbedrijf op de hoogte raakte, heeft hij op 5 juni 2018 het volgende bericht aan [naam 4] : “Als die gozer bij je mailbox kan meteen blokkeren” en “Hij heeft me zwaar in de shit gebracht met zijn actie”.

Volgens Havenbedrijf is de achtergrond van deze berichten dat dhr. [naam 5] (hierna: [naam 5] ), die [naam 4] per 20 februari 2018 formeel is opgevolgd als enig aandeelhouder en bestuurder van FMS, per e-mail de factuur van 24 mei 2018 heeft verzonden aan Havenbedrijf zonder eerst het “seintje” van [gedaagde] af te wachten. [naam 4] bedoelde [naam 5] met “hem” en [gedaagde] bedoelde [naam 5] met “die gozer” en “hij”. De laatstgenoemde reacties van [gedaagde] passen volgens Havenbedrijf bij het feit dat die veertiende factuur vragen opriep binnen Havenbedrijf. Daarop heeft [gedaagde] aan een ondergeschikte laten weten dat de factuur niet terecht is en niet klopt. Die factuur is vervolgens niet betaald.

De betalingen van Havenbedrijf aan FMS waren de enige ‘zakelijke’ inkomsten. Vanaf de bankrekening van FMS zijn er alleen privébetalingen verricht en geen zakelijke betalingen, zoals betalingen van salaris aan medewerkers.

Gebleken is dat tussen Havenbedrijf en FMS nimmer een (rechtsgeldige) (schriftelijke) overeenkomst heeft bestaan, terwijl FMS nooit arbeidskrachten aan Havenbedrijf ter beschikking heeft gesteld of een andere prestatie heeft geleverd ten behoeve van Havenbedrijf. FMS heeft ten onrechte facturen aan Havenbedrijf verzonden en de door FMS aan Havenbedrijf gefactureerde bedragen zijn onverschuldigd betaald.

Deze toelichting geeft het beeld van [gedaagde] als de spil in frauduleuze praktijken, waardoor [gedaagde] als werknemer substantiële bedragen afhandig heeft gemaakt van Havenbedrijf door gebruikmaking van het bedrijf FMS.

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Havenbedrijf middels deze nadere toelichting én de daaraan ten grondslag liggende stukken, waaronder het uitvoerige rapport van KPMG, haar stelling dat – kort gezegd – [gedaagde] een heimelijke betalingsconstructie waardoor Havenbedrijf is benadeeld heeft opgezet of daaraan heeft meegewerkt, mede gelet op hetgeen tussen partijen reeds vaststaat, voldoende onderbouwd. Gelet hierop had het op de weg van [gedaagde] gelegen om het verweer dat hij niet heeft meegewerkt aan een heimelijke betaalconstructie met FMS deugdelijk (nader) te onderbouwen met concrete feiten of omstandigheden. Mede gezien de uitvoerige rapportage van KPMG kon hij niet volstaan met loutere ontkenningen en het wijzen naar andere personen die binnen Havenbedrijf een rol hebben gespeeld in het betaalproces aan FMS. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [gedaagde] dit onvoldoende gedaan en derhalve de hiervoor genoemde stellingen van Havenbedrijf onvoldoende weersproken. Daartoe overweegt de kantonrechter als volgt.

Uit het rapport van KPMG blijkt duidelijk op welke informatiebronnen het rapport gestoeld is. Zo blijkt uit het rapport dat KPMG de informatie over het betaalproces aan FMS, waarop Havenbedrijf een deel van haar stellingen baseert, heeft verkregen uit interviews met [naam contractmanager 1] en [naam contractmanager 2] en WhatsApp-berichten tussen [gedaagde] en [naam contractmanager 1] . Indien [gedaagde] van mening is dat het niet juist kan zijn dat [naam contractmanager 1] en [naam contractmanager 2] hebben verklaard zoals vermeld in het rapport van KPMG of dat [naam contractmanager 1] en [naam contractmanager 2] bezijden de waarheid hebben verklaard tegenover KPMG, dan had het voor de hand gelegen dat hij dit expliciet naar voren zou hebben gebracht en dat hij zijn standpunt op dit punt nader feitelijk zou hebben onderbouwd alsmede een andere lezing zou hebben gegeven van hetgeen uit de WhatsApp-berichten is afgeleid, eventueel door verklaringen van [naam contractmanager 1] en [naam contractmanager 2] over te leggen die zijn visie ondersteunen. Dit heeft hij niet, althans onvoldoende gemotiveerd, gedaan. Meer in het bijzonder heeft [gedaagde] de WhatsApp correspondentie die Havenbedrijf nog eens geciteerd heeft in de antwoordakte van 30 januari 2019 onvoldoende gemotiveerd betwist. Uit die correspondentie blijkt dat [gedaagde] bij [naam contractmanager 1] erop aangedrongen heeft om zes inkooporders aan te maken voor betaling van de rekeningen van FMS.

