HvJ EG, 19-11-2009, nr. C-402/07, nr. C-432/07

Het Verdrag van Montreal, waarbij de Gemeenschap partij is, moderniseert en herziet het Verdrag van Warschau4.. Het beoogt onder meer de belangen van consumenten in het internationale luchtvervoer te beschermen en te voorzien in billijke schadevergoeding gegrond op het beginsel van restitutie.5.

Artikel 19 van het verdrag van Montreal bepaalt onder het kopje ‘Vertraging’:

Artikel 3 EG bepaalt:

De considerans van de verordening bevat de volgende relevante overwegingen:

Volgens artikel 2, sub l, moet voor de toepassing van de verordening onder ‘annulering’ worden verstaan, ‘het niet uitvoeren van een geplande vlucht waarop ten minste één plaats was geboekt’. De verordening bevat geen definitie van de term ‘vertraging’.

Artikel 5, met als opschrift ‘Annulering’, bepaalt:

Artikel 6, met als opschrift ‘Vertraging’, bepaalt:

Artikel 7, met als opschrift ‘Recht op compensatie’, bepaalt:

Artikel 8, met als opschrift ‘Recht op terugbetaling of een andere vlucht’, bepaalt:

Artikel 9, ‘Recht op verzorging’, somt de soorten verzorging op waarop passagiers recht hebben:

Sturgeon en zijn echtgenote hadden voor zichzelf en hun twee kinderen bij Condor Flugdienst GmbH (hierna: ‘Condor’) een retourvlucht van Frankfurt naar Toronto geboekt. Ik zal het gezin gezamenlijk ‘de Sturgeons’ noemen.

De Sturgeons zouden Toronto op 9 juli 2005 om 16.20 uur verlaten, maar in werkelijkheid zijn zij pas de dag daarop vertrokken. Zij kwamen ongeveer 25 uur later dan gepland op 11 juli 2005 om 7.00 of 7.15 uur in Frankfurt aan.

De Sturgeons stellen dat de gezagvoerder op 9 juli 2005 omstreeks 23.30 uur heeft meegedeeld dat de vlucht werd geannuleerd (‘cancelled’). Zo stond het ook op het vertrekbord. De reeds afgegeven bagage werd de passagiers weer overhandigd. Zij werden naar een hotel gebracht om te overnachten. Daar kwamen zij om 2.30 uur aan. De volgende dag moesten zij bij de balie van een andere luchtvaartmaatschappij opnieuw inchecken, kregen zij andere zitplaatsen dan de dag ervoor en moesten zij opnieuw door de veiligheidscontrole. Het vluchtnummer van de een dag later uitgevoerde terugvlucht kwam echter overeen met de boeking.

De Sturgeons zijn van mening dat, gelet op al die omstandigheden, vooral de duur van de vertraging, namelijk 25 uur, er geen sprake was van vertraging maar van annulering, zodat zij recht hebben op de bij een annulering verschuldigde compensatie van 600 EUR per persoon.11.

Volgens Condor was de vlucht enkel vertraagd.

Het Amtsgericht Rüsselsheim oordeelde dat de vlucht vertraagd was en niet geannuleerd. Het heeft de vordering tot compensatie van de Sturgeons dan ook afgewezen.

Hun hoger beroep werd door het Landgericht Darmstadt verworpen, hoewel het hun verzoek om beroep in Revision bij het Bundesgerichtshof toestond omdat het wezenlijke onderscheid tussen ‘annulering’ en ‘vertraging’ onduidelijk is.

Het Bundesgerichtshof meende dat de beslissing op het beroep van de Sturgeons afhing van de uitlegging van artikel 2, sub l, en eventueel artikel 5, lid 1, sub c, van de verordening. Het heeft de procedure daarom geschorst en het Hof van Justitie de volgende vragen voorgelegd:

Böck en Lepuschitz boekten bij Air France SA (hierna: ‘Air France’) een vlucht van Wenen naar Mexico City. Hun reis was verdeeld in de volgende trajecten: 18 februari 2005 Wenen-Parijs en Parijs-Mexico City; 7 maart 2005 Cancun-Mexico City en Mexico City-Parijs; 8 maart 2005 Parijs-Wenen.

Bij het inchecken voor de vlucht AF439 uit Mexico City op 7 maart 2005 om 21.30 uur werd Böck en Lepuschitz nog vóór de eigenlijke incheckprocedure meegedeeld dat deze vlucht was geannuleerd vanwege een technisch probleem. Op hun vraag naar een alternatieve vlucht werden hun plaatsen voor een vlucht met Continental Airlines (hierna: ‘Continental’), vluchtnummer CO1725Y, aangeboden, die op 8 maart 2005 om 12.20 uur Mexico City verliet.

Böck en Lepuschitz namen dit aanbod aan. Om een ticket te verkrijgen, moesten zij eerst een bevestiging bij het bureau van Air France in Mexico City aanvragen, waarmee zij dan tickets konden afhalen aan het loket van Continental. Air France bood hun een hotelovernachting, maaltijden en vervoer naar en van het hotel aan. Uiteindelijk kwamen Böck en Lepuschitz met 21 uur vertraging in Wenen aan.

De overige passagiers van vlucht AF439 van 7 maart 2005, die niet werden overgeboekt naar de vlucht van Continental, namen op 8 maart 2005 een vlucht van Mexico City naar Parijs met code FGSPV. Deze vertrok om 19.35 uur met een iets ander vluchtnummer (AF439A) en kwam op 9 maart 2005 om 13.09 uur in Parijs aan, in parallel met de reguliere vlucht van Air France op 8 maart.

