Rb. Rotterdam, 29-09-2006, nr. BC 05/4076-HAM1 en BC 05/4911-HAM1

2.1.

a.

een beleggingsinstelling;

b.

een effecteninstelling die ingevolge een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 of artikel 7, tweede lid, van de Wte 1995, aanhef en onder h, i of j, van de wet als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder diensten mag aanbieden of verrichten; of

c.

een effecteninstelling die ingevolge de artikelen 13, 14, 15, 16, 17 of 18 is vrijgesteld van artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995.

Krachtens onder meer artikel 7, vierde lid en artikel 11, eerste lid, van de Wte 1995 heeft de Minister het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: het Bte 1995) vastgesteld. Verweerster heeft krachtens het Bte 1995 de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 vastgesteld, die per 1 september 2002 is gewijzigd in de Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 (beide hierna: NR).

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder h, sub 1°, van de NR wordt onder effectendiensten ondermeer verstaan: het ontvangen van orders van cliënten met betrekking tot financiële instrumenten en het op naam en voor rekening van die cliënten doorgeven van die orders aan een andere effecteninstelling.

In de artikelsgewijze toelichting van de NR is onder meer te lezen:

“In artikel 1, onderdeel h wordt verbijzonderd welke effectendiensten begrepen worden onder de diensten die een effectenbemiddelaar (de diensten onder h, sub 1 tot en met 7) of vermogensbeheerder (de diensten onder h, sub 8) beroeps- of bedrijfsmatig kan verrichten en waarop de Wte 1995 van toepassing is. De reden voor deze verbijzondering is dat met name het begrip effectenbemiddelaar in artikel 1, onderdeel b, van de Wte 1995 enigszins summier is uitgewerkt en daardoor niet geheel aansluit bij de functieindeling die de STE hanteert in het kader van haar vergunning- en toezichtbeleid op basis van de in het Bte 1995 en de Nadere Regeling neergelegde regels. Het is niet zo dat met de omschrijving van de effectendiensten in de Nadere Regeling wordt afgeweken van de definities van de Wte 1995; er is slechts sprake van een nadere uitleg van de algemene termen ’effectenbemiddeling’ en ’vermogensbeheer’.

(…)

Onder h, sub 1 tot en met 7 zijn alle onderscheiden diensten met betrekking tot effectenbemiddeling omschreven, uitgezonderd de effectendienst betreffende het aanbrengen van cliënten bij andere Effecteninstellingen (cliëntenremisiers). Voor deze laatste vorm van dienstverlening is in artikel 12 van de Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Stcrt. 250) voorzien in een vrijstelling voor zover de desbetreffende Effecteninstellingen bij het aanbieden of verrichten van effectendiensten cliënten aanbrengen bij een onder toezicht (krachtens de Wte 1995, de Wtk 1992 of de Wet toezicht beleggingsinstellingen) staande financiële instelling. Het aanbrengen bij een andere (niet vergunning houdende) financiële instelling is niet toegestaan. Het gevolg van deze vrijstelling is dat het vergunningregime van artikel 7 van de Wte 1995 niet op deze vorm van effectendienstverlening van toepassing is. De cliëntenremisier is overigens wel gebonden aan de in de Nadere Regeling opgenomen gedragsregels.

De effectendienst bedoeld onder artikel 1, onder h, sub 1 betreft de orderremisier, dat wil zeggen een verbindingsschakel tussen de cliënt en de effecteninstelling die voor rekening van de cliënt effectentransacties verricht. De betreffende instelling voert zelf geen transacties uit en verstrekt geen effectennota’s aan cliënten.”.

De wijze waarop verweerster de betrouwbaarheid van één of meer personen, die het beleid van de onderneming of instelling bepalen of mede bepalen, in de zin van de betrokken toezichtswet vaststelt, was ten tijde in geding neergelegd in de Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat)(mede)beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (Stcrt. 2005, 20; hierna: de Beleidsregel).

2.2.

2.3.

