Ktg. Groningen, 14-07-2005, nr. 262280/2005-81

[eiser 1], wonende te [woonplaats],

[eiser 2], wonende te [woonplaats],

eisers, hierna ook respectievelijk te noemen: [eiser 1] en [eiser 2],

gemachtigde mr. J.D.A. Domela Nieuwenhuis, advocaat te Amsterdam (Postbus 94533, 1090 GM),

tegen

de besloten vennootschap Plassania Beheer B.V.,

gevestigd te Groningen aan de Grote Markt 38,

gedaagden, hierna ook respectievelijk te noemen: HCG en Plassania,

gemachtigde voor HCG mr. G.B. de Jong, advocaat te Roden (Postbus 330, 9300 AH),

gemachtigde voor Plassania mr. A.J.F. de Jager, advocaat te Amsterdam (Postbus 75731, 1070 AS).

PROCESGANG

Op de in de inleidende dagvaarding genoemde gronden hebben eisers gevorderd om gedaagden hoofdelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad bij wijze van voorziening te veroordelen tot:

primair

De feiten

[eiser 1], die is geboren op 27 oktober 1948 en thans derhalve 56 jaar oud is, is in 1985 in dienst getreden bij Het Pakhuis BV. [eiser 2], geboren op 23 september 1954 en thans derhalve 50 jaar oud, is in 1990 bij Het Pakhuis BV in dienst getreden. Beiden hebben vanaf hun indiensttreding tot 8 april 2005 werkzaamheden verricht in De Brasserie, een horecazaak in Groningen, die ten tijde van de indiensttreding van eisers in eigendom was van en werd geëxploiteerd door Het Pakhuis BV.

Het Pakhuis BV heeft De Brasserie met ingang van 1 maart 1998 verkocht aan Plassania. Alle aandelen in het vermogen van Plassania worden gehouden door de heer [naam 1].

Plassania heeft de exploitatie van De Brasserie overgelaten aan diverse pachters, bij wie eisers steeds van rechtswege in dienst zijn getreden. Voor zover voor de beoordeling van belang waren deze pachters achtereenvolgens:

In genoemde periode pachtte Verenigde Horecabedrijven Amsterdam BV (hierna te noemen: VHA) naast De Brasserie nog zeven andere horecabedrijven in Groningen. Met ingang van 1 augustus 2003 zijn alle pachtovereenkomsten tussen Plassania en VHA in onderling overleg beëindigd en werd Vrieko BV de nieuwe pachter van De Brasserie.

De rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 9 september 2003 het faillissement van VHA uitgesproken; daarbij werd mr. J.J. van der Molen, advocaat te Groningen, tot curator benoemd. Omdat de onder 1.4 genoemde bedrijfsoverdracht in de ogen van de curator paulianeus was, heeft hij buitengerechtelijk de nietigheid van deze rechtshandeling ingeroepen. Op dezelfde dag (7 oktober 2003) heeft de curator aan [eiser 1] en [eiser 2] en de overige medewerkers van (onder andere) De Brasserie ontslag aangezegd.

Plassania heeft op 9 oktober 2003, na onderhandeling met de curator, bij wege van goodwillvergoeding alsnog een bedrag van ? 267.500,00 betaald.

Eisers hebben een contract ondertekend dat zij op 9 oktober 2003 in dienst zijn getreden bij Zeemossel BV voor de periode van 9 oktober 2003 tot 8 april 2004. De contracten zijn vervolgens verlengd tot 8 april 2005.

HCG, die in januari 2005 van Zeemossel BV de exploitatie van De Brasserie overnam, heeft eisers doen weten dat hun arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigde op 8 april 2005 en niet zou worden verlengd.

[eiser 1] verdiende laatstelijk ? 1.246,70 bruto per maand bij een arbeidsduur van 30 uur per week, [eiser 2] ? 1.371,37 bruto per maand bij een arbeidsduur van 33 uur per week.

[eiser 2] werkt sinds 1 mei 2005 24 uur per week in een andere horecagelegenheid in Groningen.

De standpunten van partijen

Eisers leggen kort weergegeven het volgende aan hun vorderingen ten grondslag.

