Rb. Zwolle, 07-05-2004, nr. AWB 03/1267 CSV

de toepassing van het Fooienbesluit op de diverse koks;

de verstrekking van loon in natura aan de koks;

de verstrekking van kost en inwoning aan mevrouw X vanaf 1 december 2000.

Op deze punten zal de rechtbank hierna afzonderlijk ingaan.

Toepassing van het Fooienbesluit op de koks

Artikel 7, eerste lid, van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (hierna: CSV) in samenhang met artikel 3, eerste lid, van het Fooienbesluit (besluit van de Sociale Verzekeringsraad van 21 december 1989, Staatscourant 1989, nr. 252; hierna: Fooienbesluit van 1989) bepaalt dat de werknemer in de zin van de collectieve arbeidsovereenkomst voor het horeca- en aanverwante bedrijf (hierna: de cao), die van zijn werkgever niet rechtstreeks ten minste het voor hem geldende minimumloon ingevolge artikel 7 van genoemde cao ontvangt, wordt geacht fooien en dergelijke prestaties van derden te genieten tot een bedrag ter grootte van bedoeld minimumloon, verminderd met het rechtstreeks van de werkgever ontvangen loon.

Met ingang van 1 januari 2002 is het Fooienbesluit van 1989 vervangen door het Fooienbesluit 2002 (besluit van het Landelijk instituut sociale verzekeringen van 21 november 2001, Staatscourant 2001, nr. 249). Op basis daarvan wordt de werknemer, werkzaam bij een onderneming waarin (tevens) horeca-activiteiten verricht worden en behorende tot het bedienend personeel, die van zijn werkgever niet tenminste het voor hem rechtens geldende loont ontvangt, geacht fooien en dergelijke prestaties van derden te genieten tot een bedrag ter grootte van dat rechtens geldende loon, verminderd met het rechtstreeks van de werkgever ontvangen loon.

Eiseres is van mening dat op de koks het Fooienbesluit van 1989 en het Fooienbesluit 2002 niet van toepassing zijn. Het Fooienbesluit 2002 is niet van toepassing, omdat de kok niet tot het bedienend personeel behoort. Aangezien Fooienbesluit 2002 ten opzichte van het Fooienbesluit van 1989 geen wijziging heeft beoogd te brengen anders dan een uitbreiding tot bedienend personeel dat niet onder de cao valt, moet volgens eiseres worden geconcludeerd dat ook het Fooienbesluit van 1989 niet op de kok van toepassing is.

Verweerder is van mening dat het Fooienbesluit van 1989 en het Fooienbesluit 2002 wel van toepassing zijn, nu blijkens de toelichting op het Fooienbesluit 2002 alleen administratief personeel is uitgezonderd van de werking van het besluit en het nieuwe besluit geen wijziging beoogt te brengen ten opzichte van de situatie onder het Fooienbesluit van 1989.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn het Fooienbesluit van 1989 en het Fooienbesluit 2002 wel van toepassing op de koks. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

In de toelichting op het Fooienbesluit 2002 is, voor zover van belang, onder meer vermeld:

“Met het besluit van 21 december 1989, nr. 8920774 heeft de toenmalige Sociale Verzekeringsraad (SVR) regels gesteld m.b.t. de behandeling van fooien, genoten door (…) de werknemer in de zin van de collectieve arbeidsovereenkomst voor het horeca- en aanverwante bedrijf. Het besluit van de SVR dient te worden gewijzigd omdat het alleen van toepassing is op de werknemer in de zin van de collectieve arbeidsovereenkomst (CAO) voor het horeca- en aanverwante bedrijf, terwijl het besluit omwille van een gelijke behandeling van toepassing dient te zijn op al het bedienend personeel in horecaondernemingen.”

Uitgangspunt is het Fooienbesluit van 1989, nu het Fooienbesluit 2002 daarop beoogt aan te sluiten. Uit de geciteerde passage, alsmede uit artikel 3 van het Fooienbesluit van 1989, volgt dat het Fooienbesluit van 1989 van toepassing was op de werknemer in de zin van de cao. Tussen partijen is niet in geschil dat de koks werknemers in de zin van de cao zijn.

