HR, 26-06-2012, nr. 11/01343

Nr. 11/01343

Mr. Knigge

Zitting: 29 mei 2012

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 17 december 2010 verdachte wegens "onttrekking van een minderjarige aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over hem uitoefent" veroordeeld tot een gevangenisstraf van 16 maanden.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte heeft mr. S.S. Ilahi, advocaat te Groningen twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel

4.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte althans op onjuiste gronden heeft geoordeeld dat het Hof rechtsmacht heeft voor zover het aan verdachte tenlastegelegde in Syrië is begaan.

4.2. Het bestreden arrest houdt als bewezenverklaring in dat verdachte:

"in de periode van 4 juli 2006 tot en met 1 september 2006, in en buiten Nederland, opzettelijk een minderjarige, te weten [betrokkene] (geboren op [geboortedatum] 2004), heeft onttrokken gehouden aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over die minderjarige uitoefende, immers heeft verdachte er niet voor zorg gedragen dat het uitreisverbod voor genoemde minderjarige werd opgeheven, waardoor genoemde minderjarige niet vrijelijk van Syrië naar Nederland kon afreizen en waardoor de moeder in Nederland het opzicht over genoemde minderjarige niet vrijelijk kon uitoefenen."

4.3. De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep het volgende aangevoerd:

"Op grond van het kort geding vonnis van 29 juni 2006, welk vonnis op 15 augustus 2006 aan verdachte is betekend, had verdachte tot 15 september 2006 de gelegenheid om aan te tonen dat het uitreisverbod was opgeheven. Gelet hierop kan het ten laste gelegde niet bewezen worden verklaard.

Voorts is er geen sprake van dubbele strafbaarheid. Uit de informatie van de ambassadeur blijkt dat alleen de vader in Syrië het wettig gezag heeft, zodat het misdrijf van artikel 279 van het Wetboek van Strafrecht daar niet ten laste kan worden gelegd. Bovendien kan alleen de vader uitreistoestemming geven en als hij dit niet kan familieleden in zijn eigen bloedlijn. Verdachte heeft geen vader of grootvader meer, dus dit is niet mogelijk. De ambassadeur gaat niet in op een uitreisverbod dat door de rechter is uitgevaardigd.

In de brief van het Internationaal Juridisch Instituut wordt gesproken over artikel 478 van het Syrisch wetboek van strafrecht. In Syrië het echter zo dat een kind niet zonder toestemming van de vader buiten Syrië kan worden gebracht. Dit artikel ziet dus niet op ontvoering door de vader.

Verdachte heeft het kind niet bij de moeder weggehaald. Zij waren samen in Syrië, waar de moeder met [betrokkene] bij haar ouders is ingetrokken. Verdachte heeft toen voor het aanhangig maken van de echtscheiding een omgangsregeling aangevraagd. Hij wist dat dat niet zonder toestemming kan. De omgangsregeling is vervolgens vastgesteld. Ik heb deze omgangsbeschikking in de echtscheidingsprocedure overgelegd. In augustus 2007 is het hoofdverblijf van [betrokkene] op basis van een rechterlijke beschikking naar vader gegaan.

Verdachte handelde dus op basis van twee rechterlijke uitspraken uit Syrië.

De moeder heeft in Nederland aangifte gedaan. Als zij van mening was dat er sprake was van een strafbaar feit in Syrië, dan had zij daar aangifte moeten doen. Dit heeft zij echter niet gedaan. Uit niets blijkt dat verdachte door de Syrische autoriteiten wordt vervolgd. Aan verdachte is ten laste gelegd dat hij het kind heeft onttrokken door het niet opheffen van het uitreisverbod. Verdachte kan dit uitreisverbod echter niet opheffen, dit is aan de Syrische rechter. Als verdachte de Syrische rechter zou vertellen waarom hij het uitreisverbod wil opheffen, namelijk omdat de Nederlandse rechter dat wil, dan zal de Syrische rechter dat niet doen.

Naar Syrisch recht is wat verdachte gedaan heeft absoluut niet strafbaar. Het ambtsbericht van Buitenlandse Zaken is daar duidelijk over.

De officier van justitie in Groningen heeft naar aanleiding van de brief van de ambassadeur gevorderd het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren, omdat de dagvaarding niet meer ingetrokken kon worden. Ook heeft het openbaar ministerie gezegd dat ze de vervolgperiode niet meer zullen ten laste leggen."

4.4. Het hof heeft in de bestreden beschikking naar aanleiding van de gevoerde verweren overwogen:

"De raadsvrouw van verdachte stelt zich op het standpunt dat niet het Nederlandse maar het Syrische recht van toepassing is op de vraag wie het gezag heeft over de minderjarige.

Het hof stelt vast dat de beschikking van 30 mei 2006 waarbij de Nederlandse rechter met een bevel tot afgifte de minderjarige heeft toevertrouwd aan de vrouw - aangeefster [aangeefster] - het uitgangspunt is voor de beoordeling van het strafbare feit.

Ten overvloede wijst het hof op de (latere) beschikking van de rechtbank Groningen van 8 december 2008 waarbij het Nederlandse recht van toepassing is verklaard op de gezagsvoorziening. Deze beschikking is bevestigd bij arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 2 september 2010.

De raadsvrouw van verdachte stelt zich voorts op het standpunt dat verdachte op grond van het kort geding vonnis van 29 juni 2006, welk vonnis hem op 15 augustus 2006 is betekend, tot 15 september 2006 de gelegenheid had om aan te tonen dat het uitreisverbod was opgeheven.

Het hof overweegt hieromtrent dat de beschikking van 30 mei 2006, waarbij de minderjarige aan [aangeefster] is toevertrouwd met bevel tot afgifte aan haar, op 4 juli 2006 aan verdachte betekend is. Vanaf dat moment bestond derhalve voor verdachte de verplichting om actie te ondernemen teneinde het uitreisverbod voor de minderjarige op te heffen.

De raadsvrouw heeft daarnaast aangevoerd dat het niet in de macht van verdachte lag om - vanuit Nederland waar hij gedetineerd zat - het door de Syrische rechter opgelegde uitreisverbod op te heffen.

Het hof verwerpt ook dit verweer. Nu de Syrische rechter het uitreisverbod op het enkele verzoek van verdachte heeft opgelegd, gaat het hof ervan uit dat het uitreisverbod ook op verzoek van verdachte weer kan worden opgeheven. Het hof acht het niet aannemelijk dat verdachte - ondanks dat hij in Nederland gedetineerd was - hiertoe geen pogingen kon ondernemen. Verdachte heeft tijdens zijn detentie ook niet laten weten hiertoe (door overmacht) niet in staat te zijn. Integendeel, verdachte heeft voortdurend geweigerd het uitreisverbod op te (laten) heffen.

Het hof heeft bij zijn overwegingen mede betrokken dat uit de door de advocaat-generaal overgelegde informatie afkomstig van de Nederlandse ambassade in Damascus blijkt dat de vader gerechtigd is om toestemming te geven om Syrië uit te reizen. Indien dit niet mogelijk is, kan de vader mannelijke verwanten tot de vierde graad over de eigen bloedlijn machtigen deze toestemming te geven.

De raadsvrouw voert voorts aan dat verdachte heeft gehandeld in het belang van de minderjarige Het hof verwerpt dit verweer. Het belang van de minderjarige ligt immers reeds ten grondslag aan de beschikking van de rechtbank van 30 mei 2006, waarin met bevel tot afgifte is bepaald dat de minderjarige wordt toevertrouwd aan de moeder. Dit door de rechter vastgestelde belang prevaleert boven de persoonlijke mening van verdacht edat het in het belang van de minderjarige is dat hij niet bij zijn moeder, maar in Syrië verblijft.

Het hof dient ten slotte te oordelen over de vraag of het hof rechtsmacht heeft voor de beoordeling van het ten laste gelegde voor zover dat in het buitenland (te weten in Syrië) is begaan. Uit door de advocaat-generaal overgelegde informatie van het Internationaal Juridisch Instituut, blijkt dat het onttrekken van een minderjarige aan het wettig over hem gestelde gezag in Syrië strafbaar is gesteld bij artikel 478 van het Syrische Wetboek van Strafrecht. Nu er derhalve sprake is van dubbele strafbaarheid, heeft het hof ook rechtsmacht voor zover het feit in het buitenland is begaan."

4.5. Ingevolge art. 2 Sr is de Nederlandse strafwet toepasselijk op ieder die zich in Nederland aan enig strafbaar feit schuldig maakt. Voor de vraag of het strafbare feit in Nederland heeft plaatsgevonden, is niet alleen van belang waar de dader het zijne heeft gedaan. Het feit is ook in Nederland gepleegd als het gevolg van het handelen van de dader daar intreedt. (1) Voorts geldt dat, indien naast in ook buiten Nederland gelegen plaatsen kunnen gelden als plaats waar een strafbaar feit is gepleegd is op grond van art. 2 Sr vervolging van dat strafbare feit in Nederland mogelijk is, ook ten aanzien van de van dat strafbare feit deel uitmakende gedragingen die buiten Nederland hebben plaatsgevonden.(2)

4.6. Het Hof heeft blijkens de bewijsmiddelen vastgesteld dat het bewezen verklaarde "onttrokken houden"(3) mede plaatsvond nadat verdachte uit Syrië naar Nederland was teruggekeerd en daar, naar uit de hierboven geciteerde overwegingen van het Hof volgt, in detentie verbleef. Reeds daarom kan het tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit gelden als in Nederland te zijn gepleegd. Dat ook plaatsen buiten Nederland als plaats van handeling kunnen worden aangemerkt, doet daar niet aan af. Bovendien brengt de leer van het gevolg brengt mee dat het feit ook om een andere reden heeft te gelden als in Nederland te zijn gepleegd. De moeder, aan wie het gezag was toegewezen, woonde in Nederland, zodat de gevolgen van het "onttrokken houden" in Nederland optraden zodra zij daar was teruggekeerd. Als rechtsmacht is gegeven op grond van het territorialiteitsbeginsel ex art. 2 Sr komt de rechter niet toe aan vragen rond de uitbreiding van die rechtsmacht op grond van het in art. 5 lid 1 sub 2 Sr neergelegde actieve personaliteitsbeginsel en de daarmee samenhangende eisen. Dubbele strafbaarheid is derhalve niet vereist.(4) Het Hof heeft terecht geoordeeld dat het rechtsmacht had, wat er zij van de gronden waarop het dat oordeel baseerde.

4.7. Het middel faalt.

5. Het tweede middel

5.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte althans op onjuiste gronden heeft bewezen verklaard dat verdachte een minderjarige onttrokken heeft gehouden aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over die minderjarige uitoefende.

5.2. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat doctrine en jurisprudentie inzake artikel 279 Sr beslissend achten dat de dader beslissende invloed heeft gehad op de scheiding tussen de minderjarige en degene die het gezag of het opzicht uitoefent. In hoger beroep is blijkens de overwegingen van het Hof kennelijk gesteld dat het niet in de macht van verdachte lag om - vanuit Nederland waar hij gedetineerd zat - het door de Syrische rechter opgelegde uitreisverbod op te heffen. In het proces-verbaal van de zitting is van dat verweer niets terug te vinden, laat staan van enige onderbouwing daarvan. Nu in hoger beroep geen specifieke redenen zijn aangevoerd dat en waarom het voor verdachte niet mogelijk was het op zijn verzoek opgelegde uitreisverbod ongedaan te maken lijken de gevolgtrekkingen van het Hof mij niet onbegrijpelijk en getuigt het oordeel van het Hof niet van een onjuiste rechtsopvatting.

5.3. Het middel faalt.

6. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG

1 Vgl. HR 7 mei 1996, LJN AB9821, NJ 1997, 7

2 HR 2 februari 2010, LJN BK6328, NJ 2010,89

3 Tenlastegelegd is dat de verdachte "heeft onttrokken en/of onttrokken gehouden". Van het "onttrekken" heeft het Hof vrijgesproken, waarna het Hof het bewezen verklaarde "onttrokken houden" overeenkomstig de delictsomschrijving heeft gekwalificeerd als "onttrekking". Daarover wordt in cassatie niet geklaagd.

4 HR 8 mei 2001, LJN ZD2669.