De aard van de vordering brengt met zich mee dat deze spoedeisend is. Door de garantstelling door de FNV Horecabond lopen gedaagden geen restitutierisico. De opzegging door de curator op 7 oktober 2003 heeft geen effect gesorteerd. De paulianeuze bedrijfsoverdracht van VHA op Vrieko BV is immers gerepareerd doordat alsnog een overnamesom is betaald. Verder is HCG opvolgend werkgever in de zin van art. 7:668a lid 2 BW. Dat artikel is namelijk ook van toepassing in geval van faillissement. De Brasserie en de aard van de werkzaamheden van eisers zijn sedert hun indiensttreding niet veranderd. Het faillissement van VHA heeft slechts tot een onderbreking van de werkzaamheden van 2 dagen geleid. De opzegging door de curator heeft niet geleid tot beëindiging van het dienstverband omdat het dienstverband 2 dagen later is voortgezet door Zeemossel BV. Ook leiden de bijzondere omstandigheden van het geval ertoe dat van beëindiging van rechtswege geen sprake kan zijn. Plassania geeft namelijk feitelijk leiding aan de door haar verpachte ondernemingen; dat Plassania feitelijk leiding geeft aan De Brasserie blijkt volgens eisers uit het feit dat Plassania invloed heeft gehad op het schilderen van de zaak, de bedrijfskleding van het personeel, de aanschaf van nieuwe stoelen en de menukaart. Plassania voert tevens de regie over de gang van zaken rondom de faillissementen van haar pachters. Dit laatste is te kwalificeren als een onrechtmatige daad. Deze handelswijze staat bekend als de zogenaamde [naam 1]-constructie. Plassania is derhalve sinds 1998 feitelijk hun werkgever. Daaruit volgt dat er sprake is van een aaneengesloten dienstverband. Mocht er wel sprake zijn van beëindiging van het dienstverband van rechtswege, dan is er sprake van leeftijdsdiscriminatie, hetgeen ingevolge de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid niet is toegestaan. Hun leeftijd is namelijk de reden dat HCG het dienstverband niet heeft verlengd. Het niet voortzetten van een dienstverband is door de Commissie gelijke behandeling gelijkgesteld met het niet aangaan van een dienstverband. In de korte periode dat HCG hun werkgever was is de leiding amper in De Brasserie geweest. HCG heeft daarom geen beeld kunnen krijgen van hun functioneren.

Het verweer van HCG komt op het volgende neer.

Omdat eisers geen bezwaar hebben gemaakt tegen de ontslagaanzegging door de curator en ter zake evenmin een vordering hebben ingesteld is er geen sprake van een spoedeisend belang. Daar komt nog bij dat [eiser 2] reeds een andere baan heeft gevonden. De vraag of de ontslagaanzegging door de curator effect heeft gesorteerd en of art. 7:668a BW lid 2 ook geldt in het geval er sprake is van faillissement dient in een bodemprocedure te worden beantwoord. Wedertewerkstelling en schadevergoeding zijn geen voorlopige maatregelen en kunnen daarom niet in kort geding worden gevorderd. De vorderingen komen ook gezien het restitutierisico niet voor toewijzing in aanmerking. De opzegging door de curator was rechtsgeldig en de arbeidsovereenkomsten zijn toen dus geëindigd. In het geval er sprake is van een doorstart na een faillissement is het niet van belang hoe lang de onderbreking van de werkzaamheden duurde. Art. 7:668a lid 2 BW geldt niet in het geval er sprake is van faillissement. De arbeidsovereenkomsten van eisers zijn daarom op 8 april 2005 van rechtswege geëindigd. De reden voor het niet verlengen van de arbeidsovereenkomsten was niet dat gedaagden te oud waren, maar dat zij onvoldoende functioneerden. Het is onduidelijk wat eisers bedoelen met bijzondere omstandigheden die ertoe leiden dat van beëindiging van rechtswege geen sprake kan zijn. In ieder geval leent een kort geding zich niet voor de beoordeling daarvan. Omdat de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid pas op 1 mei 2004 in werking is getreden, vraagt HCG zich af of die wet hier wel van toepassing is.

Het verweer van Plassania komt neer op het volgende.

De vorderingen lenen zich niet voor behandeling in kort geding. Mocht dat wel het geval zijn, dan dienen de vorderingen te worden afgewezen. Net als HCG is zij van mening dat de opzegging door de curator wel effect heeft gesorteerd en dat de arbeidsovereenkomsten op 8 april 2005 van rechtswege zijn geëindigd. Er zijn geen rechterlijke uitspraken die de door eisers genoemde "methode [naam 1]" onderstrepen. Zij heeft nimmer feitelijk leiding gegeven aan de door haar verpachte ondernemingen en zij heeft ook geen inspraak in het aanname- en ontslagbeleid. Ook heeft er nimmer een gezagsverhouding bestaan tussen haar en de medewerkers die werken bij de ondernemingen die door haar worden verpacht. Wel is zij eigenaar van de inventarissen van die ondernemingen en daarover heeft zij dan ook wel zeggenschap, wat leidde tot bemoeienis met het schilderen van de zaak en de aanschaf van nieuwe stoelen. Plassania ontkent dat zij wat betreft De Brasserie invloed heeft gehad op de bedrijfskleding en de menukaarten.