(i)

het feitelijk beschikbaar stellen van kantoorruimte, kantoorinrichting (zoals een bureau, bureaustoel, een PC met twee computerschermen, een telefoon), internetverbindingen, waaronder toegang tot Bloomberg, een informatieplatform, kranten en financiële tijdschriften aan cliënten, het feitelijk geven van opleidingen tot daghandelaar aan cliënten, het van cliënten ontvangen van huurpenningen en inschrijfgelden voor cursussen en het van brokers waar deze cliënten effectenorders aan doorgeven, ontvangen van provisiebetalingen,

(ii)

het aanbrengen van haar cliënten als cliënt bij de met haar samenwerkende brokers waar deze cliënten effectenorders aan kunnen doorgeven, en

(iii)

het in verband met het gestelde onder (i) en (ii) aangaan en instandhouden van huurovereenkomsten met cliënten enerzijds en provisieovereenkomsten met brokers anderzijds.

23.

Deze activiteiten, in hun onderlinge samenhang bezien, leiden tot een kwalificatie van ODT als vergunningplichtige effectenbemiddelaar met activiteiten die verder gaan dan de van de vergunningplicht vrijgestelde activiteiten van cliëntenremisiers. Deze laatste instellingen mogen zich op grond van artikel 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 onder de daarin genoemde voorwaarden uitsluitend bezig houden met het aanbrengen van cliënten bij andere effecten- en beleggingsinstellingen.”.

In dit verband is in het verweerschrift voorts opgemerkt dat:

-

verweerster dus niet enkel acht heeft geslagen op het feit dat ODT transactiegerelateerde provisie ontvangt van uitvoerende effecteninstellingen, zodat reeds hierom de verwijzing naar de genoemde uitspraken niet opgaat;

-

het feit dat ODT niet zelf orders van cliënten ontvangt, noch deze zelf uitvoert of doet uitvoeren of doorgeeft aan effecteninstellingen en aan cliënten ook niet zelf software ter beschikking stelt niet afdoet aan de kwalificatie van ODT als effectenbemiddelaar. In dit verband wordt gewezen op het feit dat rechtspersonen die multilaterale handelssystemen exploiteren als bedoeld in Richtlijn 2004/39/EG wel vergunningplichtig zijn (dan wel onder omstandigheden zijn aan te merken als effectenbeurs), ook indien zij niet betrokken zijn bij afzonderlijke effectentransacties en geen technische systemen ter beschikking hebben of stellen;

-

de vergelijking met een internetcafé of soortgelijk verhuurbedrijf niet opgaat. ODT is niet alleen geen internetcafé, maar zij vervult ook gelet op haar daadwerkelijke activiteiten een andere rol met betrekking tot het beschikbaar stellen van een ruimte en een internetaansluiting;

-

nu de rol van ODT juist gelegen is in het zijn van een verbindingsschakel tussen de cliënt en de effecteninstelling die voor rekening van de cliënt effectentransacties verricht is zij destijds terecht aangemerkt als orderremisier als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder h, sub 1°, van de NR;

-

ODT niet kwalificeert als cliëntenremisier nu die zich uitsluitend bezig houden met het aanbrengen van cliënten bij andere effecten- en beleggingsinstellingen.

Na heropening van het onderzoek heeft verweerster het volgende standpunt ingenomen met betrekking tot het door eisers gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel.

Effective Traders mag op basis van haar vergunning als bedoeld in artikel 7 van de Wte 1995 uitsluitend handelen voor eigen rekening. Zij is met een aantal handelaren een zogeheten ‘samenwerkingsverband in het professionele segment’ aangegaan, waarbij zij als een zelfstandige handelaar samenwerkt met een vergunninghouder, niet zelf vergunningplichtig is en door verweerster materieel wordt behandeld als ware zij een werknemer van de vergunninghouder. Die vergunninghouder wordt dan behandeld alsof de handelaren zijn werknemers zijn. Daarnaast is Effective Traders ingeschreven als cliëntenremisier.

DIME Europe heeft wel uitsluitend een registratie als cliëntenremisier. Zij mag uitsluitend via een link op haar website cliënten doorgeleiden naar de bedoelde effecten- of beleggingsinstellingen. Beleggers kunnen dus niet direct via de website van DIME Europe handelen. Het verschil met ODT is dat DIME Europe geen fysieke faciliteiten aan beleggers ter beschikking stelt.

2.4.

