Hof Den Haag, 17-03-2015, nr. 200.115.112

Bij exploot van 20 september 2012 is Axidus2 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam tussen partijen gewezen op 21 januari 2011, 25 november 2011 en 31 augustus 2012. Bij memorie van grieven, met producties, heeft Axidus2 dertien grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel tevens houdende wijziging van eis (met producties), heeft de SNCU de grieven bestreden en zelf drie grieven tegen het vonnis van 31 augustus 2012 naar voren gebracht. Nadien heeft Axidus2 zich bij akte/memorie uitgelaten over de door de SNCU overgelegde producties en heeft zij geantwoord in het incidenteel appel.

Vervolgens hebben partijen de zaak – tezamen met de zaak aanhangig bij het hof onder zaaknummer 200.104.359/01 – op 16 januari 2015 doen bepleiten door de voornoemde advocaten. Van het ter zitting verhandelde is proces-verbaal opgemaakt.

De door de rechtbank in het (tussen)vonnis van 21 januari 2011 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal van die feiten, met een enkele aanpassing, uitgaan.Het gaat in deze zaak om het volgende:

Vorderingen en oordeel in eerste instantie

In het geding in eerste instantie heeft de SNCU, na wijziging van haar eis bij conclusie van repliek, gevorderd Axidus2 te veroordelen tot naleving van de CAO over de periode 15 september 2005 tot en met 1 april 2007, meer precies tot het overleggen van de stukken bedoeld in de brief van de SNCU aan Axidus2 van 7 maart 2008. Verder heeft de SNCU gevorderd Axidus2 te veroordelen te betalen de somma van € 100.000,-- als forfaitaire schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente en voorts te voldoen de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.785,--, inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van Axidus2 in de gedingkosten.

De kantonrechter heeft Axidus2 in het eindvonnis van 31 augustus 2012 – kort weergegeven – veroordeeld tot naleving van de CAO over de periode 15 september 2005 tot en met 1 april 2007 en tot overlegging van de stukken, gespecificeerd in de brief van 7 maart 2008, en voorts tot betaling van een bedrag van € 25.000,-- als forfaitaire schadevergoeding, verhoogd met wettelijke rente, en met veroordeling van Axidus2 in de kosten van het geding. De kantonrechter heeft de ‘forfaitaire schadevergoeding’ gematigd tot 25% “indien Axidus2 uiteindelijk, zij het niet tijdig, de verzochte gegevens alsnog verstrekt.” Bij de berekening van de proceskosten heeft de kantonrechter de conclusie van repliek buiten beschouwing gelaten omdat deze, zo overwoog de kantonrechter, in overwegende mate had gediend tot correctie van een bij de dagvaarding foutief ingestelde eis. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.Vorderingen in het principaal en incidenteel appel

In het principaal hoger beroep vordert Axidus2 dat de vonnissen vonnis van de kantonrechter van 21 januari 2011, 25 november 2011 en 31 augustus 2012 worden vernietigd en de vorderingen van de SNCU alsnog worden afgewezen, met veroordeling van de SNCU tot terugbetaling van hetgeen al is voldaan ter nakoming van het vonnis van de kantonrechter en met veroordeling van de SNCU in de kosten van het geding in beide instanties.

In het incidenteel hoger beroep vordert de SNCU dat het vonnis van de kantonrechter (dat is het eindvonnis van 31 augustus 2012) wordt vernietigd en Axidus2 wordt veroordeeld (verkort weergegeven): I - tot naleving van de CAO over de periode 15 september 2005 tot en met 1 april 2007, meer precies om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de (ex-)werknemers na te betalen het bedrag van € 1.005.407,--, primair op straffe van een dwangsom van € 50.000,-- per dag dat Axidus2 daarmee in gebreke blijft, met een maximum van één miljoen euro en subsidiair aan de SNCU te voldoen het niet binnen twaalf weken na betekening van het arrest nabetaalde gedeelte van € 1.005.407,-- dan wel het in goede justitie nader bepaalde bedrag, zulks ten titel van aanvullende schadevergoeding, en II - om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de SNCU te voldoen de somma van € 100.000,-- als schadevergoeding te vermeerderen met de wettelijke rente van de dag van dagvaarding in eerste instantie; III – te voldoen aan de SNCU de buitengerechtelijke kosten van € 1.785,-- inclusief BTW, vermeerderd met wettelijke rente; IV - in de volledige kosten van het geding in eerste instantie, dat wil zeggen met inbegrip van de kosten betreffende de conclusie van repliek; V - in de kosten van het hoger beroep, in het principale en in het incidenteel appel, verhoogd met de wettelijke rente. Beoordeling van het principaal appel

In grief I liggen verschillende klachten besloten. Voor zover Axidus2 zich erover beklaagt dat de kantonrechter in de feitenopsomming bepaalde feiten heeft weggelaten geldt dat de in dit arrest opgenomen weergave van de relevante feiten aan de bezwaren van Axidus2 tegemoet komt. Overigens is het aan de rechter om in het vonnis of arrest de voor het geding relevante feiten weer te geven.

Het hof overweegt naar aanleiding van grief 1 verder nog het navolgende.

In het bijvoegsel bij de Staatscourant van 3 juli 2006, nr. 126 is de publicatiedatum van de algemeen verbindend verklaring van de CAO bij besluit van de Minister van Sociale Zaken (UAW nr. 10362 Verb.) gecorrigeerd zodat de datum van publicatie en het Staatscourantnummer dient te worden gelezen als: “Bijvoegsel Stcrt. 15-09-2005, nr. 179. Aldus, zo stelt het hof vast, is de algemeen verbindend verklaring van de CAO van kracht met ingang van 17 september 2005.