Beoordeling van de vorderingen jegens HCG

De aard van de vordering brengt met zich mee dat eisers een spoedeisend belang hebben.

Dat zij in 2003 geen bezwaar hebben gemaakt tegen de ontslagaanzegging door de curator en in 2004 zonder protest arbeidsovereenkomsten met Zeemossel BV hebben ondertekend, doet aan dit oordeel niet af; eisers zijn immers eerst in 2005 geconfronteerd met de consequenties die hun werkgeefster wenst te verbinden aan de gebeurtenissen in voorgaande jaren.

De omstandigheid dat [eiser 2] inmiddels ander werk heeft gevonden doet aan dat oordeel evenmin af. De arbeidsduur van [eiser 2] bij zijn nieuwe werkgever is immers korter dan die bij HCG was en bovendien is niet gesteld of gebleken dat [eiser 2] met die nieuwe werkgever een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft gesloten.

Van eisers kan niet worden gevergd dat zij de uitkomst van een eventuele bodemprocedure afwachten.

De advocaat van eisers heeft ter zitting naar voren gebracht dat de FNV Horecabond zich wat betreft het 'restitutierisico' garant stelt; de ter zitting eisers vergezellende vertegenwoordiger van genoemde bond heeft dit niet weersproken. Gelet op dit een en ander kan er niet een zodanig restitutierisico aanwezig worden geacht dat dit thans aan toewijzing van de vordering in de weg zou staan.

De primaire grondslag van de vordering jegens HCG is dat de arbeidsovereenkomst met eisers op

8 april 2005 niet van rechtswege eindigde omdat er op genoemde datum geen sprake was van een (aflopende) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, maar van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die slechts door opzegging of ontbinding (welke niet plaatsvonden) kon eindigen.

De stelling dat er op 8 april 2005 sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is nader primair aldus onderbouwd dat de door de curator gedane ontslagaanzegging op 7 oktober 2003 geen effect heeft gesorteerd omdat de aanvankelijke vernietiging van de bedrijfsoverdracht van VHA op Vrieko BV is geheeld door de latere betaling van een goodwill-overnamesom door Plassania.

De kantonrechter verwerpt deze gedachtegang van eisers. Daargelaten dat een vernietiging niet van rechtswege ongedaan wordt gemaakt door een omstandigheid als hier aangevoerd (betaling van een geldsom), geldt in ieder geval dat op het moment dat de curator aan eisers ontslag aanzegde (7 oktober 2003) zij in dienst van het failliete VHA waren, zodat de curator tot het verlenen van ontslag bevoegd was. Vervolgens hebben eisers niet binnen de in de Faillissementswet genoemde termijn van 5 dagen bezwaar gemaakt tegen de ontslagaanzegging. In het kader van dit kort geding moet er dan ook van worden uitgegaan dat het ontslag wel degelijk dient te worden aangemerkt als een rechtsgeldig ontslag als bedoeld in art. 40 Faillissementswet.

Nog gedurende de opzegtermijn zijn eisers daarop in dienst getreden van Zeemossel BV; immers reeds op 9 oktober 2003 heeft die pachter De Brasserie geopend en zijn eisers in de onderneming weer aan het werk gegaan.

Op dit laatste baseren eisers zich in hun subsidiaire onderbouwing van hun standpunt dat er op 8 april 2005 sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Eisers stellen dat door toedoen van het tweede lid van art. 7:668a BW er op 9 oktober 2003 met Zeemossel BV een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen, welke arbeidsovereenkomst doordat HCG de onderneming heeft overgenomen, per 23 januari 2005 is overgegaan op deze vennootschap.

Gedaagden weerspreken dat art. 7:668a lid 2 BW een effect kan hebben als door eisers gesuggereerd. Gedaagden wijzen op de in art. 7:666 BW neergelegde regel dat de werknemers bescherming biedende bepalingen inzake de overgang van een onderneming (art. 7:662 BW e.v.) niet gelden in geval van faillissement; dit artikel 7:666 BW zou niet omzeild kunnen worden door de voor een heel andere situatie geschreven bepaling art. 7:668a lid 2 BW.

De kantonrechter volgt gedaagden in hun uitleg van de wet niet.

