HR, 23-09-2011, nr. 11/01236

Edelhoogachtbaar College,

Deze zaak betreft een verzoek op de voet van art. 12 van het Haags Kinderontvoeringsverdrag (Verdrag van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139, hierna: HKOV) tot teruggeleiding naar Frankrijk van een kind dat beweerdelijk ongeoorloofd naar Nederland is overgebracht en hier wordt achtergehouden.

In cassatie dient van het volgende te worden uitgegaan (zie de bestreden beschikking van het hof onder het hoofdje ‘Het procesverloop in eerste aanleg en vaststaande feiten’, en r.o. 6 van die beschikking).

De Centrale Autoriteit heeft mede namens de moeder de onderhavige procedure aanhangig gemaakt door op 3 september 2010 bij de rechtbank Rotterdam een verzoekschrift in te dienen als bedoeld in art. 12 van de Wet van 2 mei 1990, Stb. 202, tot uitvoering van (onder meer) het HKOV (hierna: Uitvoeringswet Kinderontvoeringsverdragen). De Centrale Autoriteit heeft daarbij verzocht — kort gezegd — overeenkomstig art. 13 lid 1 Uitvoeringswet Kinderontvoeringsverdragen de teruggeleiding van de minderjarige naar Frankrijk te bevelen. Volgens de moeder is de gewone verblijfplaats van de minderjarige altijd in Frankrijk geweest en heeft de vader de minderjarige op 3 april 2010 zonder haar goedvinden met geweld uit haar huis in Frankrijk weggehaald en meegenomen naar Nederland.

Bij beschikking van 1 oktober 2010 heeft de rechtbank Rotterdam de zaak verwezen naar de rechtbank 's‑Gravenhage.

De vader heeft op verschillende gronden verweer gevoerd tegen het verzoek van de Centrale Autoriteit. Voor zover thans in cassatie van belang heeft de vader primair betwist dat sprake is van een ongeoorloofde overbrenging of achterhouding in de zin van art. 3 HKOV. Volgens de vader wordt niet voldaan aan de door dat artikel gestelde voorwaarden aangezien de gewone verblijfplaats van de minderjarige van meet af aan in Nederland is geweest. Voorts heeft de vader betwist dat het gezag over de minderjarige alleen bij de moeder berust. De vader stelt zich op het standpunt dat hij gezamenlijk met de moeder het gezag over de minderjarige uitoefent. Subsidiair heeft de vader zich beroepen op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV; volgens de vader zijn er indicaties dat er een ernstig risico bestaat dat de minderjarige door zijn terugkeer naar Frankrijk wordt blootgesteld aan een lichamelijk en/of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondraaglijke toestand wordt gebracht.

De rechtbank heeft bij beschikking van 27 januari 2011 het verzoek van de Centrale Autoriteit afgewezen.

Naar het oordeel van de rechtbank is de gewone verblijfplaats van de minderjarige onmiddellijk voorafgaand aan de gestelde ontvoering c.q. achterhouding in Nederland gelegen (beschikking blz. 6, 2e alinea).

Voorts heeft naar het oordeel van de rechtbank de moeder van rechtswege alleen het gezag over de minderjarige uitgeoefend. Daartoe heeft de rechtbank overwogen (beschikking blz. 6, 3e en 4e alinea):

Op grond van dit een en ander is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat de vader, door de minderjarige tegen de wil van de moeder in Nederland te houden, weliswaar in strijd met het gezagsrecht van de moeder en daarmee onrechtmatig handelt, doch dat, nu — voor de toepassing van het HKOV — Nederland als de gewone verblijfplaats van de minderjarige moet worden beschouwd, in het onderhavige geval niet gesproken kan worden van ongeoorloofde overbrenging of ongeoorloofde achterhouding in de zin van art. 3 van het HKOV (beschikking blz. 6/7). Het verzoek van de Centrale Autoriteit dient derhalve te worden afgewezen, aldus de rechtbank.

De Centrale Autoriteit is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's‑Gravenhage en had succes: bij beschikking van 9 maart 2011 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw beschikkende, de teruggeleiding van de minderjarige naar Frankrijk gelast.