Axidus2 voert, zowel in het kader van grief I als bij de toelichting op grief III aan dat haar hoofdactiviteit in de onderzoeksperiode bestond uit het verpakken van groente, aardappelen en (beperkt) fruit voor The Greenery. Op die grond was, naar Axidus2 stelt, op de relatie tussen Axidus2 en haar werknemers de cao voor de Groothandel AGF van toepassing, en niet de onderhavige CAO.Axidus2 beschrijft haar activiteiten zelf als “het uitzetten van personeel bij derden”. In het Handelsregister zijn de bedrijfsactiviteiten van Axidus2 als volgt omschreven: “Het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht of leiding, anders dan krachtens een arbeidsovereenkomst, verrichten van daar gebruikelijke arbeid.” Die bedrijfsomschrijving laat er geen misverstand over bestaan dat Axidus2 zich zelf niet bezig houdt met het verpakken van groente en fruit, maar met het ter beschikking stellen van personeel aan derden, om onder leiding van die derden werkzaam te zijn. Dat haar werknemers zich bij die derden veelal bezig houden met het verpakken van groente en fruit impliceert vanzelfsprekend niet dat deze verpakkingswerkzaamheden bedrijfsactiviteiten van Axidus2 behelzen. Ingevolge de werkingssfeerbepaling, artikel 2 lid 1 van de CAO, is de CAO van toepassing op uitzendovereenkomsten tussen uitzendkrachten en een uitzendonderneming, en aldus op de rechtsrelaties tussen Axidus2 en haar werknemers. Gezien het feit dat Axidus2 zelf, bij brief van haar advocaat 14 maart 2008, uitdrukkelijk aan de SNCU heeft verklaard de CAO te zullen toepassen, terwijl ze – in strijd daarmee – nadien eerst heeft verdedigd dat de cao voor de glastuinbouw van kracht was en later dat de cao voor de verpakkingsindustrie van toepassing was, mag in hoger beroep van Axidus2 verlangd worden dat zij haar beroep op (nu) de toepassing van de cao voor de Groothandel AGF in de onderzoeksperiode, zeker tegen de achtergrond van het zojuist overwogene over de bedrijfsactiviteiten van Axidus2, deugdelijk had beargumenteerd. Maar dat heeft Axidus2 in genen dele gedaan. Aan deze klacht gaat het hof daarom voorbij.

Grief II bevat geen klacht zodat deze onbesproken kan blijven.

Met haar grief IV beklaagt Axidus2 zich, zo verstaat het hof de toelichting, over de wijze waarop de kantonrechter is omgegaan met de stelplicht en de bewijslast, in het algemeen. Een concrete klacht bevat de toelichting niet, zodat de grief tevergeefs is voorgedragen.

In grief V stelt Axidus2 aan de orde dat de kantonrechter het “civielrechtelijk toezichtkader” zoals geregeld in de CAO heeft geaccepteerd. Axidus2 is het daar niet mee eens en in haar toelichting op de grief komen uiteenlopende klachten naar voren.

Axidus2 betoogt dat de CAO-bepalingen over – kort gezegd – de bevoegdheden van de SNCU door het verstrijken van de in de CAO bepaalde looptijd van twaalf maanden, zijn vervallen en dus geen toepassing meer kunnen vinden ten opzichte van Axidus2. Het hof volgt Axidus2 hierin niet. De SNCU heeft bij memorie van antwoord in het principaal hoger beroep, in reactie op dit betoog van Axidus2, uiteengezet dat in de CAO 2004-2009, die van kracht is geworden op 29 maart 2004, is bepaald (in artikel 41 sub b) dat de “overige artikelen” van de CAO een geldigheidsduur hebben van één jaar. Tot die categorie “overige artikelen” behoorde ook de regeling van de taak en bevoegdheden van de SNCU. Deze “overige artikelen” maakten deel uit van de algemeen verbindendverklaring tot 3 april 2005.In de uitgave van de CAO van juli 2005 is het looptijdartikel – inmiddels artikel 42 geworden – aangepast en is de looptijd van de “overige artikelen” verlengd (van 4 april 2005) tot 2 april 2007. De CAO is vervolgens algemeen verbindend verklaard over de periode 17 september 2005 tot en met 1 april 2007, de periode waarin het (vrijwel gehele) onderzoek in opdracht van de SNCU door VRO bij Axidus2 heeft plaatsgevonden. De “overige artikelen” bedoeld in artikel 42 aanhef en sub c van de CAO, en daarmee ook al hetgeen in de CAO geregeld was over de taak en de bevoegdheden van de SNCU, maakten aldus van die algemeen verbindendverklaring deel uit.

Dat de “regelingen ten aanzien van de SNCU (statuten, reglementen et cetera) in het geheel niet onderdeel van (de) betreffende CAO” zijn, zoals Axidus2 bepleit, is niet juist. Van het in de Staatscourant gepubliceerde besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot algemeen verbindendverklaring van bepalingen van de CAO maken immers alle bepalingen waaraan de SNCU haar bevoegdheden – waarvan zij tegenover Axidus2 gebruik maakt – ontleent, expliciet deel uit. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat regelingen algemeen verbindend zijn verklaard die geen deel uitmaakten van de CAO, zoals Axidus2 betoogt.

Axidus2 stelt dat de “particuliere politietaak” waarmee SNCU is belast in de CAO in strijd is met de wet en in het bijzonder met het bepaalde in artikel 10 van de Wet AVV. Daartoe wijst Axidus2 er op dat in de Wet AVV een onderzoekstaak expliciet is toebedeeld aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, waarmee de in de CAO aan de SNCU toebedeelde rol op gespannen voet staat. Dit verweer heeft de kantonrechter, die van oordeel was dat een civielrechtelijk toezichtkader naast een publiekrechtelijk toezichtkader acceptabel is, verworpen in het vonnis van 21 januari 2011, r.o. 5.3. Tegen dat oordeel komt Axidus2 op.