Anders dan in geval van de bepalingen inzake de overgang van onderneming (art. 7:662 BW e.v.), vermeldt de wet in geval van art. 7:668a lid 2 BW niet dat toepasselijkheid in geval van faillissement niet aan de orde is. Er is ook goede grond om in geval van een doorstart na faillissement art. 7:668a lid 2 BW wél toepasselijk te achten: weliswaar geldt dat de doorstartende ondernemer onder toezicht van curator en rechter-commissaris 'vrijelijk' een keuze kan maken uit het personeelsbestand (art. 7:662 BW e.v. geldt immers niet), maar áls hij een werknemer in dienst neemt behoort die werknemer zich te kunnen beroepen op het gehele 'oude' pakket van arbeidsvoorwaarden. Wat betreft dit laatste geldt voor werknemers als eisers met name dat zij niet 'beroofd' kunnen worden van hun arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd; zij hoeven niet te accepteren dat zij ineens een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd blijken te hebben, die nadien door niet-verlenging eindigt.

Nu in het onderhavige geval aan de vereisten van het tweede lid van art. 7:668a BW is voldaan (opvolgende arbeidsovereenkomsten met verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn, geen interval van langer dan drie maanden) en de in art. 7:668a BW gestelde termijn van 36 maanden op 9 oktober 2003 (ruimschoots) was volgemaakt, had Zeemossel BV te gelden als opvolgend werkgever in de zin van bedoelde bepaling. Omdat nadien de onderneming in de zin van art. 7:662 BW van Zeemossel BV is overgegaan op HCG, is (ook) tussen deze gedaagde en eisers een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van kracht, welke nog bestond in april 2005. Van beëindiging van rechtswege van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd was op 8 april 2005 derhalve geen sprake.

De omstandigheid dat eisers tot twee maal toe een door Zeemossel BV gepresenteerd contract met betrekking tot een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd hebben getekend, is in het licht van

art. 7:668a BW niet van belang.

Op grond van het voorgaande liggen de primaire vorderingen (wedertewerkstelling, betaling van salaris en vergoeding van buitengerechtelijke kosten) jegens HCG voor toewijzing gereed, met dien verstande dat de gevorderde dwangsom wordt gemaximeerd als hierna aangegeven en dat de kantonrechter aanleiding ziet om de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot 10%. Uit de processtukken blijkt dat door de gemachtigde van eisers buitengerechtelijke werkzaamheden van een dusdanige omvang zijn verricht dat toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten gerechtvaardigd is. HCG zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, behoeft niet meer te worden ingegaan op de door eisers gestelde 'leeftijdsdiscriminatie'. Hetgeen eisers (en als reactie daarop gedaagden) hieromtrent hebben aangevoerd geldt namelijk slechts voor het geval de arbeidsovereenkomsten tussen HCG en eisers op

8 april 2005 zouden zijn geëindigd. Zoals hiervoor is vastgesteld is dat echter niet het geval.

Beoordeling van de vorderingen jegens Plassania

Eisers stellen zich op het standpunt dat Plassania sinds 1998 mede als hun werkgever kan gelden aangezien Plassania feitelijk leiding geeft aan de door haar verpachte ondernemingen waaronder De Brasserie en zij de regie voert over de gang van zaken rondom de faillissementen van haar pachters.

Naar het oordeel van de kantonrechter komen de vorderingen jegens Plassania niet voor toewijzing in aanmerking om een tweetal - samenhangende - redenen.

Allereerst is er de arbeidsrechtelijke vraag hoe de door eisers gestelde relatie tussen hen en Plassania zou moeten worden geduid; het lijkt er op dat eisers stellen dat Plassania een zodanige regiefunctie heeft dat zij naast HCG als werkgever moet worden aangemerkt. De aanwezigheid van een 'tweede' werkgever strookt niet met het uitgangspunt van de wet; art. 7:610 BW omschrijft de arbeidsovereenkomst immers als "de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten". Hoewel niet per definitie uitgesloten is dat meerdere personen in een concreet geval als werkgever zijn aan te merken, is voor het aannemen in rechte van een dergelijke bijzondere constellatie duidelijkheid over de feiten vereist.

Wat betreft deze feiten geldt het volgende.

Voor het standpunt van eisers dat Plassania feitelijk leiding geeft aan de door haar verpachte ondernemingen, waaronder De Brasserie, en zij de regie voert over de faillissementen van haar pachters, is onvoldoende concrete steun te vinden in de door eisers in het geding gebrachte stukken. Het is bepaald niet ondenkbaar dat de door eisers beschreven "[naam 1]-methode" leidt tot aansprakelijkheid van de regievoerder, maar daarvoor moeten meer gegevens in onderling verband en samenhang worden gebracht dan de gegevens die eisers nu hebben gepresenteerd. De juistheid van de stelling van eisers kan zonder nader feitelijk onderzoek c.q. nadere bewijsvoering niet worden vastgesteld, maar het onderhavige kort geding leent zich daarvoor niet.

Eisers zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten.

BESLISSING IN KORT GEDING

De kantonrechter:

ten aanzien van de vorderingen jegens HCG