In artikel 3, eerste lid, van het Fooienbesluit van 1989 is tevens de uitzondering voor administratief personeel opgenomen. Deze is gebaseerd op de destijds geldende cao, waarin ten aanzien van het loon van (enkel) administratieve medewerkers een aparte paragraaf was opgenomen. Naar die paragraaf (paragraaf 10 van artikel 7) is ook uitdrukkelijk verwezen in het Fooienbesluit van 1989. Hieruit leidt de rechtbank af dat alléén administratieve medewerkers zijn uitgezonderd van de werking van het Fooienbesluit van 1989. Dat een kok niet tot het administratieve personeel behoort, is duidelijk. Op de koks was derhalve het Fooienbesluit van 1989 van toepassing.

Het Fooienbesluit 2002 beoogt (enkel) een uitbreiding tot niet-cao-werknemers. Dat in artikel 3 van het Fooienbesluit 2002 en de daarbij behorende toelichting wordt gesproken over “bedienend personeel” betekent niet dat tegenover deze uitbreiding een beperking is beoogd. Van een bedoelde beperking blijkt uit de toelichting niet, nu - zoals eiseres erkent - er geen inhoudelijke wijziging is beoogd anders dan een gelijke behandeling van cao-werknemers en niet-cao-werknemers. In de toelichting op het Fooienbesluit 2002 wordt slechts onderscheid gemaakt tussen bedienend personeel enerzijds en administratief personeel anderzijds. Nu geen beperking is beoogd in de reikwijdte van het Fooienbesluit van 1989 en in dat besluit alleen administratief personeel was uitgezonderd, dient dit aldus opgevat te worden dat alle medewerkers die geen administratief personeel zijn worden begrepen onder de term “bedienend personeel”. Ook het Fooienbesluit 2002 is derhalve op de koks van toepassing.

De redenering van eiseres dat uit het Fooienbesluit 2002 moet worden afgeleid dat het slechts op bedienend personeel (in enge zin) ziet en dat, nu geen wijziging ten opzichte van het Fooienbesluit van 1989 is beoogd, dit meebrengt dat een kok evenmin onder het Fooienbesluit van 1989 viel, kan gezien het voorgaande niet gevolgd worden.

Ook het argument van eiseres dat de koks feitelijk geen fooien ontvangen, kan niet leiden tot het oordeel dat het Fooienbesluit van 1989 en het Fooienbesluit 2002 buiten toepassing dienen te blijven. De beide besluiten beogen juist te abstraheren van de werkelijkheid door het aannemen van een fictie, die erop neerkomt dat de werknemer die minder dan het voor hem geldende minimumloon ontvangt het verschil in de vorm van fooien en dergelijke ontvangt. Nu de werknemer geacht wordt deze fooien te ontvangen, is de feitelijke situatie niet van belang en staat geen tegenbewijs open.

Gezien het voorgaande en gezien het feit dat tussen partijen niet in geschil is dat de koks in de jaren 1998 tot en met 2003 niet het minimum cao-loon hebben ontvangen waarop zij, gelet op het bepaalde in artikel 7 van de cao, recht hadden, is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit op dit onderdeel op goede gronden genomen is.

Verstrekking van loon in natura aan de koks

Tussen partijen staat vast dat de kok op basis van de cao indien hij dit wenst recht heeft op een gratis warme maaltijd op de dagen dat hij werkzaam is in het bedrijf. Eiseres is echter van mening dat de huidige kok, de heer Y, zijn rechten heeft prijsgegeven. Ook de andere koks hebben nimmer een maaltijd gehad. Er is volgens eiseres geen sprake van genoten loon. Verweerder stelt daartegenover dat de maaltijden vorderbaar en inbaar zijn, en dat ze daarom - ongeacht of ze werkelijk worden genoten - dienen te worden beschouwd als loon.

Artikel 4 van de CSV stelt voor het bestaan van loon als voorwaarde dat het moet worden genoten. Artikel 5, aanhef en onder b. van de CSV bepaalt dat loon wordt beschouwd te zijn genoten op het tijdstip waarop het vorderbaar en tevens inbaar is geworden. Hiervoor is niet van belang of het loon feitelijk buiten de beschikkings-macht van de werkgever is geraakt en binnen die van de werknemer is gekomen: er heeft nog geen betaling plaatsgevonden, maar de werknemer zou betaling op elk gewenst moment kunnen bewerkstelligen. Verweerder heeft derhalve het juiste criterium gehanteerd.