In zijn arrest HR 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3458 heeft de Hoge Raad, onder verwijzing naar in de conclusie van de Advocaat-Generaal weergegeven parlementaire stukken met betrekking tot artikel 10 van de Wet AVV, geoordeeld dat een regeling over toezicht op de naleving van een cao door een particuliere stichting geoorloofd is. Het hof tekent daarbij aan dat het in de door de Hoge Raad beoordeelde zaak ging om dezelfde CAO die in dit geding centraal staat en evenzeer de positie van de SNCU betrof. Nu in dit geschil niet is gebleken van feiten of omstandigheden die aanleiding geven tot een ander oordeel, strandt het betoog van Axidus2, zoals haar raadsman overigens zelf ook al onderkende tijdens het pleidooi.

Axidus2 verzet zich verder tegen het oordeel van de kantonrechter (dat besloten ligt in r.o. 5.3. in het vonnis van 21 januari 2011) dat de SNCU haar bevoegdheid de naleving van de CAO in een bepaald tijdvak te controleren behoudt nadat de periode van algemeen verbindendverklaring van de CAO verstreken is. Daarmee heeft de kantonrechter, zo betoogt Axidus2, een ongeoorloofde nawerking van de algemeen verbindendverklaring aanvaard.

Deze klacht brengt Axidus2 tevergeefs naar voren. Het hof volgt de beslissing van de Hoge Raad in r.o. 3.4 van zijn hiervoor al genoemde arrest van 28 november 2014. De Hoge Raad heeft daarin overwogen dat de bevoegdheden die de SNCU toekwamen over een bepaald tijdvak waarin sprake was van algemeen verbindend verklaring van de CAO, in stand blijven nadat de periode van algemeen verbindendverklaring, en daarmee van gebondenheid aan de CAO van een ongebonden werkgever zoals Axidus2, is geëindigd om erop toe te kunnen zien of de CAO tijdens de periode waarin deze algemeen verbindend was verklaard, is nageleefd. Een andere opvatting over de ‘nawerking’ van de bevoegdheid van de SNCU zou, aldus de Hoge Raad, ernstig afbreuk doen aan de handhaafbaarheid van de CAO. Daarbij wees de Hoge Raad erop dat controle en handhaving deels slechts achteraf kunnen plaatsvinden, omdat – onder meer – de loonadministratie over de periode waarin de algemeen verbindendverklaring gold, pas achteraf, na het verstrijken van die periode, beschikbaar komt. In het oordeel van de Hoge Raad ligt besloten dat Axidus2 ook gehouden is medewerking te verlenen aan een controle op de naleving van de CAO, ook al vindt die controle over een tijdvak waarin sprake was van algemeen verbindend verklaring plaats nadat de looptijd van de algemeen verbindend verklaring inmiddels is verstreken.

Het door Axidus2 ingenomen standpunt dat de SNCU bij gebreke van een haar verleende volmacht geen procesbevoegdheid toekomt, heeft de Hoge Raad in r.o. 3.3.1. van voornoemd arrest verworpen: de delegatie/volmacht aan en procesbevoegdheid van SNCU vloeit rechtstreeks voort uit de CAO en de bijbehorende statuten en reglementen. Een aparte schriftelijke volmacht is niet vereist. In het arrest van de Hoge Raad ligt besloten dat de procesbevoegdheid van de SNCU ook in stand blijft voor zover zij opkomt tegen gedragingen die in strijd zijn met de CAO, nadat het tijdvak van algemeen verbindendverklaring is verstreken. Deze klacht mist dan ook het door Axidus2 beoogde doel.

Met grief VI maakt Axidus2 bezwaar tegen de gehoudenheid gegevens van individuele werknemers te verstrekken aan de SNCU. Axidus2 acht een dergelijke verplichting in strijd met de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) en daardoor – zo althans vat het hof het betoog van Axidus2 op – komt het optreden van de SNCU in strijd met de wet. Welk gevolg daaraan moet worden verbonden voor de vorderingen van de SNCU in deze procedure, laat Axidus2 overigens in het midden.

Het hof veronderstelt dat de gegevensuitwisseling tussen Axidus2 en de SNCU onderworpen is aan de Wbp. Het gaat om verwerking van persoonsgegevens die noodzakelijk is in het kader van een wettelijke verplichting, artikel 8 aanhef en onder c Wbp. Dat de SNCU bij het ontvangen en verwerken van de verkregen informatie op enigerlei wijze handelt in strijd met de Wbp heeft Axidus2 op geen enkele wijze onderbouwd. Gelet op de voorschriften in het (evenzeer algemeen verbindend verklaarde) Reglement II, die betrekking hebben op de wijze waarop de SNCU (respectievelijk de CNCU namens de SNCU) haar taak uitoefent en verplichtingen tot het betrachten van zorgvuldigheid (artikel 1), proportionaliteit (artikel 2) en geheimhouding (artikel 8) bevatten, ziet het hof geen basis voor de stelling dat de Wbp niet in acht wordt genomen. De door artikel 6 Wbp vereiste behoorlijkheid en zorgvuldigheid van de verwerking van persoonsgegevens moet geacht worden in voldoende mate te zijn gewaarborgd. Het hof kan gezien het voorgaande in het midden laten wat de schending van de Wbp voor gevolg zou hebben voor het vorderingsrecht van SNCU jegens Axidus2.Dat de verstrekking van personeelsgegevens door Axidus2 aan de SNCU in strijd komt met de cao voor de Groothandel AGF kan buiten beschouwing blijven gezien hetgeen hiervoor is overwogen over de toepasselijkheid van deze cao op de relatie tussen Axidus2 en haar werknemers.