Böck en Lepuschitz vorderen van Air France elk 600 EUR als compensatie voor de annulering van hun vlucht, overeenkomstig artikel 5 juncto artikel 7, lid 1, sub c, van de verordening.

In eerste aanleg wees het Bezirksgericht für Handelssachen Wien de vordering af, omdat de vlucht van 7 maart 2005 vertraagd was, maar niet geannuleerd in de zin van de verordening, en er bij een gewone vertraging geen recht op compensatie bestaat.

Böck en Lepuschitz gingen in beroep bij het Handelsgericht Wien, dat besloot het Hof van Justitie de volgende vragen voor te leggen:

De Sturgeons, Böck en Lepuschitz, Condor, Air France, de Oostenrijkse, de Franse, de Griekse, de Italiaanse, de Poolse en de Zweedse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie van de Europese Gemeenschappen hebben schriftelijke opmerkingen ingediend.

De Sturgeons, Böck en Lepuschitz, Condor, de Griekse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie hebben ter terechtzitting opmerkingen gemaakt.

In punt 20 van de toelichting bij het oorspronkelijke voorstel voor een verordening12. merkte de Commissie op dat ‘[a]nnulering door een exploitant […] neer[komt] op een weigering om de dienst te verlenen die contractueel verschuldigd is, behalve in uitzonderlijke omstandigheden, zoals politieke instabiliteit, extreme weersomstandigheden, ontoereikende beveiliging of onverwachte technische problemen waardoor de veiligheid in gevaar wordt gebracht, zaken waarvoor de exploitant niet verantwoordelijk kan worden gehouden. Een passagier ondervindt bij annuleringen in normale omstandigheden, om commerciële redenen, onaanvaardbare ongemakken en vertragingen, vooral wanneer hij of zij niet van tevoren gewaarschuwd wordt.’ In punt 23 stelde zij: ‘Hoewel de passagiers dezelfde ongemakken en frustratie ondervinden van vertragingen als van instapweigering of annulering, is de situatie hier in zoverre verschillend dat een luchtvaartmaatschappij verantwoordelijk is voor instapweigering of annuleringen (behalve in gevallen waarin de maatschappij niet verantwoordelijk kan worden gehouden), maar niet altijd voor vertragingen. Andere vaak voorkomende oorzaken zijn de luchtverkeersbeheersystemen en de grenzen aan de capaciteit van luchthavens. Zoals reeds gezegd in de mededeling over de bescherming van luchtreizigers, is de Commissie van mening dat onder die omstandigheden de luchtvaartmaatschappijen niet verplicht moeten worden om het oponthoud van passagiers te compenseren.’

Het is niet zo eenvoudig om de gedachtegang achter het onderscheid dat de Commissie maakte te zien. In de toelichting wordt eerst gesteld dat luchtvaartmaatschappijen altijd verantwoordelijk zijn voor annuleringen, behalve in uitzonderlijke omstandigheden (een beginsel dat later in de tekst van artikel 5 van de verordening is opgenomen, waar de ‘uitzonderlijke omstandigheden’ van de Commissie zijn omgedoopt in ‘buitengewone omstandigheden’).13. Vervolgens wordt in de toelichting een aantal omstandigheden genoemd waarin luchtvaartmaatschappijen (objectief) niet verantwoordelijk zijn voor vertragingen. Net als de eerder genoemde ‘uitzonderlijke omstandigheden’ bij annulering zijn dit omstandigheden waarvoor de luchtvaartmaatschappij (objectief) niet verantwoordelijk is. Men zou verwachten dat de toelichting daarna (voor zowel geannuleerde als vertraagde vluchten) zou voorstellen dat van luchtvaartmaatschappijen niet kan worden gevergd dat zij compensatie betalen als de vertraging of annulering hun objectief niet kon worden verweten. In plaats daarvan stelt de toelichting zich tevreden met de loutere stelling dat ‘de Commissie van mening [is] dat onder die omstandigheden de luchtvaartmaatschappijen niet verplicht moeten worden om het oponthoud van passagiers te compenseren’.

De in het voorstel van de Commissie voorgestelde compensatie bij annulering was dezelfde als bij instapweigering en moest volgens punt 11 van de toelichting ‘een als ontmoediging bedoelde hoge compensatie’ zijn. In punt 14 werd de berekening nader toegelicht: ‘Om exploitanten ervan te weerhouden een passagier, ongeacht de klasse waarin hij of zij reist, de toegang tot het vliegtuig te weigeren, stelt de Commissie een vast compensatietarief voor van tweemaal het bedrag van de meeste business class-tarieven.’