Toepassing van dit criterium in deze situatie leidt ertoe dat niet zozeer van belang is of de heer [kok] de maaltijden feitelijk geniet en of hij zijn recht daartoe geldend maakt, maar of eiseres te allen tijde bereid en in staat is direct aan het verzoek van de heer [kok] tot het nuttigen van de maaltijd te voldoen wanneer hij dit verzoek zou doen. Niet is komen vast te staan dat eiseres inderdaad bereid zou zijn aan de heer Y maaltijden te verschaffen indien hij daarom zou vragen. Hieromtrent heeft zij onder meer aangevoerd dat de heer Y op de meeste dagen pas om 16.00 uur begint met werken en hij in beginsel thuis warm zou kunnen eten. Ten onrechte heeft verweerder nagelaten te onderzoeken of eiseres daadwerkelijk bereid zou zijn de maaltijden desgewenst te verschaffen. Mocht dit niet het geval zijn dan moet geconcludeerd worden dat de maaltijden niet inbaar zijn, zodat deze niet tot het loon gerekend kunnen worden. Hiervoor wordt verwezen naar HR 24 juni 1998, BNB 1998/290. Het bestreden besluit is op dit punt niet zorgvuldig tot stand gekomen en dient vernietigd te worden wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb.

Indien mocht blijken dat de maaltijden wel vorderbaar en inbaar zijn, vormen deze loon in de zin van de CSV. Eiseres heeft echter nog aangevoerd dat er sprake is van een dubbeltelling, doordat eerst het verschil tussen het werkelijke loon en het minimumloon is berekend en vervolgens daarbovenop de maaltijden als loon in natura zijn geteld.

De rechtbank is van oordeel dat dit argument van eiseres slaagt. Indien - met inachtneming van het voorgaande - mocht blijken dat de maaltijden inbaar zijn en er derhalve een bijtelling voor de maaltijden dient plaats te vinden, zal verweerder bij de bepaling van de hoogte van het bedrag dat de koks aan fooien hebben ontvangen rekening dienen te houden met die bijtelling. Daarbij is van belang dat het Fooienbesluit van 1989 en het Fooienbesluit 2002 het bedrag van de fooien bepalen op het bedrag ter grootte van het rechtens geldende loon, verminderd met het rechtstreeks van de werkgever ontvangen loon.

Het “rechtens geldende loon” is het minimumloon volgens de cao. Hierin zijn niet de maaltijden begrepen, nu deze - zoals eiseres terecht stelt - niet onder het loonbegrip in de cao vallen. Loon in de zin van de cao betreft het schaalsalaris, derhalve enkel het in geld uitgedrukte loon. Uitdrukkelijk wordt in de cao ook onderscheid gemaakt tussen het cao-loon en het loon volgens de CSV. De maaltijden, die in de cao als beloning worden bestempeld, vallen naar het oordeel van de rechtbank niet onder het loonbegrip van de cao.

Dat met het begrip “het rechtstreeks van de werkgever ontvangen loon” eveneens het cao-loon wordt bedoeld, blijkt niet uit de tekst of de toelichting in het Fooienbesluit, zodat voor de betekenis van die term aansluiting gezocht dient te worden bij het loonbegrip in de CSV, waarop het Fooienbesluit immers is gebaseerd. In de CSV wordt onder loon - anders dan in de cao - wel mede loon in natura begrepen. Voor zover de maaltijden geacht moeten worden te zijn genoten, behoren deze derhalve in mindering te worden gebracht op het rechtens geldende (cao-)loon voor de bepaling van het bedrag dat de koks geacht worden te hebben genoten in de vorm van fooien en dergelijke prestaties. Dit is ten onrechte niet gebeurd. Indien verweerder tot de conclusie komt dat de maaltijden vorderbaar en inbaar zijn, dient dit derhalve te leiden tot een correctie op de hoogte van het fooienbedrag.

Verstrekking van kost en inwoning aan mevrouw X]

Mevrouw [medewerkster] werkte volgens opgave van eiseres in de periode van december 2000 tot april 2001 gedurende gemiddeld vier dagen per week in het restaurant. Op die momenten verbleef zij in de (gehuurde) privé-bovenwoning bij het bedrijfspand. Zij studeerde daarnaast in Middelburg en woonde daar gedurende de overige tijd. Over deze periode heeft eiseres wel maaltijden voor mevrouw X opgegeven, maar geen kost en inwoning.

Eiseres is van mening dat geen kost en inwoning behoeven te worden opgegeven nu mevrouw X in de gehuurde privé-bovenwoning van de heer Z verbleef. Verweerder is van mening dat dit wel diende te gebeuren, nu het bedrijf in de desbetreffende periode een eenmanszaak was, waardoor geen onderscheid kan worden gemaakt tussen de heer [bedrijfsleider] en de zaak.