-

ODT verricht geen vergunningplichtige activiteiten, zodat zij niet in overtreding is van artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995. Niet alleen zijn de activiteiten zoals beschreven in het persbericht van 21 november 2000 niet vergunningplichtig, maar zijn de activiteiten van ODT dat zeker niet, want zij stelt slechts een werkruimte ter beschikking en niet software, want de software is afkomstig van de uitvoerende effecteninstellingen. ODT vangt voor dit laatste ook geen vergoeding. De activiteiten van ODT zijn derhalve niet veel anders dan van een internetcafé of een pc-verhuurder;

-

voorzover de activiteiten van ODT niettemin zijn aan te merken als een vorm van effectenbemiddeling moet ODT worden aangemerkt als cliëntenremisier en niet als orderremisier. Bij de eerdere vergunningverlening is verweerster er ten onrechte vanuit gegaan dat ODT een orderremisier was. Voordat verweerster overging tot intrekking van de betreffende vergunning heeft ODT verzocht om registerinschrijving als cliëntenremisier. Er lag derhalve - voorzover nodig - een tijdige aanvraag voor;

-

nu ODT op geen enkele wijze in overtreding is geweest na intrekking van de vergunning die zij niet nodig had is er voorts geen aanleiding om de registerinschrijving te weigeren op grond van een negatief betrouwbaarheidsoordeel ten aanzien van de bestuurder.

Tegen besluit 2 heeft ODT het volgende aangevoerd:

-

ODT verricht geen vergunningplichtige activiteiten, zodat zij niet in overtreding is van artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995. De enkele omstandigheid dat ODT een transactiegerelateerde provisie ontvangt is onvoldoende om vergunningsplicht aan te nemen, zo volgt uit de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 22 juli 2005 (JOR 2005/192) en die van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 30 januari 2004 (JOR 2004/81). Verweerster ontbeert derhalve de bevoegdheid handhavend op te treden;

-

indien die bevoegdheid er wel zou zijn is de begunstigingstermijn van vijf dagen - mede gelet op het tijdsverloop tussen de eerste correspondentie tussen partijen en de uiteindelijke lastoplegging - onredelijk;

-

de hoogte van de dwangsom is onredelijk hoog en neigt naar een bestraffende sanctie;

-

de lastoplegging is in strijd met de rechtszekerheid en het evenredigheidsbeginsel omdat verweerster lange tijd geen stappen onderneemt en ODT door het moeten staken van haar activiteiten grote schade lijdt;

-

de lastoplegging is in strijd met het gelijkheidsbeginsel, gelet op de opstelling van verweerster tegenover DIME Europe en Effective Traders, die minimaal dezelfde activiteiten als ODT verrichten op basis van een vrijstelling als cliëntenremisier.

Na heropening van het onderzoek is van de zijde van ODT ondermeer nog het volgende aangevoerd.

Gelet op het verweerschrift zou ODT de activititeiten verrichten van die van orderremisier als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder h, sub 1°, van de NR. Het wezenskenmerk van een orderremisier is dat zij orders van de beleggers doorgeeft aan de uitvoerende instelling. ODT geeft geen orders door, dat doen de beleggers zelf. ODT verricht in het geheel geen effectentransacties. Indien ODT orderremisier zou zijn dient zij cliëntenovereenkomsten op te stellen. In het verleden heeft zij in het kader van de veronderstelde vergunningplicht haar huurovereenkomsten moeten ‘ombouwen’ tot cliëntenovereenkomsten, het blijven in wezen echter gewone huurovereenkomsten, want de belegger huurt ruimte en een pc met internetaansluiting. Ook in de literatuur worden vraagtekens geplaatst bij de stelling van verweerster dat daghandelcentra kwalificeren als effecteninstelling (C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door het effectenrecht (Den Haag, 2006) p. 320). Effective Traders gaat verder dan ODT, want zij stelt zelf software ter beschikking. In zoverre voldoet Effective Traders precies aan het ‘daghandelcentrabeleid’ van verweerster. Met betrekking tot het standpunt van verweerster omtrent het ‘samenwerkingsverband in het professionele segment’ van Effective Traders blijkt dat verweerster hier uit gaat van een fictie, namelijk dat er sprake is van een dienstverband, terwijl zij met betrekking tot ODT stelt dat juist naar de feitelijke activiteiten in hun onderlinge context moet worden gekeken. Ook inzake DIME Europe hanteert verweerster allerlei zelf aangelegde criteria.