Mogelijk is het onderscheid tussen ‘annulering’ en ‘vertraging’ dat de Commissie in haar voorstel in gedachten had niet gebaseerd op het effect op passagiers maar op de mate van verantwoordelijkheid van de luchtvaartmaatschappij — het verschil tussen een bewuste beslissing een vlucht om commerciële redenen te annuleren (‘annulering’), die door hoge compensaties ontmoedigd zou moeten worden, en een oprechte poging om passagiers bij externe moeilijkheden naar hun bestemming te vervoeren, hoe verlaat ook (‘vertraging’). In een dergelijk geval hoeven luchtvaartmaatschappijen enkel een bepaald niveau van bijstand te verstrekken. Als dit klopt, is er een zekere verwarring tussen ‘oorzaak’ en ‘schuld’. Het valt niet zwaar een casus te bedenken waarin een oprechte poging om passagiers zo snel mogelijk naar hun bestemming te vervoeren, kan meebrengen dat de geplande vlucht wordt geannuleerd (omdat duidelijk is dat hij nooit op tijd kan vertrekken) en ervoor wordt gezorgd dat de passagiers met een andere vlucht mee kunnen.14. Een vertraging van een vlucht waarop slechts enkele passagiers zijn geboekt zou daarentegen om in wezen commerciële redenen verlengd kunnen worden, omdat de luchtvaartmaatschappij het eerste beschikbare vervangende vliegtuig gebruikt om een andere vlucht, waarop meer passagiers waren geboekt, eerst uit de brand te helpen.15. Als het beginsel achter het voorstel van de Commissie was dat luchtvaartmaatschappijen enkel compensatie moeten betalen als zij verwijtbaar hebben gehandeld, zou men een bepaling verwachten over het identificeren (en bestraffen) van vertragingen op commerciële gronden.

Het lijkt erop dat dit onderscheid in de loop van het wetgevingsproces geen bijzondere rol meer heeft gespeeld, vooral nadat de compensatie was gereduceerd. Het valt zwaar, uit de tekst zoals die uiteindelijk is vastgesteld criteria voor het onderscheid tussen ‘annulering’ en ‘vertraging’ af te leiden.

Artikel 2, sub l, van de verordening omschrijft ‘annulering’ als ‘het niet uitvoeren van een geplande vlucht waarop ten minste één plaats was geboekt’. De verordening bevat geen definitie van de term ‘vertraging’. ‘Vertraging’ wordt ook niet gedefinieerd in het Verdrag van Warschau of het Verdrag van Montreal. Artikel 19 van het Verdrag van Montreal bepaalt enkel in tamelijk algemene termen dat de vervoerder aansprakelijk is voor schade voortvloeiend uit ‘vertraging in het luchtvervoer van passagiers, bagage of goederen’. Die zinsnede dekt veel, zo niet alle, gevallen die onder ‘annulering van een vlucht’ vallen en is veel breder dan ‘vertraging van vluchten’ in de verordening.

In de verordening is het onderscheid tussen ‘vertraging’ en ‘annulering’ wel degelijk van belang. Artikel 5 van de verordening verleent passagiers wier vlucht is geannuleerd, recht op een nader omschreven compensatie. Artikel 6 van de verordening bevat geen soortgelijke bepaling over compensatie bij vertraging.

De verordening heeft de grote verdienste automatisch compensatie toe te kennen aan passagiers wier vlucht is geannuleerd. Zoals de Poolse regering echter in haar opmerkingen aanvoert, kan het onderscheid tussen annulering en vertraging dat bij de verordening is ingevoerd, ertoe leiden dat passagiers in situaties die objectief vergelijkbaar zijn, verschillend worden behandeld.

Dan rijst onvermijdelijk de (fundamentele) vraag of de verordening het beginsel van gelijke behandeling schendt.

Volgens vaste rechtspraak vereist het beginsel van gelijke behandeling of non-discriminatie dat, behoudens objectieve rechtvaardiging, vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld.16.

In de zaak IATA en ELFAA werd de geldigheid van de artikelen 5, 6 en 7 van de verordening in het licht van het beginsel van gelijke behandeling ter discussie gesteld, maar vanuit het gezichtspunt van de luchtvaartmaatschappijen, niet van de passagiers.

ELFAA stelde dat de ‘low fare airlines’ die zij vertegenwoordigde, werden gediscrimineerd aangezien de in deze artikelen voorziene maatregelen aan alle luchtvaartmaatschappijen dezelfde verplichtingen opleggen, zonder onderscheid te maken naar hun prijsbeleid en de diensten die zij aanbieden. ELFAA stelde daarnaast dat het gemeenschapsrecht deze verplichtingen niet aan andere vervoermiddelen oplegt en, impliciet, dat het discriminerend is om enkel het luchtvervoer op deze manier te behandelen.

Het Hof oordeelde dat de situatie van ondernemingen in verschillende vervoerssectoren niet vergelijkbaar is en dat passagiers die te kampen hebben met annulering of langdurige vertraging van vluchten, in een situatie verkeren die objectief verschilt van de situatie van passagiers van andere transportmiddelen bij incidenten van dezelfde aard. Bovendien is de schade die passagiers van luchtvaartmaatschappijen in geval van annulering of langdurige vertraging van vluchten lijden vergelijkbaar, ongeacht met welke maatschappij zij een overeenkomst hebben gesloten, en niet gerelateerd aan het prijsbeleid van deze maatschappijen.17. Het Hof concludeerde dat de communautaire wetgever, ‘[o]m niet in strijd te handelen met het gelijkheidsbeginsel, […] gelet op het doel van de verordening, een betere bescherming van alle passagiers van luchtvaartmaatschappijen, alle luchtvaartmaatschappijen gelijk [moest] behandelen’.18.