Ook blijkt uit niets dat [gedaagde] aan [naam 4] heeft verzocht om een verklaring af te leggen, waaruit zou kunnen blijken dat Havenbedrijf het niet bij het juiste eind heeft, zowel voor wat betreft haar conclusie dat FMS niets heeft geleverd aan Havenbedrijf, als voor de door haar aan [gedaagde] toegeschreven rol in het betaalproces. Zoals ter zitting ook naar voren is gebracht door Havenbedrijf kon dit logischerwijs van [gedaagde] verwacht worden, mede omdat – vast is komen te staan dat - [naam 4] en [gedaagde] familie (te weten neven) van elkaar zijn. Overigens heeft [gedaagde] ook op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat – en zo ja welke – werkzaamheden door FMS bij Havenbedrijf verricht zijn. Dat had toch minst genomen van hem verwacht mogen worden, zeker nu hij het initiatief genomen heeft om FMS te contracteren om bij Havenbedrijf werkzaamheden te verrichten en vast is komen te staan dat niemand anders binnen Havenbedrijf FMS als bedrijf kende, anders dan als naam in het betalingsproces.

Met betrekking tot de stelling dat [gedaagde] de inhuurovereenkomst heeft gefalsificeerd, is [gedaagde] bij zijn betwisting op dit punt gebleven. Hij heeft die betwisting op geen enkele wijze onderbouwd, terwijl als onweersproken vast is komen te staan dat die inhuurovereenkomst uitsluitend op de laptop van [gedaagde] is aangetroffen en nergens anders binnen Havenbedrijf. Voor dit laatste feit heeft [gedaagde] geen enkele plausibele verklaring gegeven.

[gedaagde] heeft erkend dat hij geld heeft ontvangen van de rekening van FMS, maar [gedaagde] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij ten tijde van die overboekingen daar geen weet van had. Hij leende geld van [naam 4] , aldus [gedaagde] . Ter zitting heeft hij verklaard dat hij met een deel van dat geleende geld, dat in de vorm van een persoonlijke lening aan hem is verstrekt, een verbouwing van een woning in het buitenland heeft gefinancierd. Na de zitting op 12 december 2018 heeft [gedaagde] een overeenkomst van geldlening overgelegd, die gedateerd is op 16 december 2017. In het licht van de verwijten die Havenbedrijf [gedaagde] heeft gemaakt én hetgeen verder als onvoldoende weersproken vaststaat, roept die overeenkomst de nodige vragen op, waarvoor [gedaagde] onvoldoende verklaring heeft gegeven, nog daargelaten de inhoud van de laatste akte van Havenbedrijf, waar [gedaagde] niet meer op heeft kunnen reageren en waarin Havenbedrijf de authenticiteit van de geldleenovereenkomst gemotiveerd heeft betwist. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat [gedaagde] geen verklaring heeft gegeven voor het feit dat het in die overeenkomst genoemde bedrag van € 120.000,00 in verschillende termijnen en op wisselende tijdstippen door FMS aan hem is overgemaakt, terwijl tevens opvallend is dat [gedaagde] ten tijde van de ondertekening van de geldleenovereenkomst nog “slechts”€ 100.000,- van FMS had ontvangen. Niet duidelijk is waarom hij zich dan op 16 december 2017 verplicht heeft tot terugbetaling van een bedrag van € 120.000,- en in die overeenkomst niets is opgenomen ten aanzien van de resterende € 20.000,- die door FMS nog aan [gedaagde] geleend zou moeten worden. Ook daarvoor heeft [gedaagde] geen - laat staan een plausibele - verklaring gegeven. Bovendien mag in dit verband niet onvermeld blijven dat het minst genomen opvallend is dat [gedaagde] pas met de geldleenovereenkomst op de proppen gekomen is na de zitting in de drie zaken op 12 december 2018. Wanneer er werkelijk sprake was geweest van een overeenkomst van geldlening had het voor de hand gelegen dat [gedaagde] de overeenkomst onmiddellijk had overgelegd. Voorts is van belang dat [gedaagde] weliswaar gesteld heeft dat hij het geleende geld gebruikt heeft voor een verbouwing van een huis in Marokko, doch die stelling heeft hij op verder op geen enkele wijze nader onderbouwd, bijvoorbeeld door overlegging van rekeningen van de aannemer c.q. bewijzen van betalingen aan de aannemer, die het huis verbouwdeAl met al kan de kantonrechter zich met Havenbedrijf niet aan de indruk onttrekken dat [gedaagde] die geldleenovereenkomst in het geding heeft gebracht pour besoin de la cause.