Met grief VII beklaagt Axidus2 zich erover dat de kantonrechter in r.o. 5.5 van het vonnis van 21 januari 2011 het beroep van Axidus2 op de “onzekerheidsexceptie” (het bepaalde in artikel 6:37 BW) ongegrond heeft geoordeeld. Axidus2 twijfelt over de vraag of zij hetgeen zij verschuldigd mocht zijn aan de ABU, de FNV, de CNV of De Unie, dan wel aan de SNCU moet betalen.

Hiervoor is al overwogen dat het beroep van Axidus2 op het ontbreken van een vorderingsrecht wegens het gemis van een volmacht, geen doel treft: de bevoegdheden die toekomen aan de partijen bij de CAO zijn in de algemeen verbindend verklaarde CAO overgedragen aan de SNCU. Uit niets is gebleken dat één der partijen bij de CAO, gebruik heeft gemaakt van de in artikel 6 van Reglement II geboden mogelijkheid de vordering tot schadevergoeding – in afwijking van de regel dat de SNCU tot het incasseren daarvan bij uitsluiting bevoegd is – zelf te willen incasseren. Er kan in redelijkheid dan ook geen onduidelijkheid bestaan over de identiteit van de crediteur, zodat de grief tevergeefs is voorgesteld.

In haar toelichting op grief VIII betwist Axidus2 dat zij haar werknemers in de onderzoeksperiode heeft benadeeld. De wijze waarop de SNCU de “materiële benadeling” heeft vastgesteld acht zij onjuist. In plaats van een berekening aan de hand van een (in haar ogen overigens niet representatieve) steekproef en door extrapolatie, had de SNCU de materiële benadeling concreet moeten berekenen, aldus Axidus2. SNCU heeft dat ten onrechte nagelaten, zo voert zij aan.

De SNCU heeft uiteengezet dat zij (althans VRO, in haar opdracht) een steekproef heeft uitgevoerd door de salariëring van dertien werknemers met een geboortedatum op of rond 30 juni van enig jaar te onderzoeken. Uit de steekproef is gebleken dat in de periode voor 1 januari 2007 sprake is van niet betaalde reserveringen voor vakantiedagen, feestdagen, kort verzuim en vakantiedagen. In de onderzoeksperiode vanaf 1 januari 2007 bestond de benadeling uit te geringe uitbetalingen van de reservering vakantiedagen en feestdagen. De SNCU heeft uiteengezet dat het hierbij gaat om vaste percentages, zodat een onderzoek per individuele werknemer niet nodig is. Omdat uit de steekproef bleek dat de onderzochte werknemers alle in dezelfde mate benadeeld werden, kon de SNCU, op basis van de – alleszins verdedigbare – aanname dat Axidus2 haar werknemers gelijk behandelt, aan de hand van de totale loonsom tot een indicatieve berekening van de totale benadeling komen.

Het hof neemt in aanmerking dat Axidus2 de “definitieve rapportage” van VRO omstreeks 27 juli 2007 heeft ontvangen; op de eerder, namelijk 12 juli 2007, toegezonden concept-rapportage met bijlage, heeft Axidus2, hoewel daartoe expliciet in de gelegenheid gesteld, niet gereageerd. In de rapportage is vermeld in welke opzichten de CAO in de controleperiode niet is nageleefd, terwijl de in de steekproef onderzochte werknemers en hun uurloon, zijn opgesomd. Alle werknemers waren tijdens (een deel van) de onderzoekperiode in dienst van Axidus2. De overzichtelijke berekeningswijze van de materiële benadeling die Axidus2 dus al vanaf medio juli 2007 bekend was, heeft Axidus2 geen aanleiding gegeven de juistheid van de berekening van de ‘materiële benadeling’, anders dan door enkele algemene en nauwelijks gesubstantieerde tegenwerpingen, te bestrijden. Tot het verweer tegen de berekening van de materiële benadeling behoort niet de stelling dat Axidus2 haar werknemers niet gelijk behandelt. In dat licht kunnen zowel de wijze van berekenen als de procedure die de SNCU heeft gevolgd om het bedrag van de materiële benadeling te bepalen, door de beugel. Axidus2 is voldoende ruimte geboden op basis van concrete gegevens de door extrapolatie berekende materiële benadeling te weerleggen. Dit alles brengt het hof tot het oordeel dat de SNCU de indicatieve berekeningswijze in redelijkheid heeft kunnen hanteren en basis heeft kunnen laten zijn voor zowel een vordering tot nakoming als voor vorderingen tot (forfaitaire en aanvullende) schadevergoeding.De opmerkingen die Axidus2 in dit kader heeft gemaakt over (het wel of niet verdisconteren van) de inlenersbeloning en de pensioenafdracht, laat het hof buiten beschouwing; de SNCU heeft deze posten immers niet betrokken bij de berekening van het bedrag van de materiële benadeling.

In haar toelichting op grief IX stelt Axidus2 aan de orde dat de SNCU de door haar gevorderde forfaitaire schadevergoeding (van € 100.000,--, die de kantonrechter tot een bedrag van € 25.000,-- heeft toegewezen) “uit de losse pols” berekend heeft. Het bestuursbeleid waarop de SNCU zich baseert was niet vervat in de algemeen verbindend verklaarde CAO en is eerst tot stand gekomen nadat de CAO algemeen verbindend was verklaard, aldus Axidus2. Verder kan in haar visie een boete, waarvan hier sprake is, niet gecombineerd worden met een vordering tot nakoming.