In de zaak IATA en ELFAA bevestigde het Hof uitdrukkelijk dat het primaire doel van de verordening is de bescherming voor alle vliegtuigpassagiers te vergroten. Deze opvatting vormt de basis van de analyse van het Hof en van de verwerping van de argumenten van ELFAA. ELFAA betoogde dat luchtvervoer en andere vormen van vervoer vergelijkbaar zijn. Volgens het Hof is dat niet het geval voor passagiers die worden geconfronteerd met annulering of langdurige vertraging. ELFAA betoogde dat luchtvaartmaatschappijen met een geregelde dienst en budgetmaatschappijen niet vergelijkbaar zijn. Volgens het Hof is dat wel het geval voor passagiers die worden geconfronteerd met annulering of langdurige vertraging. Kortom, ELFAA verzocht het Hof de verordening te onderzoeken vanuit het gezichtspunt van de luchtvaartmaatschappijen. Het Hof wees deze benadering af en onderzocht het betoog van ELFAA (en de verordening) vanuit het gezichtspunt van de passagiers.

Daarnaast verdient vermelding dat het Hof passagiers wier vluchten waren geannuleerd en passagiers wier vluchten langdurige vertraging hadden opgelopen in zijn hele analyse als een enkele categorie behandelde.

Zoals het Hof het uitdrukte in de zaak Société Arcelor Atlantique en Lorraine e.a., veronderstelt een ‘[s]chending van het beginsel van gelijke behandeling door een verschil in behandeling […] dat de betrokken situaties gelet op alle kenmerken daarvan vergelijkbaar zijn’. Deze kenmerken, en daarmee hun vergelijkbaarheid, ‘moeten met name worden bepaald en beoordeeld tegen de achtergrond van het voorwerp en het doel van de gemeenschapshandeling die het betrokken onderscheid invoert. Bovendien moet rekening worden gehouden met de beginselen en doelstellingen van het gebied waaronder de betrokken handeling valt.’19.

In het arrest IATA en ELFAA stelt het Hof ondubbelzinnig dat het doel van artikel 5 (annulering) en artikel 6 (vertraging) van de verordening duidelijk blijkt uit de eerst twee punten van de considerans, waarin staat dat het optreden van de Gemeenschap onder meer gericht moet zijn op waarborging van een hoog niveau van bescherming van de passagiers en de eisen op het gebied van consumentenbescherming in het algemeen in acht moet nemen, aangezien annulering of langdurige vertraging van vluchten voor passagiers ernstig ongemak met zich meebrengt.20.

Het Hof identificeerde de bescherming van passagiers in het arrest IATA en ELFAA duidelijk als ‘het onmiddellijke doel’ of het ‘onmiddellijke doel, dat door de communautaire wetgever expliciet wordt uiteengezet’, hoewel het aanvaardde dat de verordening impliciet andere, secundaire doelstellingen kan hebben (bijvoorbeeld het aantal annuleringen en langdurige vertragingen van vluchten door preventieve maatregelen terugdringen).21.

Deze benadering wordt ondersteund door het feit dat de reikwijdte van de verschillende door de communautaire wetgever voorziene maatregelen, zoals het Hof opmerkte, varieert ‘naargelang van de omvang van de door de passagiers geleden schade, die wordt beoordeeld aan de hand van hetzij de duur van de vertraging en het wachten op de volgende vlucht, hetzij de tijd die is verlopen totdat de belanghebbenden in kennis zijn gesteld van de annulering van de vlucht’.22. Hoewel het referentiepunt dat wordt gebruikt voor het berekenen van de tijdsduur uiteenloopt, wordt zowel bij annulering als bij langdurige vertraging de omvang van de schade geëvalueerd aan de hand van de verlopen tijd.

Versterking van de consumentenbescherming is bovendien een van de in artikel 3, lid 1, sub t, EG uitdrukkelijk genoemde taken die de Gemeenschap moet uitvoeren teneinde de in artikel 2 EG genoemde algemene doelstellingen te bereiken.23.

Ongeacht de ernst van het veroorzaakte ongemak bepaalt de verordening echter dat de annulering van een vlucht automatisch een recht op compensatie oplevert (artikel 7), maar een vertraging nooit. Zoals gesuggereerd wordt in de verwijzingsbeschikking in de zaak Sturgeon en de Commissie ter terechtzitting heeft aangegeven, lijkt de verordening gebaseerd op de aanname dat een annulering noodzakelijkerwijs meer ongemak meebrengt voor de passagiers en dus een hoger niveau van bescherming verdient dan een ‘gewone’ vertraging.24.

Het is mij volstrekt niet duidelijk waarom dat zo zou zijn. De Commissie erkent in haar opmerkingen ook dat annuleringen in feite niet altijd meer ongemak veroorzaken dan vertragingen.

Stel dat passagier A en passagier B beiden een vlucht van Brussel naar New York hebben geboekt bij verschillende luchtvaartmaatschappijen, die beide om 8.30 uur vertrekken. Wanneer passagier A op de luchthaven arriveert, wordt hem gezegd dat zijn vlucht is geannuleerd. Hem wordt een plaats aangeboden op een andere vlucht naar New York, die een dag later om 8.30 uur vertrekt. Passagier B wordt bij aankomst op de luchthaven gezegd dat zijn vlucht is vertraagd. Zijn vlucht vertrekt uiteindelijk tegelijkertijd met de nieuwe vlucht van passagier A, namelijk een dag na de geplande vertrektijd. Passagier A en passagier B arriveren tegelijkertijd in New York. De situatie van de twee passagiers is in feite identiek, maar krachtens de verordening heeft alleen passagier A recht op automatische compensatie.

Het onderscheid tussen annulering en vertraging dat de verordening nu maakt, lijkt dus in strijd met het doel ervan.