Dat DIME Europe geen fysieke faciliteiten of ruimte aan beleggers ter beschikking stelt kan volgens eisers niet het verschil uitmaken. Via de site van DIME Europe kan de belegger doorklikken naar de achterliggende brokers. Bij ODT is dat zelfs niet het geval, de beleggers dienen namelijk bij ODT rechtstreeks in te loggen bij de betreffende broker, want ODT stelt zelf geen software ter beschikking.

2.5.

(i)

het feitelijk beschikbaar stellen van kantoorruimte, kantoorinrichting (zoals een bureau, bureaustoel, een PC met twee computerschermen, een telefoon), internetverbindingen, waaronder toegang tot Bloomberg, een informatieplatform, kranten en financiële tijdschriften aan cliënten, het feitelijk geven van opleidingen tot daghandelaar aan cliënten, het van cliënten ontvangen van huurpenningen en inschrijfgelden voor cursussen en het van uitvoerende effecteninstellingen ontvangen van provisiebetalingen; en

(ii)

het in verband met het gestelde onder (i) aangaan en instandhouden van huurovereenkomsten met cliënten enerzijds en provisieovereenkomsten met uitvoerende effecteninstellingen anderzijds.

De gedragingen onder (i) kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangemerkt als werkzaamheden gericht op het tot stand brengen van transacties in effecten. Het gaat in dit geval om het feitelijk ter beschikking stellen van faciliteiten in materiële zin, terwijl ODT hiermee op geen enkele wijze als tussenpersoon fungeert in het tot stand brengen van effectentransacties. Het is immers de huurder van de werkplek die zelf daartoe het initiatief neemt en zelf rechtstreeks de uitvoerende effecteninstelling opdrachten geeft tot het verrichten van effectentransacties. Dit wordt niet anders doordat ODT deze faciliteiten aanbiedt tegen een financiële vergoeding als genoemd onder (ii).

Het kan anders komen te liggen ter zake de door ODT met een drietal uitvoerende effecteninstellingen gesloten provisieovereenkomsten die naar hun inhoud en strekking duiden op cliëntenremisier- en/of orderremisierovereenkomsten. Eisers hebben hiervan onweersproken gesteld dat dit geen exclusieve provisieovereenkomsten waren. De daghandelaren konden naar believen elke willekeurige uitvoerende effecteninstelling opdracht geven effectentransacties te verrichten. Uit het toezichtonderzoek van verweerster is ook niet gebleken dat door ODT de daghandelaren actief zijn aangebracht bij die uitvoerende effecteninstellingen waarmee de desbetreffende overeenkomsten zijn gesloten of dat orders zijn doorgegeven aan uitvoerende effecteninstellingen. Ten slotte is uit het toezichtonderzoek niet gebleken dat aan de betreffende provisieovereenkomsten door ODT daadwerkelijk uitvoering is gegeven.

Voorts is ter zitting ter sprake gekomen de brief van verweerster van 5 februari 2002 waarin zij ingaat op de vraag wanneer sprake is van cliëntenremisieractiviteiten of juist van vergunningplichtige effectenbemiddelingactiviteiten. In dit verband is van belang dat verweerster er vanuit gaat dat een cliëntenremisier vergunningplichtig is indien zij transactiegerelateerde vergoedingen ontvangt van een uitvoerende effecteninstelling, tenzij de betreffende cliëntenremisier aantoont dat zij geen adviezen over effectentransacties verstrekt aan betrokken klanten. Uit het toezichtonderzoek is niet gebleken dat dit aan de orde is geweest, terwijl, naar nu blijkt en ook ten tijde van het toezichtonderzoek al aan verweerster kenbaar had moeten zijn, ODT geen adviezen heeft verstrekt aan de daghandelaren aan wie ODT werkplekken heeft verhuurd. De rechtbank kan verweerster dan ook niet volgen in haar betoog dat wel degelijk sprake is geweest van vergunningplichtige effectenbemiddelingactiviteiten.

Voorzover verweerster wil betogen dat de feiten zoniet afzonderlijk dan toch samengenomen moeten leiden tot de conclusie dat sprake is van effectenbemiddeling, en wel in de zin van het doorgeven van orders, kan de rechtbank verweerster daar niet in volgen. Juist daar waar voor een specifieke beperkte vorm van effectenbemiddeling - het doorgeven van cliënten aan effecteninstellingen - door de wetgever is gekozen voor een verlicht regime - een vrijstelling van de vergunningplicht voor cliëntenremisiers -, kan het naar het oordeel van de rechtbank niet zo zijn dat het beschikbaar stellen van faciliteiten aan daghandelaren - opdat die zelf via het internet orders kunnen plaatsen bij uitvoerende effecteninstellingen naar eigen keuze -, hetgeen met het oog op het totstandkomen van effectentransacties een beperktere gedraging behelst dan het daadwerkelijk zelf doorgeven van cliëntengegevens aan effecteninstellingen, wel zou vallen onder de volle vergunningplicht van artikel 7 van de Wte 1995.

De rechtbank komt dan ook tot de slotsom dat de activiteiten van ODT als zogeheten ‘day trading centre’ buiten de reikwijdte van de Wte 1995 vallen.

Hieruit volgt dat ODT niet alleen geen vergunning als bedoeld in artikel 7 van de Wte 1995 nodig had, maar dat zij evenmin voor haar activiteiten een inschrijving als cliëntenremisier nodig had.

Nu de eventuele schade die ODT heeft geleden door het onjuiste rechtsoordeel van verweerster terzake de activiteiten van ODT geheel zijn toe te rekenen aan besluit 2, omdat ODT haar activiteiten als daghandelcentrum immers heeft gestaakt na de lastoplegging, heeft zij geen afzonderlijk belang bij haar beroep tegen de weigering haar als cliëntenremisier in te schijven. Die weigering staat op zichzelf immers niet op gespannen voet met de primaire stellingname van ODT dat zij de verzochte vrijstelling niet nodig heeft, hetgeen de rechtbank zojuist heeft onderschreven.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de bestuurder van ODT gelet op hetgeen hiervoor is overwogen evenmin nog een afzonderlijk belang bij zijn beroep tegen besluit 1. Het negatieve betrouwbaarheidsoordeel van verweerster - waaraan gelet op het voorgaande de grondslag is komen te ontvallen - levert niet een zelfstandige op rechtsgevolg gerichte beslissing op. Evenmin is terzake aangevoerd dat de bestuurder nog een afzonderlijk belang heeft bij de vernietiging van besluit 1 waar het negatieve betrouwbaarheidsoordeel aan ten grondslag ligt.

Nu voorts voor de toepassing van de artikelen 8:74 en 8:75 van de Awb geen gegrond beroep nodig is zal de rechtbank het beroep van ODT en dat van de bestuurder tegen besluit 1 dan ook niet-ontvankelijk verklaren.

Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen heeft ODT zich met haar activiteiten als zogeheten daghandelcentrum niet schuldig gemaakt aan het zonder vergunning werkzaam zijn als effectenbemiddelaar, zodat verweerster niet de bevoegdheid toekwam haar terzake overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 een last onder dwangsom op te leggen. Het belang van ODT bij vernietiging van besluit 2 is gelegen in het feit dat zij haar activiteiten heeft moeten stopzetten teneinde verbeurte van de dwangsom te voorkomen. Hoewel ODT geen schade lijkt te hebben geleden door het ‘nakomen’ van het tweede lastonderdeel, ziet de rechtbank aanleiding om besluit 2 integraal te vernietigen nu aan beide lastonderdelen één dwangsom is gekoppeld.

Het beroep tegen besluit 2 is derhalve gegrond.

De rechtbank zal gelet hierop het beroep op het gelijkheidsbeginsel onbesproken laten.

De rechtbank ziet aanleiding verweerster te veroordelen in de kosten die eisers in verband met de be-han-de-ling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 805,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Zij neemt hierbij gelet op het Besluit proceskosten bestuursrecht tot uitgangspunt dat het gaat om twee samenhangende zaken, dat sprake is van één punt voor het indienen van de beroepschriften, één punt voor het verschijnen op de eerste zitting en van een halve punt voor de nadere zitting na heropening, terwijl de zaken van gemiddelde zwaarte zijn.