Het hof stelt vast dat de SNCU – zoals zij stelt en Axidus2 beaamt – de forfaitaire schadevergoeding aan Axidus2 heeft opgelegd op de voet van het bepaalde in artikel 46 lid 2 van de CAO. De bevoegdheid een dergelijke schadevergoeding te eisen maakt dan ook deel uit van de algemeen verbind verklaarde CAO. Bij de berekening van de omvang van die forfaitaire schadevergoeding heeft de SNCU zich gebaseerd op haar in 2006 – zoals Axidus2 juist ziet: na de algemeen verbindend verklaring van de CAO – tot stand gekomen beleid. De vraag die Axidus2 kennelijk opwerpt is of dat beleid gehanteerd kan worden als het geen deel uitmaakt van de algemeen verbindend verklaarde CAO. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. Dat beleid spoort immers met de in artikel 46 lid 2 van de CAO geformuleerde gezichtspunten voor het opleggen van een schadevergoeding: de aard, de omvang en de duur van de niet-naleving alsmede met de loonsom van de onderneming. Omdat het na de algemeen verbindend verklaring geformuleerde beleid slechts een invulling is van de regeling omtrent schadevergoeding in de CAO en dat beleid blijft binnen de grenzen van de regeling in de CAO, kan van strijd met het Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring CAO-bepalingen, niet gesproken worden, althans kan niet gezegd worden dat de SNCU met het formuleren en toepassen van het beleid buiten de werkingssfeer van de CAO is getreden, mocht Axidus2 dat hebben willen aanvoeren.Dit neemt niet weg dat de oplegging, op basis van artikel 46 lid 2 van de CAO, van de schadevergoedingen wel de toetsing aan de (beperkende werking van) redelijkheid en billijkheid moet kunnen doorstaan. Gesteld noch gebleken is dat de door de SNCU van Axidus2 gevorderde forfaitaire schadevergoeding in de onderhavige omstandigheden die toetsing niet doorstaat.

Met een beroep op het bepaalde in artikel 6:92 lid 1 BW voert Axidus2 aan dat de SNCU niet én forfaitaire schadevergoeding én nakoming van de CAO over de onderzoeksperiode kan vorderen. Het hof volgt Axidus2 niet in die stelling.De forfaitaire schadevergoeding, die volgens het beleid van de SNCU maximaal € 100.000,-- kan bedragen, is verschuldigd als een werkgever na ingebrekestelling gedurende 14 dagen volhardt in het niet-naleven van de CAO. Dat betekent naar het oordeel van het hof dat de forfaitaire schadevergoeding – die inderdaad als boete in de zin van artikel 6:91 BW is aan te merken – een sanctie is op vertraging in de nakoming van de verplichtingen uit de CAO jegens de SNCU en daarom aan het alsnog vorderen van de naleving van de CAO niet in de weg staat.

Axidus2 beklaagt zich met grief X over de beperkte matiging van de forfaitaire schadevergoeding door de kantonrechter, namelijk ‘slechts’ tot € 25.000,--. Ter onderbouwing van haar stelling dat er verdergaand gematigd zou moeten worden herhaalt Axidus2 verschillende argumenten die hiervoor al aan de orde zijn gekomen. Deze argumenten, evenals de stelling dat zij – onder inroeping van art 6 EVRM – eerst het oordeel van de rechter over de door de SNCU gestelde materiële benadeling zou moeten kunnen afwachten alvorens (zo nodig) tot naleving van de CAO over te gaan, baten Axidus2 niet. Waar Axidus2 de CAO in de onderzoeksperiode – nu ook naar het oordeel van het hof – niet heeft nageleefd én zij de termijn die haar is gesteld om de CAO alsnog na te leven ongebruikt heeft laten verstrijken, is zij de door de SNCU bepaalde ‘forfaitaire schadevergoeding’ verschuldigd. Omstandigheden die tot de conclusie voeren dat de billijkheid klaarblijkelijk matiging eist, laat staan verdere matiging, zijn gesteld noch gebleken. Bij de beoordeling van het incidentele beroep dat de SNCU heeft ingesteld, komt het hof op dit onderwerp (het matigen van de opgelegde boete) terug.

Axidus2 stelt zich, zo blijkt in de toelichting op grief XI, op het standpunt dat de kantonrechter haar ten onrechte heeft veroordeeld tot vergoeding van wettelijke rente over de forfaitaire schadevergoeding. Die klacht is, in het licht van het bepaalde in artikel 6:119 lid 1 BW, vergeefs voorgedragen. Er is immers sprake van vertraging in de voldoening van een geldsom (zijnde de forfaitaire schadevergoeding). Axidus2 verzet zich in grief XI ook tegen de veroordeling tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten. De toelichting lijkt te zijn gebaseerd op de aanname dat de kantonrechter Axidus2 heeft veroordeeld tot voldoening van buitengerechtelijke kosten. Gezien het door de kantonrechter in r.o. 2.8 in het vonnis van 31 augustus 2012 overwogene berust dit op een misverstand. Verder oordeelt het hof, in reactie op onder grief XI gevoerd verweer ook nog dat de kantonrechter, bij gebreke van gestelde of gebleken omstandigheden die tot een ander oordeel aanleiding gaven, het vonnis van 31 augustus 2012 uitvoerbaar bij voorraad heeft kunnen verklaren.

