Rb. Noord-Holland, 20-03-2017, nr. 5703294 AO VERZ 17-21

[verzoeker] heeft een verzoek gedaan om voor recht te verklaren dat het dienstverband tussen hem en Leo de Kock niet per 31 december 2016 is geëindigd, maar voortduurt als een dienstverband voor onbepaalde tijd, en om hem toe te laten tot zijn werk. Leo de Kock heeft een verweerschrift ingediend.

Op 6 maart 2017 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.

[verzoeker] , geboren op 19 augustus 1985, heeft van 1 augustus 2011 tot 16 juli 2012 via een uitzendbureau als productiemedewerker bij Leo de Kock gewerkt.

Met ingang van 16 juli 2012 is [verzoeker] in dienst getreden bij Leo de Kock als productiemedewerker, op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en tot 15 juli 2013. De arbeidsovereenkomst is nadien verlengd tot 15 juli 2014.

Met ingang van 20 oktober 2014 is [verzoeker] weer in dienst getreden bij Leo de Kock, voor bepaalde tijd en tot 19 juni 2015. Op 1 mei 2015 zijn partijen een volgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangegaan, voor de periode van 16 juni 2015 tot en met 31 december 2016.

Bij brief van 28 november 2016 heeft Leo de Kock aan [verzoeker] meegedeeld dat zijn arbeidsovereenkomst eindigt op 31 december 2016 en dat deze niet zal worden verlengd.

In een brief aan Leo de Kock van 28 december 2016 heeft de gemachtigde van [verzoeker] onder andere gesteld dat de mededeling van Leo de Kock dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden verlengd na 31 december 2016 moet worden aangemerkt als een ontduiking van de wet en als een schending van goed werkgeverschap.

[verzoeker] verzoekt voor recht te verklaren dat het dienstverband tussen hem en Leo de Kock niet per 31 december 2016 is geëindigd, maar voortduurt als een dienstverband voor onbepaalde tijd, en om hem toe te laten tot zijn werk.

[verzoeker] voert in dat kader aan – samengevat – dat de weigering van Leo de Kock om de arbeidsovereenkomst na 31 december 2016 te verlengen, neerkomt op een verboden ontduiking van de regeling betreffende de tijdelijke arbeidsovereenkomst en als een schending van goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Daarbij heeft [verzoeker] ook verwezen naar Richtlijn 1999/70/EG. Verder heeft [verzoeker] gesteld dat de directeur van Leo de Kock, [Y] (hierna: [directeur] ) in 2016 aan [verzoeker] de toezegging heeft gedaan dat [verzoeker] in vaste dienst zou komen.

Leo de Kock verweert zich en stelt dat een verkeerde rechtsgang is gekozen. Volgens Leo de Kock had deze procedure moeten worden gestart met een dagvaarding en niet met een verzoekschrift.

Verder voert Leo de Kock aan dat geen sprake is van ontduiking van de wettelijke regeling voor de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, maar dat zij juist overeenkomstig die regeling gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om [verzoeker] , na een onderbreking van meer dan drie maanden, opnieuw voor bepaalde tijd in dienst te nemen voor de periode van 20 oktober 2014 tot en met 31 december 2016. Daarnaast betwist Leo de Kock dat sprake is geweest van een toezegging van [directeur] dat [verzoeker] in vaste dienst zou komen.

Het gaat in deze zaak met name om de vraag of voor recht moet worden verklaard het dienstverband tussen [verzoeker] en Leo de Kock niet per 31 december 2016 is geëindigd, maar voortduurt als een dienstverband voor onbepaalde tijd.

De kantonrechter is van oordeel dat deze zaak kon worden ingeleid met een verzoekschrift. Volgens artikel 7:686a lid 2 BW kunnen de gedingen die op het in, bij of krachtens afdeling 9 van Boek 7 BW bepaalde zijn gebaseerd, worden ingeleid met een verzoekschrift. Afdeling 9 heeft als titel ‘Einde van de arbeidsovereenkomst’. Hoewel de vordering die [verzoeker] heeft ingediend niet met zoveel woorden in afdeling 9 van Boek 7 BW wordt genoemd, heeft die vordering wel betrekking op het einde van de arbeidsovereenkomst. Daarvan uitgaande kan die vordering, ook om proceseconomische redenen, bij verzoekschrift worden ingediend. Daarbij neemt de kantonrechter mede in aanmerking dat met artikel 7:686a BW is beoogd om geschillen over het einde van de arbeidsovereenkomst bij verzoekschrift te laten verlopen om daarmee de toegang tot de kantonrechter zo eenvoudig, laagdrempelig en goedkoop mogelijk in te kleden, waarbij ook de snelheid van de procedure een factor van belang is (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 37).