Ten aanzien van de vraag of de minderjarige onmiddellijk voor zijn overbrenging op 3 april 2010 door de vader van Frankrijk naar Nederland, in Frankrijk dan wel in Nederland zijn gewone verblijfplaats had, heeft het hof overwogen (r.o. 8):

Met betrekking tot de vraag of de moeder alleen het gezagsrecht over de minderjarige uitoefent dan wel gezamenlijk met de vader, heeft het hof overwogen (r.o. 9):

Dit een en ander heeft het hof tot het oordeel gebracht dat, nu ten tijde dat de vader de minderjarige weer heeft meegenomen naar Nederland deze inmiddels zijn gewone verblijfplaats bij de moeder in Frankrijk had verkregen, de vader, door de minderjarige tegen de wil van de moeder mee te nemen naar Nederland en tegen haar wil in Nederland te houden, in strijd met het gezagsrecht van de moeder handelde en handelt en de minderjarige derhalve ongeoorloofd heeft overgebracht naar Nederland en niet doen terugkeren in de zin van art. 3 HKOV (r.o. 13).

Ten aanzien van het beroep van de vader op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV heeft het hof overwogen (r.o. 14)

De vader is tegen de beschikking van het hof (tijdig; zie art. 13 lid 7 Uitvoeringswet Kinderontvoeringsverdragen jo. art. 426 lid 2 Rv) in cassatie gekomen met twee middelen. Bij aanvullend verzoekschrift (ingediend vóór het verstrijken van de cassatietermijn) heeft de vader het eerste middel aangevuld en nog een derde middel voorgesteld. De Centrale Autoriteit heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend.

Middel I (zoals aangevuld bij het aanvullend verzoekschrift) keert zich tegen r.o. 3 van de beschikking van het hof. Deze overweging bevat een weergave door het hof van de grieven en de stellingen die de Centrale Autoriteit mede namens de moeder in hoger beroep heeft aangevoerd.

De klachten die door het middel worden aangevoerd, zijn mij niet geheel duidelijk geworden.

Voor zover het middel wil betogen dat (het hof heeft miskend dat) de Centrale Autoriteit niet (meer) bevoegd was in de onderhavige procedure op te treden en had dienen terug te treden, omdat de moeder in Frankrijk een procedure tegen de vader voert omtrent het gezag over de minderjarige, moet het middel falen. Niet duidelijk is (het middel geeft dat ook niet aan) waarop dit betoog is gegrond. Ingevolge art. 5 lid 1 van de huidige Uitvoeringswet Kinderontvoeringsverdragen is de Centrale Autoriteit immers bevoegd, zo nodig ook zonder uitdrukkelijke volmacht van degene die zich met een verzoek tot haar heeft gewend, zowel in als buiten rechte ter uitvoering van haar taak namens hem op te treden. Een uitzondering op de procesvertegenwoordigende bevoegdheid van de Centrale Autoriteit als bedoeld door het middel, kent de Uitvoeringswet Kinderontvoeringsverdragen niet. Aantekening verdient dat in het — thans bij de Eerste Kamer der Staten-Generaal aanhangige — wetsvoorstel tot wijziging van de Uitvoeringswet Kinderontwoeringsverdragen (32 358) wordt voorzien in de afschaffing van de procesvertegenwoordigende bevoegdheid van de centrale autoriteit. Zie over het wetsvoorstel Th.M. de Boer, Nieuwe ontwikkelingen in de uitvoering van het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980, FJR 2009, blz. 117; M.R. Bruning en I.W.M. Olthof, Verbeteringen op komst voor het ontvoerde kind?, FJR 2010, blz. 104). Op die afschaffing kan in de onderhavige procedure uiteraard niet worden vooruitgelopen (zie ook art. III lid 1 jo. art. I A van het wetsvoorstel). Dat betoogt het middel trouwens ook niet.

Voor zover het middel wil betogen dat de Centrale Autoriteit onvoldoende onderzoek heeft verricht naar de achtergronden van deze zaak en als gevolg daarvan niet de juiste feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht, en dat daarom ‘art. 6 EVRM in het geding is en door het hof is geschonden’, kan het middel evenmin doel treffen. Nu niet wordt gesteld en uit de gedingstukken ook niet blijkt dat de vader niet of niet voldoende door het hof in de gelegenheid is gesteld om op de stellingen van de Centrale Autoriteit te reageren en om zijn eigen visie op de zaak naar voren te brengen, valt niet in te zien in welk opzicht de vader door het hof tekort zou zijn gedaan in zijn door art. 6 EVRM gegarandeerde rechten.

Middel II bestrijdt het oordeel van het hof — in r.o. 9 — dat de rechtbank op juiste gronden heeft geoordeeld dat de moeder naar Nederlands recht van rechtswege alleen het gezag uitoefent over de minderjarige. Het middel stelt dat de vader (mede) het gezagsrecht toekomt.

Vooropgesteld moet worden dat indien het middel ertoe strekt te betogen dat, anders dan het hof heeft geoordeeld, het gezagsrecht over de minderjarige niet alleen bij de moeder, maar ook bij de vader berust, het middel reeds wegens gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden. De enkele omstandigheid dat de moeder niet alleen, maar gezamenlijk met de vader het gezag over de minderjarige uitoefent, heft blijkens art. 3 HKOV de ongeoorloofdheid van de overbrenging door de vader van de minderjarige naar Nederland niet op. De overbrenging is in dat geval immers nog steeds geschied in strijd met het (thans gezamenlijk met de vader uitgeoefende) gezagsrecht van de moeder.

Voor zover het middel wil betogen dat het gezag over de minderjarige (alleen) bij de vader berust, teken ik daarbij het volgende aan.

Zie ik het goed, dan voert het middel aan dat de vader zowel naar Turks recht (omdat de vader naar Islamitisch recht met de moeder is gehuwd) als naar Frans recht (omdat de vader de minderjarige reeds voor de geboorte heeft erkend) het gezagsrecht over de minderjarige toekomt.

Voor zover het middel met deze stelling wil betogen dat het hof ten onrechte het oordeel van de rechtbank tot het zijne heeft gemaakt dat naar Turks recht een in Turkije gesloten islamitisch huwelijk (al aangenomen dat hiervan sprake zou zijn) geen rechtsgeldig huwelijk oplevert (en daarom naar Turks recht niet leidt tot gezag van de vader over de minderjarige), kan het geen doel treffen. Ingevolge art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO kan in cassatie over de juistheid van de uitleg die door het hof in navolging van de rechtbank aan het Turkse recht is gegeven, niet worden geklaagd.

Voor zover het middel met de bedoelde stelling wil betogen dat het hof heeft miskend dat de vader naar Frans recht het gezagsrecht over de minderjarige toekomt, kan het evenmin doel treffen. Niet alleen wordt uit het oog verloren dat uit genoemd art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO volgt dat cassatie niet de plaats is om de inhoud van het recht van vreemde staten te onderzoeken en vast te stellen, maar bovendien wordt eraan voorbij gezien dat het hof onbestreden in cassatie in navolging van de rechtbank heeft geoordeeld dat de vraag bij wie het gezag over de minderjarige berust, moet worden beoordeeld naar Nederlands recht, met dien verstande dat ingevolge art. 3 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1961 een (andersluidende) gezagsverhouding die van rechtswege voortvloeit uit Turks recht als de nationale wet van de minderjarige in Nederland wordt erkend. Een beroep op de regeling van het gezag volgens Frans recht kan de vader derhalve niet baten.

Voorts voert het middel aan dat (het hof heeft miskend dat) het samenstel van bepalingen neergelegd in art. 8 lid 1 EVRM jo. de artt. 2, 3, 10 lid 2 en 18IVKR ertoe dient te leiden dat de rechtsbevoegdheid die de vader naar Frans recht toekomt door Nederland moet worden geëerbiedigd.

Dit betoog moet, hoe ook begrepen, falen. Het loopt vast op het onjuiste uitgangspunt dat de vraag of de vader gezag over de minderjarige toekomt, wordt beheerst door het Franse recht. Het hof heeft immers onbestreden in cassatie in navolging van de rechtbank geoordeeld dat alleen het Nederlandse en eventueel het Turkse recht beslissend zijn voor de beoordeling van de vraag bij wie het gezag over de minderjarige berust.

De betekenis van de verwijzing door het middel in dit verband naar HvJEU 5 oktober 2010, zk C-400/10 PPU, NIPR 2011, 1, en naar HvJEG 2 april 2009, zk C-523/07, Jur. 2009 p. I-02805, NJ 2009, 457 nt. Th.M. de Boer, ontgaat mij. Beide uitspraken hebben niets van doen met de vraag naar welk rechtsstelsel moet worden beoordeeld aan wie het gezag over een minderjarige toekomt.

Ten slotte voert het middel aan dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het gezagsrecht van de vader te verwerpen. Dat gezagsrecht van de vader zou, als ik het middel goed begrijp, hieruit voortvloeien dat de minderjarige met volledige instemming van de moeder tot 19 maart 2010 zijn gewone verblijfplaats bij de vader had en dat deze de dagelijkse zorgtaken verrichtte, ook nadat de moeder in september 2009 de relatie verbrak door feitelijk naar Frankrijk terug te keren.

Het middel berust kennelijk op de opvatting dat de omstandigheid dat de minderjarige zijn gewone verblijfplaats tot 19 maart 2010 bij de vader had en de vader tot dat tijdstip de dagelijkse zorgtaken met betrekking tot de minderjarige verrichtte, tot gevolg heeft gehad dat de vader (van rechtswege?) het gezagsrecht over de minderjarige verkreeg.

Deze opvatting kan niet als juist worden aanvaard. De vraag bij wie het gezagsrecht over de minderjarige berust, wordt, naar het hof onbestreden in cassatie in navolging van de rechtbank heeft geoordeeld, bepaald door het Nederlandse recht. Naar Nederlands recht wordt het gezag over een minderjarige niet (van rechtswege) verkregen enkel door het uitoefenen van de dagelijkse zorgtaken met betrekking tot de minderjarige.

De slotsom is dat middel II tevergeefs is voorgesteld.

Het bij het aanvullend verzoekschrift tot cassatie aangevoerde middel III verwijt het hof te hebben nagelaten zelfstandig de belangen van de minderjarige te onderzoeken en vast te stellen op basis van hetgeen het EHRM blijkens zijn arrest van 6 juli 2010, appl.no. 41615 (Neulinger en Schuruk tegen Zwitserland), NJ 201, 644 nt. S.F.M. Wortmann, EHCR 2010, 93 nt. Susan Rutten, verlangt. Het hof heeft daarom zijn beschikking onvoldoende gemotiveerd en art. 8 EVRM geschonden, aldus het middel.

De door het middel ingeroepen uitspraak van het EHRM betreft de betekenis van art. 8 EVRM voor de uitleg en toepassing van de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV. Onder het uitgangspunt dat in alle beslissingen met betrekking tot kinderen ‘the child's best interests must be the primary consideration’ (r.o. 134) en heeft het EHRM onder meer overwogen:

Uit deze overwegingen kan worden afgeleid dat naar het oordeel van het EHRM de nationale rechter van een bij het EVRM aangesloten staat die in het kader van een procedure ex art. 12 HKOV heeft te oordelen over een beroep op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV, op grond van art. 8 EVRM gehouden is tot ‘an in-depth examination’ van de verschillende betrokken belangen, waarbij groot (doorslaggevend) gewicht toekomt aan de belangen van het kind. Het lijkt erop dat de uitspraak van het EHRM daardoor voor de HKOV-lidstaten die tevens partij zijn bij het EVRM een herschikking heeft teweeggebracht in de rolverdeling tussen enerzijds de rechter van het land waarheen het kind is ontvoerd en anderzijds de rechter van het land van de gewone verblijfplaats van het kind.

In de door de opstellers van het HKOV gekozen opzet, die wat de EU-lidstaten betreft nog wordt versterkt door art. 11 en 42 van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 (Brussel II-bis), ligt de beoordeling ten principale van de vraag wat het belang van het ontvoerde kind vergt, bij de rechter van het land van de gewone verblijfplaats van het kind, en niet bij de rechter van het land waarheen het kind is ontvoerd. In het toelichtend rapport bij het HKOV van de hand van Elisa Pérez-Vera wordt met betrekking tot de betekenis van de weigeringsgronden in relatie tot de doelstellingen van het HKOV erop gewezen dat

Zie Conférence de La Haye de droit international privé, Actes et documents de la Quatorzième session, Tome III, Enlèvements d'enfants, 1982, blz. 426 e.v., blz. 435.

Vanuit het perspectief van art. 8 EVRM en het belang van het kind lijkt het EHRM de accenten iets anders te leggen. Hoeveel anders, is niet geheel duidelijk, in aanmerking genomen dat het aan het EHRM voorgelegde geval een nogal uitzonderlijk karakter droeg (met name door de lange duur van de teruggeleidingsprocedure; zie r.o. 141 e.v. van de uitspraak van het EHRM). Zoveel is echter zeker dat de rol van ‘the forum chosen by the abductor’ bij de beoordeling van de vraag waar en bij wie het ontvoerde kind beter af is, door de uitspraak van het EHRM wordt versterkt.

Aan de vraag of de uitspraak van het EHRM daardoor op enigszins gespannen voet staat met de in art. 1 van het HKOV geformuleerde doelstellingen van het HKOV, kan hier blijven rusten (zie daarover de NJ-noot onder de uitspraak van S.F.M. Wortmann). Voor de beoordeling van middel III volstaat de constatering dat, wat er ook zij van die mogelijke spanning, het middel niet met de vereiste bepaaldheid en precisie aangeeft in welk opzicht de door het hof gegeven beslissing met betrekking tot het beroep van de vader op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV niet voldoet aan de maatstaf van het EHRM. Evenmin geeft het middel aan waarom toepassing van die maatstaf in het onderhavige geval had moeten leiden tot een andere uitkomst dan waartoe het hof in r.o. 14 van zijn beschikking is gekomen. Het middel moet daarom, al aangenomen dat het voldoet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv, stranden op gebrek aan belang.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,