Dat wordt nog duidelijker als wordt bedacht dat de verordening het (perverse) resultaat kan hebben dat passagiers die groter ongemak hebben ondervonden, geen recht hebben op automatische compensatie, en zij die een kleiner ongemak hebben ondervonden wel. Laten we veronderstellen dat dezelfde passagiers A en B (duidelijk ‘frequent flyers’) beiden een vlucht van Brussel naar New York hebben geboekt bij verschillende luchtvaartmaatschappijen, die beide om 10.30 uur vertrekken. Wanneer passagier A op de luchthaven arriveert, ontdekt hij dat zijn vlucht is geannuleerd. De luchtvaartmaatschappij biedt hem echter meteen een alternatieve vlucht aan met een andere luchtvaartmaatschappij die om 11.00 uur vertrekt. Wanneer passagier B op de luchthaven aankomt, wordt hij ervan op de hoogte gesteld dat zijn vlucht vertraagd is. Zijn vlucht vertrekt uiteindelijk om 22.30 uur, ofwel 12 uur na de geplande vertrektijd. Het spreekt voor zich dat het ongemak voor passagier B groter was.

Passagier A (die nauwelijks tegenslag heeft ondervonden) kan krachtens de artikelen 5, lid 1, sub c, en 7 van de verordening compensatie vorderen. Passagier B heeft, terwijl de uren voorbijtikken, enkel recht op maaltijden en verfrissingen25., twee gratis telefoongesprekken (of telex-, fax- of e-mailberichten)26., en dan (na vijf uur) het recht te kiezen voor terugbetaling van het ticket als wachten geen zin meer heeft.27. Het recht op verzorging is ongetwijfeld waardevol, maar het is beslist niet gelijk te stellen met de compensatie die passagier A ontvangt.

In de toelichting bij het voorstel voor de verordening becommentarieert de Commissie het onderscheid tussen annulering en vertraging tegen de achtergrond van de doelstelling van vergroting van de bescherming van consumenten als volgt: ‘Hoewel de passagiers dezelfde ongemakken en frustratie ondervinden van vertragingen als van instapweigering of annulering, is de situatie hier in zoverre verschillend dat een luchtvaartmaatschappij verantwoordelijk is voor instapweigering of annuleringen (behalve in gevallen waarin de maatschappij niet verantwoordelijk kan worden gehouden), maar niet altijd voor vertragingen.’28.

Deze verklaring blijkt bij toetsing niet houdbaar.

De Commissie erkent expliciet dat het ongemak dat passagiers ondervinden vergelijkbaar is, of hun vlucht nu langdurig vertraagd is of geannuleerd. Als dat klopt (en daar lijkt het wel op), ligt het in de lijn der verwachting dat de twee categorieën passagiers op dezelfde manier worden behandeld, omdat beide evenveel bescherming nodig hebben en verdienen (maar dat is niet het geval). De Commissie zegt vervolgens dat het verschil tussen annulering en vertraging (en, ten minste impliciet, de rechtvaardiging voor het verschil in behandeling) is dat de luchtvaartmaatschappij altijd verantwoordelijk is voor annuleringen (behalve wanneer ze dat niet is) en niet altijd verantwoordelijk is voor vertragingen (behalve, vermoedelijk, wanneer ze dat wel is). Dat is een onderscheid zonder verschil.

De achterliggende reden (opnieuw, tegen de achtergrond van een vergroting van de consumentenbescherming) moet zijn geweest dat de luchtvaartmaatschappij, als zij niet verantwoordelijk is voor het ongemak (of dat nu veroorzaakt is door annulering of langdurige vertraging), geen compensatie zou hoeven betalen, en dat ze, als ze wel verantwoordelijk is, wel moet betalen. Anders gezegd, het criterium voor compensatie is niet causaliteit, maar schuld (in de ruime zin) van de luchtvaartmaatschappij.

Als dat juist is, is daarmee nog niet verklaard waarom passagiers die ongemak ondervinden van een annulering en passagiers die ongemak ondervinden van een langdurige vertraging anders worden behandeld. Zowel langdurige vertraging als annulering kan de verantwoordelijkheid van de luchtvaartmaatschappij zijn (of niet). Het verschil in behandeling uit hoofde van de verordening hangt echter niet af van de vraag of de luchtvaartmaatschappij verwijtbaar heeft gehandeld; het hangt er enkel van af of het gebeurde wordt geclassificeerd als een vertraging of als een annulering. In de totstandkomingsgeschiedenis van de verordening kan geen andere, objectieve verklaring voor de verschillende behandeling worden gevonden.

De verschillende behandeling lijkt dus niet te stroken met het beginsel van gelijke behandeling.

Dat wordt bevestigd door het feit dat het Hof in het arrest IATA en ELFAA duidelijk en ondubbelzinnig heeft uitgemaakt dat consumentenbescherming het primaire doel van de verordening is. Vanuit het gezichtspunt van de passagiers worden personen die zich in een vergelijkbare situatie bevinden, verschillend behandeld, ten voordele van de ene categorie (passagiers wier vlucht is geannuleerd) en ten nadele van de andere (passagiers wier vlucht langdurig vertraagd is).

Op het eerste gezicht lijkt het er ook op dat het primaire doel van de verordening (vergroting van de consumentenbescherming) kan worden verwezenlijkt met maatregelen die het gelijkheidsbeginsel wel degelijk in acht nemen. Het is natuurlijk aan de gemeenschapswetgever om dergelijke maatregelen te onderzoeken en vast te stellen.29.