Partijen zijn het erover eens dat op de verschillende arbeidsovereenkomsten tussen partijen, en ook op de laatste arbeidsovereenkomst aangegaan over de periode van 20 oktober 2014 tot en met 31 december 2016, het ‘oude’ recht van toepassing is zoals dit gold vóór 1 juli 2015. De kantonrechter gaat daar ook vanuit, gelet op het overgangsrecht van artikel XXIIe lid 2 van de Wet werk en zekerheid en de omstandigheid dat de laatste arbeidsovereenkomst tussen partijen is aangegaan op 1 mei 2015 en dus vóór 1 juli 2015.

Artikel 7:668a lid 1 (oud) BW, zoals deze bepaling gold tot 1 juli 2015, luidde:

“1 Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen:

a. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd;

b. meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.”

Niet in geschil is dat uitgaande van artikel 7:668a lid 1 (oud) BW de laatste arbeidsovereenkomst tussen partijen op 31 december 2016 is geëindigd. Immers, het eerdere dienstverband van [verzoeker] met Leo de Kock, deels via een uitzendbureau, over de periode van 1 augustus 2011 tot 15 juli 2014, is nadien onderbroken voor een periode van meer dan drie maanden, te weten van 15 juli 2014 tot 20 oktober 2014. De twee arbeidsovereenkomsten die daarna zijn aangegaan, over de periode van 20 oktober 2014 tot en met 31 december 2016, hebben tezamen een kortere duur dan 36 maanden, zodat de laatste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met toepassing van artikel 7:668a lid 1 (oud) BW van rechtswege is afgelopen op 31 december 2016.

De stelling van [verzoeker] dat Leo de Kock door haar weigering om de arbeidsovereenkomst te verlengen na 31 december 2016 de wet heeft ontdoken en in strijd heeft gehandeld met goed werkgeverschap, treft geen doel, op de volgende gronden.

Zoals hiervoor al is overwogen, heeft Leo de Kock door haar weigering om de arbeidsovereenkomst te verlengen na 31 december 2016 de wet niet ontdoken, maar gebruik gemaakt van de mogelijkheden die artikel 7:668a lid 1 (oud) BW destijds bood. Gebruik maken van een wettelijke regeling kan in beginsel geen ontduiking daarvan opleveren.

De kantonrechter overweegt dat onder bijzondere omstandigheden het beroep van Leo de Kock op artikel 7:668a lid 1 (oud) BW wel in strijd kan komen met goed werkgeverschap en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn, zoals bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW, of misbruik van recht kan opleveren, in de zin van artikel 3:13 BW (zie ook: Kamerstukken I, 2001-2002, 27 661, nr. 322b, pag. 3). Daarvoor is niet genoeg de enkele omstandigheid dat werkgever en werknemer bij voorbaat overeenkomen dat de werknemer na het verstrijken van een tussenpoos van meer dan drie maanden weer in dienst van de werkgever zal treden (zie: HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2504; NJ 2007/355 (Greenpeace)). Het kan – bijvoorbeeld – wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat een werkgever zich beroept op artikel 7:668a lid 1 (oud) BW als sprake is van een schijnhandeling (zie: kantonrechter Amsterdam, 11 mei 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BW6495; JAR 2012/160).

[verzoeker] heeft geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie kunnen leiden dat het beroep van Leo de Kock op artikel 7:668a lid 1 (oud) BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, of dat sprake is van misbruik van recht of strijd met goed werkgeverschap. Naar de kantonrechter begrijpt, voert [verzoeker] in dit kader aan dat hij door het eindigen van de arbeidsovereenkomst in inkomen achteruitgaat, dat hij al vijf jaar werkzaam is voor Leo de Kock en dat er geen enkele noodzaak bestond het dienstverband te beëindigen. Een verlies aan inkomen is echter geen bijzondere omstandigheid, maar inherent aan het eindigen van het dienstverband. Dat [verzoeker] , met een tussenpoos van meer dan drie maanden, vijf jaar heeft gewerkt voor Leo de Kock is niet een zodanig lange periode dat dit in de weg zou kunnen staan aan een beroep door Leo de Kock op artikel 7:668a lid 1 (oud) BW. Daarbij weegt mee dat maar één keer sprake is geweest van een onderbreking van meer dan drie maanden als bedoeld in artikel 7:668a lid 1 (oud) BW. Ook de stelling van [verzoeker] dat er geen noodzaak zou zijn om het dienstverband te beëindigen, kan niet leiden tot de conclusie dat sprake is van misbruik van recht. In het wettelijk systeem van artikel 7:668a lid 1 (oud) BW, in verbinding met artikel 7:667 (oud) BW, eindigt een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd immers van rechtswege en is dus niet vereist dat een werkgever daartoe een voldoende grond heeft of een noodzaak aantoont.