Met grief XII stelt Axidus2 aan de orde dat de kantonrechter heeft geoordeeld zonder bewijs op te dragen. Een concrete klacht bevat de grief echter niet. Dat laatste geldt ook voor grief XIII.Beoordeling van het incidenteel appel

Met haar grief 1 maakt de SNCU bezwaar tegen de matiging van de gevorderde forfaitaire schadevergoeding van € 100.000,--. In het beleid van de SNCU is, naar zij betoogt, matiging eerst mogelijk in uitzonderlijke situaties, maar niet in een geval als dit waarin nu al jarenlang de CAO (althans voor wat betreft de onderzoeksperiode) niet is nageleefd en toepasselijkheid van de CAO wordt bestreden. Bovendien heeft de kantonrechter, zo betoogt de SNCU, kennelijk voorwaardelijk willen matigen, namelijk onder de voorwaarde dat Axidus2 alsnog de CAO over de onderzoeksperiode zou naleven, maar in het dictum heeft de kantonrechter deze koppeling niet verwerkt.

Het hof gaat er bij de beoordeling van deze grief, zoals ook hiervoor bij de beoordeling van het principaal appel is gedaan, vanuit dat artikel 46 lid 2 CAO de basis vormt voor de verschuldigdheid van de “forfaitaire schadevergoeding” van € 100.000,--, tot betaling waarvan de SNCU Axidus2 bij brief van 7 maart 2008 (voorwaardelijk) heeft gemaand. Als eerder overwogen geldt dat de vraag of de SNCU deze ‘forfaitaire schadevergoeding’ heeft kunnen opleggen op de voet van het bepaalde in artikel 46 lid 2 CAO en op basis van het door het bestuur van de SNCU in 2006 geformuleerde beleid, zo nodig getoetst kan worden aan de (beperkende werking van de) redelijkheid en billijkheid. Dat deze toets wordt doorstaan heeft het hof al bevestigend beantwoord.

Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter niet op goede gronden kunnen komen tot matiging van de gevorderde ‘forfaitaire schadevergoeding’ van € 100.000,-. Er zijn immers geen omstandigheden naar voren gekomen die tot de conclusie voeren dat deze als boete aan te merken vergoeding op grond van de billijkheid ‘klaarblijkelijk’ bijstelling behoeft. Eerder geldt de hardnekkigheid waarmee Axidus2, nadat zij aanvankelijk had verklaard de CAO te zullen naleven, zelfs tot en met dit hoger beroep, weigert alsnog de nodige nabetalingen aan haar personeel te doen als een sterke contra-indicatie voor matiging.De grief van de SNCU treft doel. De gevorderde veroordeling tot betaling van de gehele ‘forfaitaire schadevergoeding’ van € 100.000,--, verhoogd met de wettelijke rente, is onverkort toewijsbaar.

De SNCU bestrijdt met grief 2 de afwijzing van de vordering betreffende buitengerechtelijke kosten; zij stelt in hoger beroep dat zij onderzoek heeft laten doen door VRO naar de (niet-) naleving van de CAO door Axidus2, welke kosten € 1.725,--bedragen. Zij wijst er op dat medewerkers van de SNCU veel tijd aan het dossier Axidus2 hebben besteed en er correspondentie is gevoerd, ook door haar raadsman, ter verkrijging van voldoening buiten rechte.

Axidus2 heeft de hoogte van de kosten die de SNCU stelt te hebben moeten maken voor het door VRO uitgevoerde onderzoek, niet bestreden. Deze kosten kunnen worden aangemerkt als kosten gemaakt ter vaststelling van de aansprakelijkheid, als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW. Deze kosten, beschouwd in samenhang met de (in kopie als producties overgelegde) correspondentie van zowel de SNCU als van haar raadsman, vormen voldoende onderbouwing voor de door de SNCU gevorderde som van € 1.785,--, wegens buitengerechtelijke kosten. Deze kosten konden in redelijkheid gemaakt worden en de omvang daarvan is als redelijk te beoordelen. Aldus treft ook deze grief doel, en zal alsnog de gevorderde som van € 1.785,-- worden toegewezen.

Grief 3 stelt aan de orde dat de kantonrechter bij de kostenveroordeling ten laste van Axidus2 de door de SNCU genomen conclusie van repliek buiten beschouwing heeft gelaten, omdat de daarop betrekking hebbende kosten – kort gezegd – nodeloos zijn gemaakt.Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter, gegeven de ruimte die hem toekomt bij het oordeel over de proceskosten, in redelijkheid tot dit oordeel kunnen komen. De onjuistheden in (de producties behorende bij) de dagvaarding, die de SNCU bij repliek heeft gerepareerd, hebben enige ruis veroorzaakt in de bepaling van de standpunten van partijen. Hoewel de SNCU kan worden nagegeven dat de inhoud van de conclusie van repliek in zekere mate los staat van de redresseringen in die conclusie, is het oordeel van de kantonrechter te billijken. Deze grief strandt daarom.Gewijzigde eis in het incidenteel appel

De SNCU heeft haar vordering in hoger beroep gewijzigd zoals hiervoor in 2.5 is omschreven. In plaats van de vordering tot naleving van de CAO in de onderzoeksperiode en tot afgifte van de verschillende stukken (verklaringen) als verzocht door de SNCU in haar brief van 7 maart 2008, vordert zij nu (primair) dat Axidus2 haar werknemers daadwerkelijk het bedrag van de materiële benadeling uitkeert, op straffe van een dwangsom. Subsidiair vordert SNCU, in plaats van de gevorderde dwangsom, dat Axidus2 als “aanvullende schadevergoeding” voldoet al hetgeen Axidus2 niet binnen twaalf weken na de datum van het arrest van dit bedrag van de materiële benadeling aan de (ex-) werknemers heeft voldaan. Het recht op deze ‘aanvullende schadevergoeding’ ontleent de SNCU aan het bepaalde in artikel 46 lid 2 CAO, en stemt – zo is haar standpunt – overeen met het uit 2008 daterende bestuursbeleid.

Axidus2 verweert zich tegen deze eis met een beroep op verjaring. In de eerste plaats beroept Axidus2 zich erop dat nu de vorderingen van de werknemers zelf al geruime tijd verjaard zijn (ze vinden hun oorsprong in het tijdvak tot 31 maart 2007) ook de vordering van SNCU tot nakoming jegens de werknemers, verjaard is. Bovendien is de (subsidiaire) vordering tot voldoening van de “aanvullende schadevergoeding” verjaard aldus Axidus2. Verder meent zij dat deze vergoeding, een boete, gematigd dient te worden.

Naar het oordeel van het hof heeft de SNCU zowel met haar brief van 7 maart 2008 in deze procedure als met de brief van haar advocaat van 10 november 2009, en door middel van de inleidende dagvaarding van Axidus2 verlangd dat zij de CAO zou naleven. Die eis kan niet anders worden verstaan dan dat de SNCU wilde dat Axidus2 nabetalingen zou doen aan haar (ex-)werknemers die in de onderzoeksperiode benadeeld waren door het niet-naleven van de CAO. De SNCU heeft daarmee een de partijen bij de CAO (en aldus op grond van de delegatie van die bevoegdheid bij CAO aan haar) toekomende bevoegdheid tot het vorderen van nakoming van de algemeen verbindend verklaarde CAO benut. Dat vorderingsrecht is klaarblijkelijk aangewend voordat vorderingen van (ex-)werknemers van Axidus2 wegens het niet-naleven van de CAO waren verjaard. De verjaring van het vorderingsrecht van de SNCU is gestuit door dagvaarding van Axidus2, zoals de SNCU bij pleidooi met recht heeft aangevoerd. Aldus kan niet worden volgehouden dat de gewijzigde vordering van de SNCU, die in hoger beroep haar vordering heeft geëxpliciteerd en eist dat Axidus2 het gehele bedrag van de materiële benadeling aan de (ex-) werknemers voldoet binnen een beperkte tijdspanne, is verjaard. In beginsel is die vordering, versterkt met een dwangsom, toewijsbaar. Dat zulks per saldo betekent dat Axidus2 betalingen zal moeten doen aan werknemers die zelf mogelijk (na voltooiing van de voor hen geldende verjaringstermijn) slechts nog een vordering uit een natuurlijk verbintenis hebben, is geen grond de nakomingsvordering van de SNCU (nu) af te wijzen.

Tijdens het pleidooi is gebleken dat Axidus2 nog geen serieuze poging had gedaan de CAO alsnog na te leven door nabetalingen te doen aan haar werknemers over de onderzoeksperiode. Haar raadsman verklaarde dat nabetaling moeilijk zou zijn omdat Axidus2 vooral werknemers uit het buitenland, met name Polen, in de onderzoeksperiode in dienst had en de ervaring leert dat deze werknemers lastig in hun eigen land te traceren zijn, zodat een veroordeling op straffe van een dwangsom tot executieproblemen zal leiden. De SNCU ziet, zo bleek tijdens het pleidooi, ook in dat hier een praktisch probleem gelegen is.Naar het oordeel van het hof heeft Axidus2 dit praktische probleem, in ieder geval ten dele, over zichzelf afgeroepen door tot nu toe te volharden in haar weigering de CAO alsnog na te leven en ook geen moeite te doen contact te leggen met haar werknemers die in dienst waren in de onderzoeksperiode. Niettemin valt, onder deze omstandigheden, te voorzien dat partijen in een volgend (executie-)geschil verwikkeld zullen raken als de primair gevorderde veroordeling zal worden uitgesproken.

Het alternatief voor de veroordeling op straffe van voldoening van een dwangsom is de subsidiair gevorderde variant, waarin Axidus2 al hetgeen zij niet nabetaalt aan haar werknemers zal dienen te voldoen aan de SNCU ten titel van ‘aanvullende schadevergoeding’, op grond van het bepaalde in artikel 46 lid 2 CAO. Die vordering is alleen toewijsbaar als het beroep op verjaring dat Axidus2 doet in relatie tot dit vorderingsrecht van de SNCU, geen stand houdt.

Het hof herhaalt dat de vordering tot voldoening van de ‘aanvullende schadevergoeding’ is gebaseerd – en naar het oordeel van het hof in redelijkheid ook kan worden gebaseerd – op het bepaalde in artikel 46 lid 2 CAO. In 2008 heeft het bestuur van de SNCU beleid vastgesteld waaruit duidelijk blijkt dat de SNCU, op de voet van het bepaalde in artikel 46 lid 2 van de CAO door het opleggen van de “aanvullende schadevergoeding” genoten voordeel door niet-naleving van de CAO wil kunnen wegnemen. Zowel uit het beleid uit 2008 als uit de uiteenzettingen van de SNCU in dit geding blijkt dat de SNCU primair nabetaling aan de werknemers nastreeft en eerst subsidiair het (eigen) recht op “aanvullende schadevergoeding” aanwendt. Hoewel de SNCU Axidus2 voorafgaand aan de memorie van antwoord in het principaal appel/memorie van grieven in het incidenteel appel Axidus2 niet expliciet heeft gewezen op de mogelijkheid dat zij als alternatief voor de geëiste nabetaling aan werknemers aanspraak zou kunnen maken op betaling van het bedrag van de materiële benadeling aan de SNCU zelf in de vorm van schadevergoeding, was deze mogelijkheid voor Axidus2 ten minste kenbaar op het moment dat zij werd gedagvaard, nu de vastlegging van het beleid uit 2008 daarbij ter hand is gesteld.

Van verjaring van de vordering tot betaling van de “aanvullende schadevergoeding” is naar het oordeel van het hof geen sprake nu de door de SNCU in hoger beroep gewijzigde eis berust op dezelfde juridische en feitelijke grondslag als de vordering die zij instelde bij de dagvaarding waarmee het geding is ingeleid. Het is steeds het doel van de SNCU geweest om het ten onrechte verkregen voordeel als gevolg van het niet naleven van de CAO aan Axidus2 te ontnemen. Dat betekent dat de vordering tot betaling van “aanvullende schadevergoeding” voor wat betreft verjaringstermijn en stuiting het voetspoor volgt van de vordering tot naleving van de CAO; aldus is de vordering tot voldoening van de “aanvullende schadevergoeding” niet verjaard.

Het hof zal de subsidiaire variant van de gewijzigde vordering toewijzen. De termijn waarbinnen Axidus2 de nabetalingen aan (ex-)werknemers zal dienen te doen zal het hof stellen op twaalf weken te rekenen vanaf de dag waarop dit arrest wordt betekend. Axidus2 wordt veroordeeld tot voldoening aan de SNCU van € 1.005.407,--, verminderd met de bedragen die Axidus2 aan (ex-) werknemers alsnog heeft voldaan ter voldoening aan haar verplichting tot naleving van de CAO over de onderzoeksperiode in aanvulling op de betalingen die zij reeds in de onderzoeksperiode had voldaan. Dit bedrag zal Axidus2 aan de SNCU moeten voldoen nadat twaalf weken na betekening van dit arrest zijn verstreken. Van nabetalingen die Axidus2 in mindering wenst te brengen op hetgeen zij aan de SNCU dient te voldoen zal Axidus2 aan de SNCU deugdelijke bewijzen dienen te verstrekken.

Gronden voor matiging van deze verplichting tot betaling van de ‘aanvullende schadevergoeding’, evenzeer een boete in de zin van artikel 6:91 BW, zijn gesteld noch gebleken. Het hof verwijst naar hetgeen eerder is overwogen bij de beoordeling van de vordering tot voldoening van de “forfaitaire schadevergoeding” en let hierbij op de ratio van het in de CAO geregelde recht op “aanvullende schadevergoeding”, dat evident mede ten doel heeft door niet-naleving van de CAO verkregen voordeel weg te nemen. De enkele omstandigheid dat (ex-)werknemers het hen alsnog op grond van de CAO over de onderzoeksperiode toekomende niet ontvangen als Axidus2 verplicht wordt de ‘aanvullende schadevergoeding’ aan de SNCU te voldoen, legt geen gewicht in de schaal. Axidus2 is in ruime mate de gelegenheid geboden de CAO alsnog na te leven, zodat de SNCU nu met recht aanspraak kan maken op voldoening aan haar van het bedrag dat de werknemers in de onderzoeksperiode is onthouden. De gelden die de SNCU ontvangt (en niet alsnog zal voldoen aan de benadeelde werknemers van Axidus2) zullen, zo heeft zij tijdens het pleidooi toegelicht, worden toegevoegd aan de middelen van de SNCU waaruit haar activiteiten op grond van de CAO worden gefinancierd. Ongerechtvaardigde verrijking, waarvan in de ogen van Axidus2 sprake zou zijn, is er reeds niet omdat de grond voor de voldoening van de “aanvullende schadevergoeding” betaling gevonden wordt in de CAO.Slotsom in het principaal en in het incidenteel appel

De grieven die Axidus2 heeft voorgedragen in het principaal appel stranden, zodat het principaal appel geen grond geeft voor vernietiging. In het principaal appel zal Axidus2 dan ook worden veroordeeld in de kosten.

Het incidenteel appel voert tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter van 31 augustus 2012, mede gelet op de in hoger beroep door de SNCU gewijzigde vordering, die het hof toewijsbaar acht. De (niet gematigde) forfaitaire schadevergoeding van € 100.000,-- zal, verhoogd met de wettelijke rente, vanaf de dag van dagvaarding worden toegewezen. Ook de buitengerechtelijke kosten van€ 1.785,-- (BTW inbegrepen) zullen, verhoogd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, worden toegewezen. Deze veroordelingen zal het hof uitvoerbaar bij voorraad verklaren, dit in overeenstemming met de vordering zoals deze in eerste instantie luidde.De veroordeling tot nakoming van de CAO door betaling van € 1.005.407,-- aan haar benadeelde (ex-)werknemers, althans aan de SNCU, met de modaliteiten zoals in het dictum op te nemen, zal het hof niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren nu dit door de SNCU niet gevorderd is.

Axidus2 zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten in hoger beroep, zowel in het principaal als in het incidenteel appel. In het principaal appel worden die kosten, tot aan de uitspraak aan de zijde van de SNCU, begroot op € 666,-- wegens griffierecht en € 6.580,-- wegens salaris advocaat (2,5 punten tarief V), totaal aldus € 7.246,-. Bij de bepaling van de hoogte van het geliquideerd tarief is er rekening mee gehouden dat in deze zaak is gepleit tegelijk met het pleidooi in de zaak met zaaknummer 200.104.359.In het incidenteel appel worden de kosten aan de zijde van de SNCU tot aan deze uitspraak begroot op € 4.580,- wegens salaris advocaat (1 punt x tarief VIII). Uitvoerbaarheid bij voorraad van de kostenveroordeling in appel is niet verzocht door de SNCU en wordt daarom niet uitgesproken.

In de vonnissen van 21 januari 2011 en 25 november 2011 zijn geen te executeren beslissingen opgenomen zodat het hof over die vonnissen verder niet behoeft te beoordelen.

In het principaal appel en in het incidenteel appel

Het hof:

Vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 31 augustus 2012 en opnieuw rechtdoende:

Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. Vetter, S.R. Mellema en L.G. Verburg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 maart 2015 in aanwezigheid van de griffier.