Afgezien van een korte vermelding door de Poolse regering zijn in de onderhavige zaak geen argumenten aangedragen over de potentiële impact van het beginsel van gelijke behandeling op de voorgelegde vragen. De mogelijkheid dat een onderzoek naar het onderscheid tussen vertraging en annulering zou kunnen leiden tot de conclusie dat de verordening deze begrippen gebruikt op een manier die dit fundamentele beginsel van EG-recht schendt, is derhalve in generlei opzicht toereikend behandeld. Ik ben me ervan bewust dat er misschien tegenargumenten zijn die ik over het hoofd heb gezien. Zowel de instellingen als de lidstaten moeten de gelegenheid hebben om mijn analyse te becommentariëren en te argumenteren dat het onderscheid objectief gerechtvaardigd is.

Ik geef het Hof daarom in overweging de mondelinge behandeling te heropenen en de lidstaten, de Commissie, het Europees Parlement en de Raad uit te nodigen opmerkingen te maken.

Mocht het Hof dit voorstel afwijzen, dan merk ik het volgende op over de mogelijkheid de verordening in overeenstemming met het gelijkheidsbeginsel uit te leggen.30.

Factoren die voor het Hof, in de nationale rechtspraak en in de doctrine31. zijn aangevoerd als aanwijzingen dat een vlucht mogelijk is geannuleerd zijn: verandering van luchtvaartmaatschappij, verandering van vliegtuig, verandering van vluchtnummer, verandering van luchthaven van vertrek of bestemming, teruggave van bagage aan de passagiers, nieuwe check-in voor passagiers, nieuwe zitplaatsen, overboeking van alle passagiers op een of meer andere vliegtuigen, uitgifte van nieuwe instapkaarten en het feit dat de vlucht volgens de piloot (of ander personeel van de luchtvaartmaatschappij) of het vertrekbord is ‘geannuleerd’.

Al deze factoren kunnen logisch gesproken aanwijzigingen opleveren dat een vlucht is geannuleerd in plaats van enkel vertraagd. Hoe meer van deze factoren zich tegelijk voordoen, hoe waarschijnlijker het is dat de vlucht inderdaad is geannuleerd. Ik denk echter niet dat één van deze factoren op zichzelf doorslaggevend kan zijn.

Wanneer een vliegtuig bijvoorbeeld aan de grond wordt gehouden, leidt dit niet automatisch tot annulering van de vlucht waarvoor het vliegtuig bestemd was. Een vervangend vliegtuig kan de vlucht nog altijd uitvoeren.32. Of de passagiers met een enkel vervangend vliegtuig worden vervoerd of met meerdere lijkt mij geen factor van belang.33.

De meeste andere aangevoerde factoren kunnen op dezelfde manier worden geanalyseerd. Ze zijn gangbaar in het luchtvervoer en komen ook voor bij vluchten die voor het overige normaal verlopen (zelfs bij niet-vertraagde vluchten).

De Commissie, ter terechtzitting gesteund door de raadslieden van Böck en Lepuschitz, Condor en de Griekse regering, stelt in haar schriftelijke opmerkingen dat een gewijzigd vluchtnummer34. een sterke aanwijzing is dat een vlucht is geannuleerd.35. Daar ben ik het mee eens.

Een nieuw vluchtnummer is echter geen onfeilbaar criterium om vertraagde van geannuleerde vluchten te onderscheiden. Het vluchtnummer kan ook worden veranderd om zuiver technische redenen waarop de luchtvaartmaatschappij geen invloed heeft, terwijl geen van de andere parameters van de vlucht verandert.36. Onder dergelijke omstandigheden kan een ander vluchtnummer geen afdoende bewijs zijn voor een annulering. Omgekeerd wijst handhaving van hetzelfde vluchtnummer er niet noodzakelijkerwijs op dat de vlucht niet is geannuleerd.

Datzelfde geldt voor verklaringen van het personeel van de luchtvaartmaatschappij of de luchthaven dat de vlucht is geannuleerd. Ik kan me het eindeloze geruzie voor de nationale rechter al voorstellen over de vraag of het gekwelde personeelslid dat een passagier in het gedrang voor een bestormde balie heeft gezegd dat de vlucht was geannuleerd, bevoegd was een dergelijke uitspraak te doen (en of het personeelslid en de passagier een gemeenschappelijke taal hadden die zij beiden voldoende beheersten om misverstanden te voorkomen). Een aankondiging van de piloot of officiële vermelding op het vertrekbord is gezaghebbender, maar niet per se beslissend.

Aangezien geen van de genoemde factoren op zichzelf doorslaggevend is, moeten nationale rechters deze factoren, als er zich meerdere voordoen, in elk afzonderlijk geval wegen. Dat kan leiden tot aanzienlijke problemen met de rechtszekerheid.37.

Het is ook duidelijk dat luchtvaartmaatschappijen zelf een aanzienlijke invloed hebben op een aantal van de factoren die kunnen worden gebruikt om vertraging van annulering te onderscheiden. Het is in hun economische belang stappen te nemen om ervoor te zorgen dat een incident wordt geclassificeerd als vertraging in plaats van als annulering, hoe lang de vertraging ook was, en (waar mogelijk) stellingen van passagiers dat de vlucht in werkelijkheid was geannuleerd, te betwisten.38.

In tegenstelling tot de hierboven genoemde factoren kan het verstrijken van de tijd niet gemanipuleerd worden.39. Kan een ‘onredelijk lange’ vertraging een de facto-annulering worden en zo het recht op compensatie van artikel 5, lid 1, sub c, van de verordening doen ontstaan?

De Sturgeons, Böck en Lepuschitz, de Oostenrijkse, de Franse, de Griekse, de Italiaanse, de Poolse en de Zweedse regering en de Commissie zijn van oordeel dat een vertraging na verloop van een bepaalde tijd als annulering mag worden geclassificeerd. De regering van het Verenigd Koninkrijk meent echter dat tijdsverloop als criterium voor het onderscheid tussen deze twee verschijnselen enkel bij gemeenschapswetgeving kan worden ingevoerd. Condor betoogt dat artikel 19 van het Verdrag van Montreal passagiers recht op schadevergoeding verleent als hun vlucht vertraagd is. De bescherming van passagiers vergt dus niet dat een langdurige vertraging als annulering in de zin van artikel 5 van de verordening wordt uitgelegd.

Over dit laatste argument kan ik kort zijn. Het Verdrag van Montreal is inderdaad van toepassing in de Gemeenschap. Het biedt compensatie op basis van het herstelbeginsel. Deze compensatie kan in individuele gevallen voordeliger zijn voor een passagier dan de automatische forfaitaire compensatie, zonder bewijs van werkelijke schade, waarin artikel 7, lid 1, van de verordening bij annulering van een vlucht voorziet. De regeling van de verordening wijkt af van het stelsel van artikel 19 van het Verdrag van Montreal en vult dat aan.40. Passagiers wier vlucht is geannuleerd krijgen compensatie krachtens artikel 7, lid 1, van de verordening ‘zonder dat deze passagiers de moeite hoeven nemen, een schadevergoedingsvordering in te stellen bij de rechter’.41. Als langdurige vertragingen en annuleringen passagiers soortgelijk ongemak bezorgen, zou de ratio van bescherming van passagiers ertoe moeten leiden dat beide groepen op gelijke wijze profiteren van een eenvoudig stelsel van automatische forfaitaire compensatie. Daarmee is Condors betoog afdoende weerlegd.

Wat te denken van het centrale argument dat een vertraging na een bepaalde tijd de facto een annulering wordt?

Vanzelfsprekend is tijd een factor bij de vaststelling of een vlucht is geannuleerd. Als meerdere van de hierboven genoemde factoren aanwezig zijn en/of de vlucht onredelijk lang vertraagd is, is dat een sterke aanwijzing dat de vlucht in feite is geannuleerd.

Bovendien komt, wanneer een passagier een vlucht boekt, een stilzwijgende overeenkomst met de luchtvaartmaatschappij tot stand voor vervoer op een bepaald tijdstip tussen twee plaatsen, zoals de Commissie ter terechtzitting aanvoerde. Als de vertrektijd van de vlucht onredelijk is vertraagd, kan bezwaarlijk worden volgehouden dat de vlucht nog steeds ‘de geplande vlucht’42. is. Als bijvoorbeeld een geregelde vlucht dagelijks op dezelfde tijd wordt uitgevoerd, is het feit dat de vlucht na vertrek van de vlucht van de volgende dag nog steeds niet is vertrokken onder normale omstandigheden een sterke aanwijzing dat de eerste vlucht is geannuleerd.43.

Bij gebrek aan een definitie moet de term vertraging worden uitgelegd in het licht van de bepalingen van de verordening als geheel en in dat van haar doelstellingen.44. Het verstrijken van de tijd behandelen als een belangrijke factor bij het identificeren van een annulering zou natuurlijk de doelstelling van de verordening, een betere passagiersbescherming, versterken. Er zijn echter twee problemen bij deze aanpak. In de eerste plaats, wat wordt er bedoeld met ‘onredelijke vertraging’? In de tweede plaats, mag de verordening aldus worden uitgelegd dat een onredelijke vertraging als een de facto-annulering wordt geclassificeerd?

Terecht wijst de Commissie erop dat de verordening geen steun biedt voor de aanwijzing van een bepaald tijdstip waarna een vertraging als annulering kan gelden. De verordening maakt duidelijk dat een vertraging langer dan vijf uur kan duren (artikel 6, lid 1, sub [c-]iii) en ten minste tot de volgende dag kan oplopen en misschien langer (artikel 6, lid 1, sub [c-]ii in samenhang met artikel 9, lid 1, sub b, eerste streepje).

De Franse regering merkt op dat de verordening een aantal elementen bevat die als richtsnoer kunnen dienen. Krachtens artikel 6, lid 1, van de verordening varieert de periode waarna de luchtvaartmaatschappij verplicht is bepaalde vormen van bijstand aan te bieden al naargelang de afstand van de vlucht: twee uur of meer voor alle vluchten van 1 500 km of minder45., drie uur of meer voor alle vluchten binnen de Gemeenschap van meer dan 1 500 km en voor alle andere vluchten tussen 1 500 en 3 500 km46., en vier uur of meer voor alle andere vluchten47.. Zodoende heeft de gemeenschapswetgever het recht op verzorging afhankelijk gemaakt van de afstand van de vlucht — passagiers die verder reizen, moeten langer wachten voordat zij recht hebben op verzorging.48.

Bij de beoordeling, wanneer een vertraging ‘onredelijk’ wordt en dus als annulering kan worden geclassificeerd, kan rekening worden gehouden met de perioden die in deze bepalingen worden aangegeven. Voor het label ‘onredelijk’ moet een vertraging noodzakelijkerwijs aanmerkelijk langer zijn dan deze referentienormen. De vraag wordt dan: hoeveel langer?