Inwoning is loon in natura in de zin van artikel 8 van de CSV voor zover het gaat om inwoning ter behoorlijke vervulling van de dienstbetrekking. Daarbij gaat het niet alleen om de situatie waarin de werknemer in een pand verblijft dat eigendom is van de werkgever, maar om iedere situatie waarin de werknemer op kosten van de werkgever in (met name) niet-zelfstandige huisvesting verblijft. Het maakt derhalve geen verschil dat mevrouw X in het privé-gedeelte verbleef en dat dit een gehuurd pand was, nu in ieder geval sprake was van niet-zelfstandige huisvesting van mevrouw X. Doorslaggevend is het antwoord op de vraag wie de kosten van het verblijf van mevrouw X] droeg. In de periode waarin het bedrijf een eenmanszaak was, kan in dat opzicht geen onderscheid gemaakt worden tussen de heer [bedrijfsleider] in privé en de eenmanszaak. Aangenomen moet worden dat het bedrijf de kosten droeg, nu het verblijf direct verband hield met de dienstbetrekking. Het verblijf dient derhalve als inwoning, en dus als loon in natura, te worden beschouwd. Het standpunt van verweerder is derhalve in zoverre juist.

Wel is de rechtbank van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom er is uitgegaan van 21,75 dagen in december 2000 en 261 dagen over 2001, wat neerkomt op een volledige bijtelling. Tot april 2001 werkte mevrouw X niet fulltime in het restaurant. Niet valt in te zien waarom dan toch een volledige bijtelling heeft plaatsgevonden, nu inwoning immers slechts als loon wordt beschouwd voor zover sprake is van inwoning ter behoorlijke vervulling van de dienstbetrekking. Verweerder heeft op dit punt geen inzicht in zijn redenering gegeven en lijkt het enkele feit dat mevrouw X inwoonde bij de heer Z te hebben aangegrepen om automatisch een volledige bijtelling toe te passen. Het bestreden besluit is in dit opzicht onvoldoende gemotiveerd en dient op dat punt dan ook vernietigd te worden.

Opgelegde boetes

Verweerder heeft aan eiseres boetes opgelegd over de jaren 1998 tot en met 2002, omdat eiseres niet heeft voldaan aan haar verplichting om een juiste loonopgave te doen als bedoeld in artikel 10, tweede lid, van de CSV en het Loonadministratie-besluit. De door verweerder opgelegde boetes zijn gebaseerd op het Besluit toepassing administratieve boeten Coördinatiewet sociale verzekeringen van 24 juni 1998 (hierna: Toepassingsbesluit 1998) en het Besluit toepassing bestuurlijke boeten Coördinatiewet sociale verzekeringen van 19 december 2001 (hierna: Toepassingsbesluit 2002).

Nu het bestreden besluit op grond van het hiervoor overwogene wordt vernietigd, en de correctienota’s dienen te worden aangepast, kunnen ook de hiermee samenhangende boetenota’s niet in stand blijven.

Ten overvloede overweegt de rechtbank dat verweerder onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt waarom hij van oordeel is dat voor de vaststelling van de hoogte van de boetes over de jaren 2000 en 2001 het Toepassingsbesluit 2002 van toepassing is, nu het gaat om eerste vergrijpen en het Toepassingsbesluit 2002 in dat opzicht niet gunstiger is dan het Toepassingsbesluit 2001.

Slotsom

Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het bestreden besluit geen stand kan houden. Verweerder zal worden opgedragen de correctienota’s en boetenota’s aan te passen, rekening houdend met hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

De rechtbank acht voldoende termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de kosten te veroordelen die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken.

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt het bestreden besluit van 27 augustus 2003;

draagt verweerder op de correctienota’s en de boetenota’s aan te passen, rekening houdend met hetgeen in deze uitspraak is overwogen;

verstaat dat het UWV het door eiseres gestorte griffierecht ad € 232,- aan haar vergoedt;

veroordeelt verweerder in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep heeft moeten maken, tot op heden begroot op € 644;

wijst het UWV aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres vergoedt.

Gewezen door mw. mr. J.J. Szauer-Bos en in tegenwoordigheid van mw. mr. A. Landstra in het openbaar uitgesproken op

Tegen deze uitspraak staat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep open. Dit dient te worden ingesteld binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak door een beroepschrift en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.

afschrift verzonden op