[gedaagde] heeft betwist dat hij een schaduwboekhouding bijhield, zoals door Havenbedrijf gesteld, maar hij heeft ook die betwisting op geen enkele wijze onderbouwd, terwijl de kantonrechter geen reden ziet om op basis van deze loutere betwisting in twijfel te trekken dat KPMG deze schaduwboekhouding op de laptop van [gedaagde] heeft aangetroffen.

Voorts valt op dat [gedaagde] geen (plausibele) verklaring heeft gegeven of getracht te geven voor de constatering dat FMS alleen betalingen van Havenbedrijf ontving en geen zakelijke uitgaven deed en evenmin salarisbetalingen heeft gedaan aan de arbeidskrachten die bij Havenbedrijf werkzaamheden zouden hebben uitgevoerd.

Al met al kan uit een en ander worden afgeleid dat [gedaagde] in privé geld ontving van FMS dat FMS op haar beurt van Havenbedrijf ontving, én dat [gedaagde] aan de hand van de door Havenbedrijf aan FMS gedane betalingen bijhield wat FMS vervolgens aan hem diende te betalen.

Ten aanzien van de Whatsappberichten tussen [gedaagde] en [naam 4] Heeft [gedaagde] geen enkel relevant verweer naar voren gebracht.

Zo heeft hij niet gesteld wat volgens hem onder “q1” in het WhatsApp berichtje aan [naam 4] verstaan moet worden, terwijl hij wel heeft gesteld dat q1 een algemene term is voor Quartier 1, welke term wordt gebruikt voor allerlei zakelijke doeleinden. Deze stelling is opmerkelijk omdat [gedaagde] niet heeft aangevoerd dat tussen [gedaagde] en [naam 4] ‘zakelijk’ contact bestond, laat staan dat duidelijk geworden is waar die zakelijke contacten dan betrekking op zouden moeten hebben. Bovendien is opvallend dat “Q1’ vermeld is in de laatste factuur die vóór dit WhatsApp-berichtje verzonden is door FMS aan Havenbedrijf.

Over de andere WhatsApp-berichten, waaronder het berichtje over “het seintje”, heeft [gedaagde] niet aangevoerd hoe die berichten volgens hem geïnterpreteerd moeten worden. Hij heeft enkel in algemene bewoordingen betwist dat het bericht over het “seintje” en berichten van daarvóór gaan over een factuur omtrent FMS. Over [naam 5] heeft [gedaagde] enkel gesteld dat hij die persoon niet kent.

Gezien de stellingen van [gedaagde] kan de kantonrechter slechts concluderen dat [gedaagde] de WhatsApp correspondentie onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, zodat de kantonrechter uitgaat van de juistheid van de door Havenbedrijf getrokken conclusies uit de inhoud van die WhatsApp-berichten.

Uit het vorenstaande volgt dat er in rechte als vaststaand wordt aangenomen dat [gedaagde] opzettelijk heimelijk een betalingsconstructie heeft opgezet teneinde Havenbedrijf te bewegen betalingen te doen waarvoor geen grondslag aanwezig was, welke bedragen in ieder geval deels vervolgens door [gedaagde] in privé zijn ontvangen.

Dit brengt mee dat de verklaring voor recht dat [gedaagde] bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst opzettelijk schade heeft toegebracht aan Havenbedrijf (in de zin van artikel 7:661 BW) zal worden toegewezen.

Uit vorenstaande overwegingen volgt eveneens dat [gedaagde] de schade ten bedrage van € 457.319,50, zijnde het totaalbedrag dat door toedoen van [gedaagde] door FMS aan Havenbedrijf gefactureerd is en door Havenbedrijf aan FMS is betaald, aan Havenbedrijf dient te vergoeden. [gedaagde] heeft weliswaar gesteld dat genoemd bedrag van € 457.320,- niet als “één ongenuanceerde lumpsum” toegewezen kan worden en dat gelet op het causaliteitsvereiste per factuur beoordeeld dient te worden hoe die factuur aan [gedaagde] toegerekend kan worden, doch met een dergelijke stelling ziet [gedaagde] eraan voorbij dat hetgeen hiervoor is overwogen geldt voor alle dertien facturen die door Havenbedrijf aan FMS betaald zijn. Zoals hiervoor ook al overwogen heeft [gedaagde] ten aanzien van geen van die dertien facturen geconcretiseerd dat daarvoor wél werkzaamheden door FMS zijn verricht en de betaling van die factuur wél op juiste gronden heeft plaatsgevonden. Onder die omstandigheden is het door Havenbedrijf gevorderde bedrag van € 457.320,- dan ook toewijsbaar.

Ten aanzien van de verklaring voor recht dat [gedaagde] hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die Havenbedrijf hierdoor heeft geleden, overweegt de kantonrechter als volgt. De term hoofdelijkheid impliceert dat ook een derde of derden jegens Havenbedrijf voor het geheel van de door haar geleden schade aansprakelijk is/zijn.

De kantonrechter begrijpt dat Havenbedrijf de hoofdelijkheid baseert op artikel 6:162 BW juncto artikel 6:166 BW. In artikel 6:166 lid 1 BW is bepaald dat, indien één van tot een groep behorende personen onrechtmatig schade toebrengt en de kans op het aldus toebrengen van schade deze personen had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband, zij hoofdelijk aansprakelijk zijn indien deze gedragingen hen kunnen worden toegerekend. Hoewel de kantonrechter aannemelijk acht dat sprake is van onrechtmatig handelen in groepsverband, is de kantonrechter van oordeel dat terughoudendheid betracht moet worden ten aanzien van dit punt, omdat de overige personen, met wie [gedaagde] ‘de groep’ zou moeten hebben gevormd in deze procedure niet betrokken zijn en niet gehoord zijn. Er kan dus niet met zekerheid vastgesteld worden dat (en wie van) die andere personen voor het geheel jegens Havenbedrijf aansprakelijk zijn (op grond van voornoemde bepaling). Dit neemt niet weg dat [gedaagde] jegens Havenbedrijf in ieder geval voor het geheel aansprakelijk is, zodat er bovendien van wordt uitgegaan dat een belang bij de betreffende verklaring voor recht ontbreekt. Die verklaring voor recht zal dan ook worden afgewezen.

Ingevolge artikel 6:109 lid 1 BW kan de rechter een wettelijke verplichting tot schadevergoeding matigen, indien toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. In casu wordt ervan uitgegaan dat [gedaagde] in de rol van werknemer opzettelijk significante schade heeft toegebracht aan Havenbedrijf. Hierop is zijn verplichting tot schadevergoeding gebaseerd. Gelet op de ernst van de gedragingen van [gedaagde] , waarbij opzet een rol heeft gespeeld, ziet de kantonrechter geen enkele aanleiding voor matiging van de hiervoor genoemde schadevergoeding.

Ten aanzien van de gevorderde vergoeding van de onderzoekskosten wordt als volgt overwogen.

Vaststaat dat Havenbedrijf KPMG heeft ingeschakeld om de door haar geleden schade vast te stellen en in kaart te brengen wie voor die schade aansprakelijk is/zijn.

Voor toewijzing van een vergoeding van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid is vereist dat in de gegeven omstandigheden de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren en dat de gemaakte kosten naar hun omvang redelijk zijn.

De kantonrechter volgt Havenbedrijf in haar standpunt dat het voor haar noodzakelijk was om een extern bureau, in dit geval KPMG, in te schakelen voor het onderzoek. Zij heeft voldoende gemotiveerd waarom zij zich daartoe genoodzaakt achtte. Van haar hoefde niet verwacht te worden dat zij haar eigen medewerkers of haar advocaten een dergelijk onderzoek zou laten uitvoeren in plaats van een extern onderzoeksbureau. Mede gelet op de aanzienlijke hoogte van de schade (bijna een half miljoen euro) acht de kantonrechter het redelijk dat Havenbedrijf een uitvoerig, zorgvuldig en gedegen onderzoek verlangde naar de financiële onregelmatigheden. Zij heeft er redelijkerwijs toe mogen besluiten specialisten/ professionele forensisch onderzoekers dit onderzoek te laten verrichten in plaats van niet-specialisten op het gebied van fraudeonderzoek.

Desalniettemin is naar het oordeel van de kantonrechter, mede in het licht van het verweer van [gedaagde] bezien, onvoldoende gebleken dat de onderzoekskosten die door KPMG bij Havenbedrijf in rekening zijn gebracht qua omvang redelijk zijn. Hiertoe wordt als volgt overwogen.

Havenbedrijf heeft na de mondelinge behandeling van de zaken op 12 december 2018 haar vordering met betrekking tot de onderzoekskosten verminderd en ter onderbouwing van deze verminderde vordering een drietal facturen en onderliggende specificaties van de door KPMG verrichte werkzaamheden overgelegd. Per factuur heeft zij ook een betalingsbevestiging overgelegd. In reactie daarop heeft [gedaagde] te kennen gegeven dat hij niet langer betwist dat bedoelde nota’s ook daadwerkelijk door Havenbedrijf zijn betaald.

Havenbedrijf heeft ten aanzien van de eerste factuur van € 146.727,02 gesteld dat middels die factuur 425,3 uren werk in de periode vanaf 12 juli tot en met 19 juli 2018 in rekening is gebracht. Die werkzaamheden bestonden volgens Havenbedrijf en de specificatie uit algemene werkzaamheden, data-onderzoek, financiële analyse, onderzoek van openbare bronnen, interviews en rapportage. Diezelfde werkzaamheden werden volgens Havenbedrijf verricht in de periode vanaf 20 juli 2018 tot en met 10 augustus 2018. Voor wat betreft die periode is door KPMG op 24 september 2018 in totaal 452,7 uur werk gedeclareerd. De laatste factuur van 17 december 2018 betreft de periode vanaf 11 augustus tot en met 18 oktober 2018. Volgens Havenbedrijf heeft KPMG alle hiervoor genoemde werkzaamheden in die periode verricht, met uitzondering van het onderzoeken van openbare bronnen en heeft zij aan dit werk 401,9 uren besteed.

De werkzaamheden werden volgens Havenbedrijf steeds verricht door diverse KPMG-medewerkers, met uiteenlopende functies variërend van consultants en managers tot directors en partners, met eveneens uiteenlopende uurtarieven.

[gedaagde] is op zijn beurt uitgebreid ingegaan op alle drie de facturen en de specificaties en heeft daarover aangevoerd dat - kort gezegd - het aantal gewerkte uren uitzonderlijk hoog is, dat de specificaties te algemeen en onduidelijk zijn en dat de uurtarieven te hoog zijn.

Allereerst acht de kantonrechter in verband met de verschillende uurtarieven van de medewerkers variërend van € 150,00 tot € 450,00 die aan het onderzoek hebben gewerkt van belang dat uit de stellingen van Havenbedrijf en onderliggende facturen en specificaties van KPMG niet valt op te maken wie wanneer bepaalde werkzaamheden heeft verricht. Daarom kan er, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet van worden uitgegaan dat voor bepaalde werkzaamheden, die zijn verricht door een medewerker met een uurtarief van

€ 450,00, ook noodzakelijk was dat juist die medewerker de betreffende werkzaamheden verrichtte, bijvoorbeeld in verband met zijn specifieke kennis of vaardigheden.

Bovendien acht de kantonrechter weliswaar begrijpelijk dat KPMG een flink aantal uren aan het onderzoek heeft moeten besteden, zeker ook omdat [gedaagde] heeft nagelaten van begin af aan open kaart te spelen jegens Havenbedrijf, doch het aantal uur van in totaal 1.279,9 in de periode vanaf 12 juli 2018 tot en met 18 oktober 2018 komt te hoog en onredelijk voor. Uit de overgelegde specificaties van de werkzaamheden blijkt onvoldoende wat precies door wie en wanneer is gedaan, zodat de kantonrechter van oordeel is dat daaruit niet af te leiden is dat deze werkzaamheden redelijkerwijs en noodzakelijkerwijs gedaan moesten worden en dat het aantal uren dat daaraan besteed is redelijk is. Thans kan niet uitgesloten worden dat efficiënter gewerkt had kunnen worden, zoals [gedaagde] ook heeft aangevoerd. Voorts weegt de kantonrechter mee dat onduidelijk is met welke werkzaamheden KPMG zich na 8 oktober 2018, de dag dat het onderzoeksrapport gereed was, nog heeft beziggehouden.

Al met al komt de kantonrechter tot het oordeel dat het redelijk is om [gedaagde] te belasten met de kosten van 750 uur onderzoek op basis van € 250,- te vermeerderen met btw. Aldus is aan onderzoekskosten toewijsbaar een bedrag van € 226.875,-, te weten (750 x € 250,-) x 21% btw.

In zijn laatste akte heeft [gedaagde] nog verweer gevoerd omtrent de btw in de facturen van KPMG. Volgens [gedaagde] kan Havenbedrijf de btw verrekenen en is de btw geen schade. Dit verweer wordt als tardief gepasseerd. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat de deurwaarder in het exploot van dagvaarding heeft verklaard dat Havenbedrijf de bij haar in rekening gebrachte omzetbelasting niet kan verrekenen. De kantonrechter acht thans geen reden aanwezig om de juistheid van die verklaring in twijfel te trekken.

De wettelijke rente over dit bedrag zal worden toegewezen zoals onder de beslissing vermeld.

Ten aanzien van de gevorderde vergoeding van de buitengerechtelijke kosten, waartegen [gedaagde] ter zitting verweer heeft gevoerd, wordt als volgt overwogen. Ingevolge artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder c BW komen voor vergoeding mede in aanmerking redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Naar het oordeel van de kantonrechter is niet gebleken van kosten die gemaakt zijn ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Er is weliswaar gecorrespondeerd tussen de gemachtigden van partijen, maar deze correspondentie had als insteek de verschillende standpunten over de vraag of het ontslag op staande voet al dan niet rechtsgeldig gegeven was, kenbaar te maken en die correspondentie had geen betrekking op de vordering met betrekking tot de onderzoekskosten.De gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten wordt dan ook afgewezen.

[gedaagde] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. Met betrekking tot de gevorderde beslagkosten, waartegen [gedaagde] ter zitting verweer heeft gevoerd, overweegt de kantonrechter als volgt.

Ingevolge artikel 706 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kunnen de kosten van het beslag van de beslagene teruggevorderd worden, tenzij het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en geoordeeld en de omvang van de toe te wijzen bedragen acht de kantonrechter de beslagen niet nodeloos gemaakt. Indien de bankbeslagen geen doel hebben getroffen, zoals [gedaagde] heeft gesteld, betekent dit op zich niet dat deze nodeloos gemaakt zijn. Feiten en/of omstandigheden die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat deze bankbeslagen onnodig waren zijn gesteld noch gebleken. Verder is niet gebleken dat de beslagen nietig waren en niet is gesteld of gebleken dat deze onrechtmatig waren. De gevorderde vergoeding van de beslagkosten is derhalve, nu bovendien geen specifiek verweer tegen de gestelde hoogte daarvan is gevoerd, toewijsbaar.

De apart gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als hierna vermeld, nu de proceskostenveroordeling hiervoor reeds een executoriale titel geeft en de kantonrechter van oordeel is dat de nakosten zich reeds vooraf laten begroten.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen bespreking meer, nu dit, in het licht van hetgeen in dit vonnis is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kan leiden.