Volgens mij is het onmogelijk met een aanvaardbare mate van nauwkeurigheid te zeggen hoeveel tijd precies moet zijn verstreken voordat een vertraging ‘onredelijk’ wordt.

Het zou daarom in individuele gevallen aan de nationale rechter zijn om de feiten te wegen en tot een oordeel te komen — meer op basis van een mengeling van nationale juridische traditie, gezond verstand en instinct dan op een nauwkeurig voorschrift van gemeenschapsrecht — over de vraag of de vertraging in dat geval ‘onredelijk’ was en daarom moet worden gezien als een de facto-annulering. De rechtspraak van de nationale rechters over de vraag of tijd moet worden meegewogen bij de beslissing of er sprake was van een annulering en zo ja in hoeverre, loopt tot dusver sterk uiteen.49. Afgezien van de bevestiging dat tijd een belangrijke factor kan vormen bij de identificatie van een annulering en dat de geplande afstand van een vlucht in aanmerking moet worden genomen bij de beoordeling of een vertraging onredelijk is, kan het Hof weinig specifieke, zinvolle richtsnoeren bieden aan de nationale rechters.

De uiteenlopende resultaten die daarvan het gevolg zijn, druisen waarschijnlijk in tegen het rechtszekerheidsbeginsel.

Volgens vaste rechtspraak verlangt het rechtszekerheidsbeginsel — een van de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht — onder meer dat de gevolgen van rechtsregels duidelijk, nauwkeurig en voorzienbaar zijn, in het bijzonder wanneer die regels nadelig kunnen werken voor particulieren en ondernemingen.50. Het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel maken deel uit van de communautaire rechtsorde en moeten uit dien hoofde door de instellingen van de Gemeenschap worden geëerbiedigd.51. Het is natuurlijk van belang dat zowel passagiers als luchtvaartmaatschappijen hun rechten en verplichtingen kennen. Als het aan nationale rechters in de lidstaten wordt overgelaten te beslissen wanneer een vertraging ‘onredelijk’ is, zal de uitspraak voor beide partijen weinig duidelijk, nauwkeurig en voorzienbaar zijn.

Als het mogelijk was een precies tijdstip te identificeren waarop een vertraging onredelijk wordt, of een reeks criteria op te stellen die als doeltreffend richtsnoer voor de nationale rechter kunnen dienen, dan zou het antwoord op deze vraag neerkomen op de keuze tussen een zeer teleologische benadering van consumentenbescherming en de kale, letterlijke bewoordingen van de verordening.

In dit geval lijkt mij de keuze eenvoudiger.

Een numerieke grens voor de toekenning van een recht schept twee groepen — de bofkonten en de pechvogels — en bij het trekken van die grens moet de wetgever behoedzaam te werk gaan om het beginsel van gelijke behandeling niet te schenden. De wetgever heeft het recht een grens te trekken en die te verdedigen als objectief gerechtvaardigd wanneer zijn keuze ter discussie wordt gesteld als een schending van dat beginsel. De selectie van het magische cijfer is een voorrecht van de wetgever. In zoverre dat elk cijfer tot op zekere hoogte arbitrair is, wordt die willekeur gedekt door het voorrecht (de discretionaire marge) van de wetgever.

De gemeenschapswetgever kan dus een bepaald tijdsbestek selecteren (onverschillig of het 23½ uur, 24 uur, 25 uur of 48 uur is) bij het verstrijken waarvan recht op compensatie ontstaat. Het Hof kan dat niet. Voor elk cijfer dat het kiest, zou het iets in de verordening lezen dat er gewoonweg niet in staat en zich het voorrecht van de wetgever aanmatigen.

Fundamenteler nog, welke grenswaarde ook geselecteerd zou worden, volgens het stelsel van de geldende verordening zouden alle passagiers van geannuleerde vluchten automatisch recht hebben op compensatie, maar passagiers van vertraagde vluchten alleen als de vertraging onredelijk is (hoe het Hof dat begrip ook omschrijft). Sommige passagiers in objectief gezien vergelijkbare situaties zouden nog steeds verschillend behandeld worden. Sommige passagiers die enkel klein ongemak ondervinden, zouden nog steeds automatisch compensatie krijgen, terwijl anderen, met veel groter ongemak, niet gecompenseerd zouden worden.52.

Ik heb de indruk dat we door Scylla (evidente discriminatie van passagiers van onredelijk vertraagde vluchten vergeleken met passagiers die automatisch compensatie krijgen voor hun geannuleerde vlucht) te vermijden onmiddellijk op de klip van Charybdis (rechtsonzekerheid) lopen. Bovendien worden de onderliggende moeilijkheden die ik hiervóór in verband met het beginsel van gelijke behandeling heb besproken, helaas niet opgelost door een teleologische benadering van ‘onredelijke vertraging’. Ze lijken mij inherent aan het stelsel van de verordening zoals het momenteel is.

Omdat ik meen dat het onderliggende probleem niet door uitlegging, hoe constructief ook, kan worden opgelost, geef ik het Hof in overweging de mondelinge behandeling overeenkomstig artikel 61 van het Reglement voor de procesvoering te heropenen en de lidstaten, de Commissie, het Europees Parlement en de Raad uit te nodigen opmerkingen in te dienen over de vraag of de artikelen 5 en 7 van de verordening en artikel 6 van de verordening, in het bijzonder het onderscheid dat daarin wordt gemaakt tussen annulering en vertraging, ongeldig zijn in het licht van het beginsel van gelijke behandeling.