Overigens heeft Leo de Kock voldoende gemotiveerd en onderbouwd dat zij als verpakkingsbedrijf voor consumptieaardappelen sterk afhankelijk is van verkregen opdrachten en dat die opdrachten wisselingen vertonen, zodat zij behoefte heeft aan een zogenoemde ‘flexibele schil’ wat betreft haar productiemedewerkers, waaronder een aantal medewerkers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zoals [verzoeker] . Leo de Kock kan ook worden gevolgd in haar standpunt dat het gebruikmaken van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd vanwege een behoefte aan een ‘flexibele schil’ niet in strijd komt met doel en strekking van artikel 7:668a lid 1 (oud) BW. Verder heeft Leo de Kock voldoende aannemelijk gemaakt dat [verzoeker] onder andere minder goed in staat bleek om door te groeien naar de functie van zelfstandig machine-operator, dat hij op 14 september 2016 een fout heeft gemaakt bij een print voor verpakkingen en dat er een aantal incidenten is geweest rondom gedrag en houding van [verzoeker] . Dat Leo de Kock in de hiervoor genoemde omstandigheden (mede) aanleiding heeft gezien om de arbeidsovereenkomst niet te verlengen, levert geen misbruik van recht op of strijd met goed werkgeverschap, en brengt evenmin mee dat het beroep van Leo de Kock op artikel 7:668a (oud) BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Ook het beroep van [verzoeker] op Richtlijn 1999/70/EG van 28 juni 1999 kan niet slagen. De richtlijn is gericht op de uitvoering van de als bijlage bij die richtlijn opgenomen raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. In clausule 5 van die raamovereenkomst worden drie maatregelen ter voorkoming van misbruik van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd genoemd. Het gaat om – kort gezegd – vaststelling van objectieve redenen die vernieuwing van dergelijke arbeidsovereenkomsten rechtvaardigen, vaststelling van de maximale duur van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, of vaststelling van het aantal malen dat dergelijke overeenkomsten mogen worden vernieuwd. Volgens clausule 5 moeten de lidstaten één of meer van deze maatregelen invoeren. Met artikel 7:668a (oud) BW is invulling gegeven aan twee van de drie genoemde maatregelen, en daarmee voldoet dit artikel op zichzelf dus aan de eis van de richtlijn en de raamovereenkomst.

De kantonrechter kan in het midden laten of Richtlijn 1999/70/EG en de daarin opgenomen raamovereenkomst rechtstreekse werking toekomt en of [verzoeker] daarop een direct beroep kan doen, zoals hij heeft gesteld. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt immers dat de kantonrechter van oordeel is dat artikel 7:668a lid 1 (oud) BW ‘richtlijnconform’ is en dat er geen reden is om dat artikel buiten toepassing te laten. Het is dus ook niet nodig om artikel 7:668a lid 1 (oud) BW ‘richtlijnconform’ uit te leggen.

Onder omstandigheden is gelet op rechtspraak over Richtlijn 1999/70/EG nog denkbaar dat zou moeten worden nagegaan of een werkgever die gebruik maakt van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, zich in strijd met clausule 5 van de raamovereenkomst en de nationale regeling tot uitvoering daarvan schuldig maakt aan misbruik (zie: HvJ EU, 26 januari 2012, C-586/10, JAR 2012/76 (Kücük)). Daarbij moet blijkens die rechtspraak rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder met name met het aantal en de duur van opeenvolgende overeenkomsten die met eenzelfde werknemer zijn gesloten. De kantonrechter ziet echter ook in dit kader geen reden om te oordelen dat sprake is van misbruik, gelet op hetgeen hiervoor al is overwogen onder punt 5.8 tot 5.10, en gezien de omstandigheid dat zowel in aantal – vijf arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd – als in duur – een totale duur van vijf jaar – geen sprake is van een zodanig gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd dat dit in strijd zou komen met clausule 5 van de raamovereenkomst.

Tot slot overweegt de kantonrechter dat niet is komen vast te staan dat [directeur] in 2016 aan [verzoeker] de toezegging heeft gedaan dat [verzoeker] in vaste dienst zou komen. Op de zitting heeft [verzoeker] toegelicht dat hij [directeur] in april of mei 2016 heeft gevraagd hoe het zou gaan bij het einde van zijn laatste contract, waarop [directeur] volgens [verzoeker] heeft gezegd dat [verzoeker] zich geen zorgen hoefde te maken als hij zijn werk goed bleef doen. Nog daargelaten dat Leo de Kock heeft betwist dat [directeur] deze bewoordingen heeft gebruikt, kon [verzoeker] daaraan geen toezegging ontlenen dat hij na 31 december 2016 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou krijgen. Daarvoor zijn die bewoordingen onvoldoende duidelijk en concreet, terwijl er ook nog een voorwaarde aan verbonden is – dat [verzoeker] zijn werk goed bleef doen – die volgens Leo de Kock niet vervuld is.

De conclusie is dat de vordering van [verzoeker] zal worden afgewezen.

De proceskosten komen voor rekening van [verzoeker] , omdat hij ongelijk krijgt.

De kantonrechter:

wijst het verzoek af;

veroordeelt [verzoeker] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van Leo de Kock tot en met vandaag vaststelt op € 400,00 aan salaris voor de gemachtigde.

Deze beschikking is gegeven door mr. P.J. Jansen, kantonrechter en op 20 maart 2017 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter