HR, 25-05-2012, nr. 11/03767

Partijen zijn op 23 november 1974 met elkaar gehuwd. Uit hun huwelijk zijn geen thans nog minderjarige kinderen geboren.

De vrouw heeft op 27 februari 2009 bij de rechtbank Roermond een verzoekschrift ingediend waarin zij de rechtbank heeft verzocht te beslissen over de echtscheiding, een uitkering tot levensonderhoud, de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap op de wijze zoals door haar verzocht en het voortgezet gebruik van de echtelijke woning. De man heeft een verweerschrift ingediend, ertoe strekkende dat de nevenverzoeken van de vrouw worden afgewezen. Het verweerschrift van de man bevat een zelfstandig verzoek te beslissen over de echtscheiding, de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap zoals door de man verzocht en het voortgezet gebruik van de echtelijke woning.

De rechtbank heeft bij beschikking van 7 april 2010 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. In de beschikking is voorts onder meer bepaald dat de man met ingang van de dag waarop de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand is ingeschreven2., als bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw een bedrag van € 2.930,- per maand dient te voldoen. Dit laatste deel van de beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Ten slotte heeft de rechtbank de verzoeken tot vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk afgesplitst en bepaald dat die verzoeken onder een nieuw zaaknummer verder worden behandeld.

Bij beroepschrift, op 6 juli 2010 ingekomen ter griffie van het hof 's-Hertogenbosch, heeft de man hoger beroep ingesteld. Primair heeft de man in hoger beroep verzocht het verzoek van de vrouw tot echtscheiding af te wijzen. Subsidiair heeft de man (onder meer) verzocht het verzoek van de vrouw om een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud af te wijzen bij gebrek aan behoeftigheid en behoefte van de vrouw, bij gebrek aan draagkracht van de man en wegens samenleving van de vrouw, als ware zij gehuwd. De vrouw heeft in hoger beroep verweer gevoerd en heeft harerzijds incidenteel appel ingesteld. In incidenteel appel heeft de vrouw verzocht de bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud op een bedrag van € 3.900,- bruto per maand vast te stellen.

Bij beschikking van 17 mei 2011 heeft het hof de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek in hoger beroep voor zover dat tegen de door de rechtbank uitgesproken echtscheiding was gericht3.. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover deze de door de man te betalen bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw betreft. Opnieuw rechtdoende heeft het hof bepaald dat de man aan de vrouw voor haar levensonderhoud een bedrag van € 2.556,- per maand zal voldoen met ingang van de dag dat de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand zal zijn ingeschreven. In zoverre is de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het hof heeft de aangevochten beschikking voor het overige bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen.

De man heeft bij verzoekschrift van 17 augustus 2011, op diezelfde dag en derhalve tijdig ter griffie van de Hoge Raad ingekomen, cassatieberoep tegen de beschikking van 17 mei 2011 ingesteld. Van de zijde van de vrouw is een verweerschrift ingediend.

Het cassatiemiddel van de man bestaat uit vier onderdelen (onderdelen 2.1-2.4). De klachten van onderdeel 2.1 richten zich de niet-ontvankelijkverklaring van de man in zijn hoger beroep, voor zover dat de door de rechtbank uitgesproken echtscheiding betreft. Onderdeel 2.2 betreft de door de man verschuldigde alimentatie. De klachten van onderdeel 2.2 zijn in de subonderdelen 2.2.2-I, 2.2.2-II en 2.2.2-III uitgewerkt. Onderdeel 2.3 bevat een klacht over het passeren van een stelling van de man. Onderdeel 2.4 bouwt op de klachten van de eerdere onderdelen voort.

Onderdeel 2.1 is gericht tegen het oordeel dat de man niet-ontvankelijk is in het door hem ingestelde hoger beroep voor zover dat op de door de rechtbank uitgesproken echtscheiding betrekking heeft. De bestreden rov. 3.6 luidt als volgt:

Voor zover de bestreden niet-ontvankelijkverklaring mede in het dispositief van de bestreden beschikking moet worden gelezen, is het onderdeel ook tegen dat dispositief gericht. Ten slotte richt het onderdeel zich mede tegen de bekrachtiging van de beschikking van de rechtbank, voor zover daarin de echtscheiding tussen partijen is uitgesproken.

Het onderdeel stelt dat het hoger beroep in zijn algemeenheid ertoe strekt verzuimen uit de eerste aanleg recht te zetten. In het familierecht, althans het echtscheidingsrecht, valt daaronder - zo betoogt het onderdeel - ook het aanpassen van de eisen/verzoeken en weren aan de gewijzigde omstandigheden of inzichten van het geval. Volgens het onderdeel gaat een beroep op HR 4 juni 1999, LJN: BL8473, NJ 1999, 535, in een dergelijk geval niet op. Die beschikking betrof immers een gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding. In het onderhavige geval was de man in eerste aanleg verweerder in de echtscheidingsprocedure waartoe het initiatief van de vrouw uitging. Het onderdeel stelt dat, waar de man in eerste aanleg niet gaaf en onvoorwaardelijk heeft erkend dat het huwelijk duurzaam is ontwricht, het petitum van het verweerschrift in eerste aanleg van 8 juli 2009, p. 6 onder 1, waarop het hof in rov. 3.6 heeft gedoeld, moet worden beschouwd als een situatie vergelijkbaar met referte, waarop in hoger beroep alsnog een betwisting volgt. Volgens het onderdeel is het oordeel dat de man niet-ontvankelijk dient te worden verklaard voor zover zijn hoger beroep zich tegen het uitspreken van de echtscheiding richt, dan ook rechtens onjuist, althans niet voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

De klachten van het onderdeel missen feitelijke grondslag. In eerste aanleg heeft de man in zijn verweerschrift uitdrukkelijk onderschreven dat het huwelijk van partijen duurzaam is ontwricht (p. 2: "De man kan de stelling van de vrouw dat het huwelijk van partijen duurzaam is ontwricht onderschrijven, weshalve het verzoek van de vrouw tot echtscheiding voor toewijzing gereed ligt.") en heeft hij bij wege van zelfstandig verzoek de rechtbank ook zijnerzijds verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken. Ook de rechtbank is ervan uitgegaan dat de man haar bij wege van zelfstandig verzoek heeft verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en dat (in de woorden van rov. 2.2 van de beschikking van 7 april 2010) "(d)e echtgenoten (...) het erover eens (zijn) dat het huwelijk duurzaam is ontwricht (...)". Anders dan het onderdeel betoogt, was bij die stand van zaken in eerste aanleg niet slechts van een referte van de man ten aanzien van de door de vrouw verzochte echtscheiding sprake.

Het hof heeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door de man in zijn hoger beroep, voor zover gericht tegen de door de rechtbank uitgesproken echtscheiding, niet-ontvankelijk te verklaren op de grond dat het rechtsmiddel van hoger beroep niet is gegeven om een partij wier verzoek tot echtscheiding door de eerste rechter is toegewezen, gelegenheid te geven die beschikking ongedaan te maken, omdat zij bij nader inzien de voorkeur eraan geeft van het verzoek af te zien. In dat verband heeft het hof terecht verwezen naar HR 4 juni 1999, LJN: BL8473, NJ 1999, 535, rov. 3.24.. Aan de reikwijdte van de in die beschikking door de Hoge Raad ontwikkelde regel doet niet af dat het daarin ging om een echtscheiding op gemeenschappelijk verzoek, terwijl in het onderhavige geval de rechtbank niet op gemeenschappelijk verzoek, maar op zelfstandige verzoeken van partijen de echtscheiding tussen hen heeft uitgesproken. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, ook niet voor zover het over de motivering van de bestreden beschikking klaagt en ook niet voor zover het mede tegen het dispositief van de bestreden beschikking en tegen de bekrachtiging van de door de rechtbank uitgesproken echtscheiding is gericht.

Onderdeel 2.2 richt zich tegen de rov. 3.14-3.16 en 3.19-3.29 alsmede tegen het dispositief van de bestreden beschikking. De bestreden rechtsoverwegingen luiden als volgt:

Volgens het onderdeel heeft het hof zowel de behoefte van de vrouw als de draagkracht van de man afgeleid uit een door de vrouw overgelegd kasboek en de uitgaven die volgens de vrouw uit dat kasboek blijken. De klacht van onderdeel 2.2 houdt in dat het hof, door aldus te oordelen, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van de berekening van de behoefte van de vrouw en de draagkracht van de man. Het bestreden oordeel is volgens het onderdeel in elk geval onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Na een weergave van het partijdebat onder 2.2.1, wordt klacht van het onderdeel vervolgens toegelicht en uitgewerkt in de subonderdelen 2.2.2-I tot en met 2.2.2-III.

Subonderdeel 2.2.2-I richt zich (cassatierekest p. 11, eerste alinea, en p. 12, eerste alinea) in de eerste plaats tegen het oordeel (in de rov. 3.14 en 3.16) ten aanzien van de hoogte van de uitgaven in de periode van 2005-2007, de laatste drie jaar van de samenwoning. Naar het oordeel van het hof moet worden aangenomen dat de uitgaven in die periode gemiddeld € 6.097,- per maand bedroegen. Het middel klaagt dat dit oordeel in het licht van het partijdebat en van de door de man gevoerde verweren rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is.

Bij de bespreking van deze eerste klacht stel ik voorop dat het door de rechtbank en het hof gehanteerde gemiddelde van € 6.097,- per maand door de rechtbank is berekend als het gemiddelde van de uitgaven blijkende uit (i) het gespecificeerde kasboek en (ii) de betalingen en/of opnames van de Raborekening (tezamen gemiddeld € 57.991,- per jaar) alsmede uit (iii) de overgelegde aankoopnota's (gemiddeld € 15.172,- per jaar) over de jaren 2005-2008 (rov. 2.4.4 van de beschikking van de rechtbank van 7 april 2010). Het hof, dat van het gemiddelde over de jaren 2005-2007 is uitgegaan, heeft, onder aantekening dat het gemiddelde over die jaren hoger is dan het door de rechtbank berekende bedrag van € 6.097,-5., niettemin dat laatste bedrag aangehouden, omdat de vrouw niet tegen het uitgangspunt van de rechtbank (het middelen van de uitgaven over de jaren 2005-2008) heeft gegriefd.

Het subonderdeel verwijst voor de eerste klacht (op p. 12 van het cassatierekest) naar de bestrijding door de man van de hoogte van de contante betalingen, gelegen in diens eerdere stellingen dat het kasboek niet klopt en zulks alleen al blijkt uit het feit dat voor lang niet alle gestelde uitgaven een factuur is overgelegd, alsmede dat in de overzichten dubbeltellingen zitten (p. 11 van het cassatierekest, laatste twee gedachtestreepjes), aan welke bestrijding het hof zou zijn voorbijgegaan. Welke invloed de bedoelde onvolkomenheden op het gemiddelde van de jaarlijkse uitgaven zouden hebben gehad (en dat het ecarteren van die onvolkomenheden ook over de door het hof in aanmerking genomen jaren 2005-2007 tot een lager gemiddelde dan € 6.097,- per maand zou hebben geleid), werkt het subonderdeel echter niet uit. Dat klemt temeer, nu zich ook uit de in het cassatierekest onder 2.2.1 sub h meer in extenso opgenomen stellingen van de man ter zake niet zonder meer laat afleiden dat die onvolkomenheden van beslissende betekenis zijn. Zo stelt de man over 2007 het verschil tussen een bedrag van € 2.124,24 en een bedrag van € 1.639,37, alsmede een bedrag van € 775,- ter discussie, en over 2008 een volgens de man niet verantwoord verschil tussen € 2.642,27 en € 840,22, alsmede een opgevoerd bedrag van € 188,39 dat volgens de man € 84,26 dient te zijn. Voorts heeft de man gewezen op beweerdelijk contante betalingen die per bank zouden zijn verricht en afleverbonnen en offertes die ten onrechte als contante betalingen zouden zijn meegeteld. De vrouw heeft gemotiveerd op deze stellingen gereageerd en heeft bij de juistheid van het kasboek gepersisteerd (zie het verweerschrift tevens houdende incidenteel beroep, p. 10 en p. 13-16). Overigens verdient het aandacht dat het in het cassatierekest onder 2.2.1 sub h aangehaalde citaat steeds betrekking heeft op de (van het kasboek te onderscheiden) post van de aankoopnota's (vergelijk de opstelling op p. 10 van het verweerschrift tevens houdende incidenteel beroep); met betrekking tot die aankoopnota's heeft de vrouw over 2007 een hoger bedrag dan in eerste instantie becijferd (€ 27.792,71 in plaats van € 23.585,32).

De eerste klacht kan niet tot cassatie leiden. Nog daargelaten of het hof de door het subonderdeel bedoelde bestrijding door de man al niet als voldoende door de vrouw weerlegd heeft beschouwd, impliceert die bestrijding immers niet zonder meer dat het hof over de jaren 2005-2007 niet van een gemiddelde van de uitgaven van € 6.097,- per maand kon uitgaan.

Het subonderdeel klaagt ten tweede dat het hof uit de gemiddelde maandelijkse uitgaven ter hoogte van € 6.097,- ten onrechte en onbegrijpelijk de behoefte van de vrouw en het inkomen en de draagkracht van de man heeft afgeleid. Het subonderdeel wijst ook in het kader van deze klacht op verweren van de man in de feitelijke instanties, die het subonderdeel, onder verwijzing naar vindplaatsen, als volgt samenvat (cassatierekest, p. 11/12):

De verweren van de man komen volgens het subonderdeel, zakelijk weergegeven (en naast de bestrijding van de hoogte van de uitgaven), erop neer dat hij nog geld als het ware "op de plank had liggen", welk geld niet afkomstig was uit zwarte inkomsten (maar uit onkostenvergoedingen en geld bestemd voor de oprichting van een BV) en ook niet uit rendement op vermogen. Over de laatste twee jaar voorafgaande aan de scheiding zijn volgens de door het subonderdeel samengevatte stellingen van de man niet of nauwelijks betalingen contant (via het kasboek) verricht, omdat de financiële middelen waren uitgeput. Het subonderdeel betoogt dat in dat verweer van de man ligt besloten dat met de contante uitgaven op aanwezige middelen is ingeteerd, en dat die uitgaven geen aanknopingspunt kunnen vormen voor de vaststelling van in die periode genoten inkomsten uit het bedrijf van de man (p. 12, tweede volle alinea).

Het subonderdeel betoogt voorts dat uit de aanwezige middelen in hoofdzaak incidentele uitgaven zijn gedaan en dat sprake is van een "zo duidelijke differentiatie in betaalgedrag" c.q. een zodanig "verloop" in die uitgaven (welk verloop de vrouw in de in het cassatierekest onder 2.2.1 sub i geciteerde passage uit haar verweerschrift tevens houdende incidenteel beroep zou hebben bevestigd), dat onjuist en onbegrijpelijk is de piekuitgaven voor de verbouwing over vier jaren (de rechtbank) of drie jaren (het hof) te middelen en aan het gemiddelde uitgavenpatroon vervolgens gevolgtrekkingen te verbinden ten aanzien van het gedurende die jaren in werkelijkheid genoten inkomen.

Volgens het subonderdeel kan geen aansluiting worden gevonden bij HR 25 mei 1962, NJ 1962, 266, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de rechter voor de bepaling van de draagkracht onder omstandigheden met een bepaald uitgavenpatroon rekening mag houden. Na in dit kader voorts te hebben gewezen op HR 19 maart 1982, LJN: AG4347, NJ 1982, 334, m.nt. EAAL, betoogt het subonderdeel dat in de desbetreffende gevallen aantoonbaar van een aanwijsbare en legale "kennelijk doorlopende bron van inkomsten" sprake was. In het eerste geval ging het volgens het subonderdeel om een "oplopende rekening-courantverhouding". In het tweede geval zou sprake zijn geweest van "andere middelen die ten dienste staan". In beide gevallen kon - zo vervolgt het subonderdeel - de alimentatiegerechtigde voldoende concreet aantonen welke bron van inkomsten voorhanden was en wat de omvang daarvan was, en kon voorts voldoende concreet worden vastgesteld dat van de alimentatieplichtige in redelijkheid kon en mocht worden gevergd op dezelfde voet verder te gaan (cassatierekest, p. 13, eerste volle alinea). In het onderhavige geval zou dat alles volgens het subonderdeel echter anders liggen. Hier heeft het hof slechts een uitgavenpatroon in het verleden vastgesteld, terwijl de man bovendien heeft gesteld dat in de laatste twee jaar voorafgaand aan de scheiding(sprocedure) niet of nauwelijks contante betalingen (betalingen via het kasboek) zijn gedaan omdat de financiële middelen waren uitgeput en de vrouw zulks in haar verweerschrift tevens houdende incidenteel beroep "de facto grotendeels onderschrijft". Aldus is het, nog steeds volgens het subonderdeel, rechtens onjuist en onbegrijpelijk dat het hof niet van belang heeft geacht dat het om incidentele betalingen ten behoeve van een verbouwing ging en dat het hof is voorbijgegaan aan de stelling van de man dat de gelden daarna uitgeput zijn geraakt, om vervolgens over het inkomen en de draagkracht van de man te oordelen zoals in de rov. 3.24-3.26 is weergegeven (cassatierekest, p. 13, tweede volle alinea).

Bij de beoordeling van de tweede klacht van het subonderdeel stel ik voorop dat het hof de verschillen tussen de bedragen die de man over de jaren 2006-2008 achtereenvolgens aan [A] heeft onttrokken (€ 20.800,-, € 25.600,- en € 21.800,-, ofwel gemiddeld € 1.894,- netto per maand) en de uitgaven over die jaren (volgens de opstelling van de vrouw in haar verweerschrift tevens houdende incidenteel beroep, p. 10/11: € 57.718,38, € 89.236,95 en € 58.796,51) niet afdoende door de man verklaard heeft geacht. Kennelijk heeft het hof hetgeen de man heeft aangevoerd, onvoldoende aannemelijk geacht om andere inkomsten naast de opgegeven inkomsten uit [A] uit te sluiten. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. In zijn verweerschrift in het incidenteel beroep, p. 3, heeft de man zijn standpunt als volgt samengevat:

Nog daargelaten dat men over de aannemelijkheid daarvan verschillend kan oordelen, volstaat dit relaas niet ter verklaring van de door het hof bedoelde verschillen, die over elk van de genoemde jaren het aanvankelijk verdwenen maar later beweerdelijk teruggevonden bedrag van € 18.000,- ruimschoots overtroffen. Evenmin laten die verschillen zich verklaren, als naast het bedrag van € 18.000,- ook de door het middel bedoelde onkostenvergoeding van circa € 4.500, - per jaar en de inkomsten van de vrouw van ongeveer € 820,- per maand (rov. 3.24) in aanmerking worden genomen.

Bij het voorgaande komt dat de cijfers niet bevestigen dat, zoals aan het subonderdeel ten grondslag is gelegd, de bedoelde uitgaven na een piek begin 2007 vanaf de tweede helft van 2007 tot aan de datum van uiteengaan een duidelijk aflopend karakter hebben gehad. Weliswaar vormde (volgens de opstelling op p. 10/11 in het verweerschrift tevens houdende incidenteel beroep) het jaar 2007 een piek (met een uitgaventotaal van € 89.236,95, waarin opgenomen een bedrag van € 32.708,41 ter zake van contant (over het "kasboek") betaalde kosten huishouding), maar de cijfers over de omliggende jaren (2005, 2006 en 2008) wijzen niet duidelijk op een overigens aflopende trend in de uitgaven (het uitgaventotaal en het daarin opgenomen totaal van de betalingen over het "kasboek" bedragen over 2005 € 86.892,36 respectievelijk € 19.136,10, over 2006 € 57.718,38 respectievelijk € 20.394,52 en over 2008 € 58.796,51 respectievelijk € 27.503,89). Over 2009 worden in de bedoelde opstelling van de vrouw slechts de eerste maanden (tot en met 3 maart 2009) verantwoord (met over die periode een uitgaventotaal van € 12.276,54, waarvan € 3.648,- "over het kasboek" betaald). Over 2009 heeft de vrouw (in haar verweerschrift tevens houdende incidenteel beroep, p. 16) nog opgemerkt: "Uiteraard hebben er in 2009 ook contante betalingen plaatsgevonden, doch de vrouw heeft dienaangaande geen bescheiden in de woning aangetroffen hetgeen wellicht van doen heeft met het feit dat de vrouw de echtscheidingsprocedure bij de man had aangekondigd."

Voor de opvatting dat van aflopende uitgaven sprake was, zoekt het subonderdeel ten slotte tevergeefs steun bij het in het cassatierekest onder 2.2.1 sub i opgenomen citaat uit het verweerschrift tevens houdende incidenteel beroep van de vrouw. Het subonderdeel lijkt te veronderstellen dat in die passage, waar van contante betalingen wordt gesproken, wordt gedoeld op de betalingen over het "kasboek". Die veronderstelling is niet juist. Met contante betalingen wordt in die passage gedoeld op de post "Aankoopnota's", die in de opstelling van de vrouw náást de post "Kosten huishouding contant (kasboek)" en "Kosten huishouding via Rabobank" wordt gespecificeerd. Het is juist dat die kosten ("Aankoopnota's") over het jaar 2008 (€ 2.124,24) geringer zijn dan over elk van de voorgaande jaren 2005-2007 (€ 27.467,18, € 7.502,44 en € 23.585,32, welk laatste bedrag op p. 14 van het verweerschrift tevens houdende incidenteel beroep tot € 27.792,71 is herrekend); over 2009 is de post "Aankoopnota's" overigens niet gespecificeerd om de in het aan het slot van de vorige alinea opgenomen citaat door de vrouw daarvoor genoemde reden. Dat neemt echter niet weg dat een duidelijk aflopende trend niet tevens herkenbaar is in het door het hof (blijkens de rov. 3.13 en 3.14) in aanmerking genomen uitgaventotaal, waarvan de post "Aankoopnota's" slechts één van de drie bestanddelen vormt, evenmin als in de (van de post "Aankoopnota's" te onderscheiden) post "Kosten huishouding contant (kasboek)", waarop het subonderdeel in het bijzonder lijkt te doelen en die over de jaren 2005-2008 € 19.136,10, € 20.394,52, € 32.708,41 en € 27.503,89 beliep.

Alhoewel het subonderdeel mijns inziens terecht als uitgangspunt kiest dat bij het baseren van (toekomstige) draagkracht op incidentele middelen die in het verleden voorhanden waren maar inmiddels zijn uitgeput, voorzichtigheid is geboden, kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden, nu het hof, zonder van een onjuiste rechtsopvatting blijk te geven en niet onbegrijpelijk, kennelijk onvoldoende aannemelijk heeft geacht dat een dergelijke situatie zich in casu voordeed.

Subonderdeel 2.2.2-II klaagt dat het hof heeft miskend dat, vooraleer het aan de periode "half 2007-2009" conclusies ten aanzien van de draagkracht in de toekomst kan verbinden, de vrouw, in de situatie dat de contante betalingen in de periode "half 2007-2009" sterk zijn teruggelopen en vervolgens geheel zijn opgehouden, daartoe voldoende concreet zal moeten stellen en gelet op de betwisting door de man ook zal moeten bewijzen dat sprake is van inkomsten die nog steeds doorlopen en die ook in de toekomst draagkracht voor de man opleveren. Aan deze stelplicht heeft de vrouw volgens het subonderdeel niet voldaan. Het subonderdeel merkt in dit verband onder meer op dat de vrouw niet voldoende heeft gesteld dat, en op welke wijze, de inkomsten van de man zodanig doorlopen dat nog immer een bruto-inkomen van meer dan € 6.000,- wordt gegenereerd. Volgens het subonderdeel komt de vrouw niet verder dan het plaatsen van algemeenheden, hetgeen onvoldoende zou zijn om als vaststaand aan te nemen dat de man over 2009 een dergelijk inkomen moet hebben gehad en dit ook voor de toekomst moet kunnen realiseren. Het subonderdeel klaagt dat het hof dit alles heeft miskend, althans dat zijn oordeel op dat punt onbegrijpelijk is dan wel onvoldoende gemotiveerd.

De klachten van het subonderdeel missen feitelijke grondslag. Het hof heeft het relaas van de man over teruglopende en uiteindelijk geheel gestopte uitgaven uit aanvankelijk voorhanden maar inmiddels uitgeputte middelen kennelijk niet aannemelijk geacht en daarin in elk geval niet een toereikende verklaring gezien voor het verschil tussen de uitgaven en de opgegeven inkomsten. Bij die stand van zaken noopten de desbetreffende stellingen van de man de vrouw niet tot een nadere adstructie c.q. tot bewijs van haar standpunt dat de man over méér dan de opgegeven inkomsten moest beschikken en derhalve ook in de toekomst voldoende draagkrachtig zou zijn. Ook zonder dat de vrouw haar standpunt in de door het subonderdeel bedoelde zin nader adstrueerde, heeft het hof kunnen oordelen dat naast het inkomen zoals dat uit de door de man in het geding gebrachte inkomensgegevens blijkt, in ruime mate andere inkomsten beschikbaar moeten zijn (rov. 3.24).

Subonderdeel 2.2.2-III klaagt dat het hof (in de rov. 3.20-3.29 en het dispositief) heeft miskend dat de man door de oplegging van een alimentatie van € 2.556,- bruto per maand, gelet op zijn inkomen, onder 90% van het bestaansminimum terechtkomt, omdat hij aldus meer alimentatie moet betalen dan hij, gelet op zijn fiscale stukken over 2009, bruto verdient. Het middel stelt dat een beroep hierop ligt besloten in de toelichting op grief VI, waarin wordt gesteld:

Volgens het subonderdeel had het hof, nu de man met zoveel woorden stelt dat betaling van de alimentatie onmogelijk is, ambtshalve, althans met toepassing van art. 25 Rv, moeten toetsen of de man aldus niet onder 90% van het bestaansminimum terechtkomt. Hetgeen het hof in rov. 3.25 heeft overwogen, is volgens het subonderdeel dan ook onjuist. Het subonderdeel betoogt dat de rechter in geval van het opleggen van een alimentatie op grond van een fictieve draagkracht, waaronder ook moet worden gerekend een inkomen dat wordt afgeleid uit betalingsgedrag in het verleden, voldoende dient te verifiëren of het aldus vastgestelde fictieve inkomen ook daadwerkelijk door de alimentatieplichtige kan worden gerealiseerd, en zijn oordeel dienaangaande ook deugdelijk dient te te motiveren. Voorts dient de rechter volgens het subonderdeel zich ook ambtshalve ervan te vergewissen dat de opgelegde alimentatie op grond van de fictieve draagkracht niet ertoe leidt dat de alimentatieplichtige onder het niveau van 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm zakt. Ook daarvan dient de rechter volgens het subonderdeel door middel van een deugdelijke motivering blijk te geven. Het subonderdeel klaagt dat het hof dit alles heeft miskend, althans dat zijn oordeel daaromtrent onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is. Het hof heeft - zo stelt het subonderdeel - immers volstaan met de redenering dat het "om redenen zoals hierboven uiteengezet tot de conclusie is gekomen dat in de betreffende jaren sprake moet zijn geweest van aanmerkelijke andere inkomsten" en dat het hof "bij gebrek aan nadere gegevens, geen aanleiding (ziet) te veronderstellen dat thans van die (andere) inkomsten geen sprake meer zou zijn" (rov. 3.25).

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Anders dan waarvan het subonderdeel uitgaat, heeft het hof zich niet gebaseerd op een fictieve draagkracht (zoals het geval is als de rechter een door hem onderkend en onherstelbaar inkomensverlies onder de omstandigheden van het geval niettemin buiten beschouwing laat6.), maar op een door het hof werkelijk aanwezig geoordeelde draagkracht, waaraan niet afdoet dat de alimentatieplichtige die draagkracht betwist7.. Een toetsing van een (met inachtneming van een onherstelbaar inkomensverlies vast te stellen) reëel inkomen van de alimentatieplichtige aan 90% van de op hem toepasselijk bijstandsnorm is bij die stand van zaken niet aan de orde.

Onderdeel 2.3 richt zich tegen het slot van rov. 3.25:

Het onderdeel klaagt dat dit oordeel rechtens onjuist is, althans onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd. Volgens het onderdeel heeft het hof de stellingen van de vrouw ten onrechte als een gemotiveerde betwisting aangemerkt. De stelling van de vrouw dat er minder werk voorhanden is, doet op zichzelf immers niet af aan de mogelijkheid dat van een omzetdaling sprake is. Daarvan kan immers ook sprake zijn wanneer de prijzen en marges onder druk staan8.. Voorts is het een feit van algemene bekendheid dat de economische crisis rechtstreeks van invloed is op de consumentenbestedingen en dus op de noodzaak om voor die bestedingen de nodige producten of grondstoffen te vervoeren.

Het onderdeel kan niet slagen. Het hof heeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven en heeft evenmin onbegrijpelijk beslist door te oordelen dat, gelet op de betwisting van het gestelde omzetverlies door de vrouw, het op de weg van de man had gelegen zijn standpunt ter zake deugdelijk met bescheiden te onderbouwen. Met dit oordeel heeft het hof geenszins willen uitsluiten dat ook bij een gelijk werkaanbod van omzetverlies door druk op prijzen en marges sprake kan zijn. Het hof heeft de man in dit verband niet meer tegengeworpen dan dat hij het gestelde omzetverlies niet nader (bijvoorbeeld met een beroep op onder druk staande prijzen en marges) heeft geadstrueerd, zodat in rechte niet van een (daardoor veroorzaakt) omzetverlies kan worden uitgegaan.

Onderdeel 2.4 betoogt dat het welslagen van een of meer van de voorgaande klachten met zich brengt dat de rov. 3.26, 3.28, 3.29 en het dispositief, voor zover zelf al niet aangevallen, evenmin in stand kunnen blijven, daar zij voortbouwen op de met die eerdere klachten aangevallen rechtsoverwegingen. Nu geen van de voorgaande klachten slaagt, treft ook onderdeel 2.4 geen doel.

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal