ABRvS, 04-04-2012, nr. 201012837/1/V6

201012837/1/V6.

Datum uitspraak: 4 april 2012

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 19 november 2010 in zaak nr. 08/4226 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 15 augustus 2008 heeft de minister [appellante] een boete van € 16.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 17 september 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 19 november 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 15 augustus 2008 herroepen, de boete vastgesteld op € 15.200,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 30 december 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 17 februari 2011. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

[appellante] heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak, gelijktijdig met de zaken nr. 201012615/1/V6, 201012721/1/V6, 201012765/1/V6, 201012767/1/V6, 201012834/1/V6, 20115027/1/V6 en 20115055/1/V6, ter zitting behandeld op 13 oktober 2011, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. C.M. Saris, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Hokke, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1°, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht (hierna: de Wid), van de vreemdeling ontvangt.

Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Ingevolge artikel 23 wordt, indien een werkgever een vreemdeling arbeid doet verrichten in strijd met artikel 2, de vreemdeling vermoed gedurende ten minste zes maanden werkzaam te zijn voor die werkgever tegen een beloning en een arbeidsduur die in de betreffende bedrijfstak gebruikelijk is.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

2.2. Het op 21 juli 2008 op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport met de daarbij behorende bijlagen houdt in dat een vreemdeling van Marokkaanse en een vreemdeling van Surinaamse nationaliteit op 17 april 2007, vanuit een depot aan de Laan van Meerdervoort te Den Haag, via een in- en uitleensituatie dan wel via aanneming van werk voor [bedrijf A], thans [bedrijf B] kranten bezorgden dan wel voorbereidingen voor het bezorgen van kranten troffen, zonder dat daarvoor over de vereiste tewerkstellingsvergunningen werd beschikt. Het boeterapport houdt voorts in dat [bedrijf A] een opdracht tot het bezorgen van kranten heeft ontvangen van [appellante].

2.3. Partijen hebben kennis genomen van de ontvankelijkheidsbeslissing van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) in de zaak van [appellante] tegen Nederland van 28 juni 2011, nr. 577/11; JV 2011/403, waarin het EHRM de klachten van [appellante] tegen Nederland, die [appellante] heeft ingediend naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6 (www.raadvanstate.nl), niet-ontvankelijk heeft verklaard. In die ontvankelijkheidsbeslissing heeft het EHRM overwogen dat, samengevat weergegeven en voor zover thans van belang, het ruime werkgeversbegrip, zoals dat in vaste jurisprudentie van de Afdeling is uitgelegd, past binnen de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav, de begripsbepaling daarvan voldoende duidelijk is en het derhalve voor [appellante] voorzienbaar was dat zij als werkgever van bezorgers van haar kranten zou worden aangemerkt. Volgens het EHRM is de ruime uitleg van het werkgeverschap, waaronder het criterium of het uitbestedende bedrijf invloed op de werkzaamheden heeft kunnen uitoefenen, om die reden niet in strijd met artikel 7 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM).

Het EHRM heeft verder overwogen dat de klacht van [appellante], dat de opgelegde boete een schending van artikel 1, eerste Protocol van het EVRM oplevert, kennelijk ongegrond is.

Hetgeen [appellante] in de onderhavige procedure dienaangaande naar voren heeft gebracht, behoeft reeds hierom geen bespreking meer.

2.4. Voorts betoogt [appellante] dat de wetgever met artikel 15 van de Wav heeft beoogd een sluitend systeem te maken om illegale tewerkstelling tegen te gaan en dat, nu de uit dat artikel voortvloeiende verplichtingen niet gelden voor [appellante] en [appellante] niet voor overtreding van dat artikel is beboet, om die reden [appellante] niet is aan te merken als werkgever in de zin van de Wav.

2.4.1. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 15 van de Wav (Kamerstukken II 1999/00, 27 022, nr. 3, blz. 7) is de Wav in het kader van de doelmatigheid en doeltreffendheid van de handhaving uitgebreid met een identificatie-, verificatie- en bewaarplicht voor de feitelijk werkgever, dat wil zeggen de werkgever die de werkenden op welke wijze dan ook heeft ingeleend. In het kader van haar handhavingsonderzoeken verricht de Arbeidsinspectie zowel werkplekcontroles als administratieve controles ten einde na te gaan of de werkgever over tewerkstellingsvergunningen in het kader van de Wav moet beschikken. Bij werkplekcontroles wordt zo nodig inzage van de identiteitsbewijzen gevorderd van de werkenden, tevens om de uitkomsten van het administratieve onderzoek te verifiëren. Met artikel 15 is beoogd om een aantal in de uitvoeringspraktijk bestaande knelpunten bij dit handhavingsonderzoek weg te nemen.

2.4.2. Uit de tekst van artikel 15 van de Wav en de geschiedenis van de totstandkoming van dat artikel volgt dat met het opleggen van een identificatie-, verificatie-, en bewaarplicht aan de werkgever die de werkenden op welke wijze dan ook heeft ingeleend, is beoogd om de in het kader van de Wav door de Arbeidsinspectie uitgevoerde (werkplek)controles doelmatig en doeltreffend te doen zijn door de genoemde plichten neer te leggen bij de werkgever die het dichtst staat bij de feitelijke werkplek van de werkenden. De tekst noch de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 15 biedt grond voor het betoog van [appellante] dat door de wetgever is beoogd om met artikel 15 de kring van werkgevers in de zin van Wav te beperken tot die werkgever aan wie de in artikel 15 neergelegde plichten zijn opgelegd. De beperking van de kring van werkgevers als door [appellante] bepleit strookt voorts niet met artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav en de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling (Memorie van Antwoord, Kamerstukken II 1993-1994, 23 574, nr. 5, p. 2). Zoals de Afdeling reeds heeft overwogen in de uitspraak van 1 augustus 2003 in zaak nr. 200303153/1 (JV 2003/408), heeft de wetgever met de gekozen definitie van werkgever willen vastleggen dat voor de toepassing van de Wav werkgever is iedereen, die een ander in het kader van ambt, beroep of bedrijf arbeid laat verrichten, ongeacht of daarbij sprake is van een arbeidsovereenkomst of een gezagsverhouding.

Het betoog faalt.

2.4.3. Voor zover [appellante] heeft aangevoerd dat het gevolg van de ruime uitleg van werkgeverschap is dat de krantenbezorgers op de voet van artikel 23 een loonvordering tegen [appellante] zouden kunnen instellen, wordt overwogen dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van dat artikel (Kamerstukken, 1993-94, 23 574, nr. 3, blz. 10) volgt dat het artikel beoogt om de vreemdeling enige rechtsbescherming te geven; met behulp van dit rechtsvermoeden heeft de vreemdeling de mogelijkheid om alsnog een loonvordering in te stellen. Uitbuiting wordt hiermee achteraf ongedaan gemaakt. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav volgt evenzeer dat het aan de werkgever is om aannemelijk te maken dat de desbetreffende vreemdeling korter dan de vermoede zes maanden heeft gewerkt en dat het verschuldigde loon al is uitbetaald (Kamerstukken II, 1993-94, 23 574, nr. 3, blz. 10).

Zo de vreemdelingen al een loonvordering jegens [appellante] zouden instellen, wordt overwogen dat uit het voorgaande volgt dat zij dat slechts met vrucht kunnen doen, indien niet reeds door de depothouder aan de loonverplichting jegens hen is voldaan. Aangezien [appellante] dat niet heeft gesteld, bestaat reeds hierom geen aanleiding om een verdergaand oordeel over dit betoog te geven.

2.4.4. Het betoog van [appellante], dat de ruime uitleg van het werkgeversbegrip er ook toe leidt dat de abonnees van [appellante] als werkgever van de krantenbezorgers, en dus van de vreemdelingen, zouden moeten worden aangemerkt, wordt niet gevolgd. Behoudens het bepalen van het adres waarop het dagblad dient te worden bezorgd en de tijdelijke opschorting van die bezorging, heeft een abonnee, anders dan [appellante] stelt, als consument, geen invloed op de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan de distributie van het dagblad.

2.5. [appellante] betoogt verder dat de minister onvoldoende heeft gestaafd dat de desbetreffende vreemdelingen daadwerkelijk het dagblad zouden hebben bezorgd op de dagen waarop de verboden gedragingen zouden zijn begaan.

2.5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 13 augustus 2008 in zaak nr. 200800658/1; www.raadvanstate.nl), dienen juist omdat een boete als hier bedoeld een punitieve sanctie betreft, aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen te worden gesteld.

Het boeterapport is op ambtsbelofte door de inspecteurs opgemaakt, zodat in beginsel van de juistheid van de inhoud ervan dient te worden uitgegaan.

In het onderhavige geval hebben de inspecteurs waargenomen dat de vreemdeling 1 een stapel kranten oppakte en daarmee richting de uitgang van de krantenpost liep. De inspecteurs hebben voorts waargenomen dat het in ieder geval één [dagblad] betrof. Verder heeft de vreemdeling 1 ten overstaan van de inspecteurs verklaard het dagblad te bezorgen. Het staat aldus voldoende vast dat de vreemdeling 1 ten tijde van de controle bezig was met - het treffen van voorbereidingen voor - het bezorgen van het dagblad.

De inspecteurs hebben verder waargenomen dat de vreemdeling 2 kwam aanrijden op een bromfiets, waarop zich achterop een lege krantentas bevond. De inspecteurs hebben voorts waargenomen dat de vreemdeling 2 aanstalten maakte om een stapel kranten op te pakken. Voorts heeft de vreemdeling 2 ten overstaan van de inspecteurs verklaard dat hij één [dagblad] bezorgt. Derhalve staat ook ten aanzien van hem vast dat hij bezorger van het dagblad is.

Het betoog faalt.

2.5.2. Onder deze omstandigheden zou het horen ter zitting van getuigen, waarom [appellante] heeft verzocht, redelijkerwijs niet hebben bijgedragen aan de beoordeling van de zaak, zodat voor de Afdeling geen aanleiding bestaat om aan dat verzoek gehoor te geven.

2.5.3. Voor zover [appellante] zich beroept op de omstandigheid dat het voor haar onmogelijk was om zelf getuigen te horen, overweegt de Afdeling dat [appellante] niet heeft gestaafd dat zij pogingen heeft ondernomen om met de door haar genoemde getuigen in contact te komen. Derhalve heeft [appellante] niet aannemelijk gemaakt dat het voor haar onmogelijk was om de getuigen te horen. Het betoog faalt.

2.6. [appellante] betoogt dat zij niet kan worden beboet voor de vermeende overtreding, gelet op het beperktere werkgeversbegrip zoals dat is neergelegd in de Richtlijn 2009/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 18 juni 2009 tot vaststelling van minimumnormen inzake sancties en maatregelen tegen werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen (PB L 168/24) (hierna: de richtlijn). Volgens [appellante] is duidelijk dat zij niet onder de reikwijdte van dat werkgeversbegrip valt.

2.6.1. Volgens artikel 1 van de richtlijn verbiedt deze, met het oog op de bestrijding van illegale immigratie, de tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, met het oog waarop in de richtlijn gemeenschappelijke minimumnormen inzake sancties en maatregelen worden vastgesteld die in de lidstaten worden toegepast op werkgevers die dat verbod overtreden.

Ingevolge artikel 2, aanhef en onder c, van de richtlijn is tewerkstelling het verrichten van activiteiten die bestaan uit om het even welke vorm van arbeid of werk die door nationale wetgeving of overeenkomstig gevestigde praktijk is geregeld, voor of onder leiding en/of toezicht van een werkgever.

Volgens artikel 2, aanhef en onder e, van de richtlijn wordt voor de specifieke doeleinden van deze richtlijn onder werkgever verstaan een natuurlijk persoon of een rechtspersoon, uitzendondernemingen daaronder begrepen, voor of onder wiens leiding en/of toezicht de tewerkstelling plaatsvindt.

Punt 4 van de considerans van de richtlijn houdt in dat de richtlijn voorziet in minimumnormen en het staat de lidstaten bijgevolg vrij strengere sancties en maatregelen vast te stellen of te behouden en werkgevers strengere verplichtingen op te leggen.

Punt 7 van de considerans houdt in dat de definitie van tewerkstelling zijn samenstellende elementen moet omvatten, namelijk activiteiten die worden of behoren te worden bezoldigd en die voor of onder leiding en/of toezicht van een werkgever worden uitgevoerd, ongeacht de onderliggende rechtsverhouding.

Volgens punt 36 van de considerans van de richtlijn kan de Gemeenschap, overeenkomstig het in artikel 5 van het Verdrag neergelegde subsidiariteitsbeginsel, maatregelen nemen, aangezien de doelstelling van deze richtlijn, namelijk de bestrijding van illegale immigratie door maatregelen tegen tewerkstelling als aantrekkende factor, niet voldoende door de lidstaten kan worden verwezenlijkt en derhalve vanwege de omvang en de gevolgen van deze richtlijn beter door de Gemeenschap kan worden verwezenlijkt. Overeenkomstig het in hetzelfde artikel neergelegde evenredigheidsbeginsel, gaat deze richtlijn niet verder dan wat nodig is om deze doelstelling te verwezenlijken.

2.6.2. Vooropgesteld wordt dat de richtlijn slechts betrekking heeft op illegaal verblijvende onderdanen van derde landen. Indien daarvan in dit geval al sprake is, is het volgende van belang. Zo het werkgeversbegrip in de richtlijn beperkter zou zijn dan het werkgeversbegrip als bedoeld in de Wav, dan verzet het bepaalde in de richtlijn zich niet tegen het hanteren van het ruime werkgeversbegrip als bedoeld in de Wav. De richtlijn voorziet in minimumnormen en staat bijgevolg niet in de weg aan strengere regels en maatregelen en evenmin aan een ruimer werkgeversbegrip, aangezien het hanteren van het ruime werkgeversbegrip van de Wav illegale tewerkstelling als aantrekkende factor voor illegale immigratie tegengaat.

Het beroep van [appellante] op de richtlijn faalt reeds hierom.

2.7. [appellante] klaagt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid. Volgens [appellante] valt de overtreding haar niet te verwijten, omdat zij geen enkele invloed heeft op de distributie van de kranten door [bedrijf A]. Ondanks het aandringen door [appellante] bij [bedrijf A] is de illegale tewerkstelling niet voorkomen, hetgeen betekent dat de oorzaak van de illegale tewerkstelling niet door [appellante] kan worden weggenomen. Daarbij komt dat ten tijde van het opstellen van de overeenkomst met [bedrijf A] niet bekend was dat het werkgeversbegrip dusdanig ruim moet worden uitgelegd dat ook [appellante] als werkgever dient te worden aangemerkt, zodat de distributieovereenkomst geen bepalingen bevat die expliciet verwijzen naar de Wav en eventueel daaruit voortvloeiende controles. De boetes die inmiddels in verschillende zaken van [appellante] en [bedrijf A] zijn opgelegd, alsmede de jurisprudentie van de Afdeling dienaangaande, zorgen er bovendien voor dat distributeurs niet bereid zijn om overeenkomsten op te stellen waarin dergelijke bepalingen wel zijn opgenomen. Daar komt bij dat er, gelet op de bekoelde verhoudingen met [bedrijf A], geen enkele mogelijkheid bestond om het distributiecontract aan te passen, zodat de gedraging haar niet kan worden verweten, aldus [appellante].

2.7.1. Het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav is een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6; www.raadvanstate.nl). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

2.7.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.

Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

2.7.3. De rechtbank heeft onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1 (www.raadvanstate.nl) overwogen dat het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever is om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Het is de rechtbank niet gebleken dat [appellante] voldoende maatregelen heeft getroffen om de overtreding te voorkomen, noch dat zij contractueel heeft bedongen dat de bezorging van de dagbladen dient te geschieden in overeenstemming met de Wav, zodat geen grond bestaat voor het oordeel dat sprake is van een verminderde verwijtbaarheid aan de zijde van [appellante].

2.7.4. Gelet op hetgeen in 2.3. is overwogen faalt het betoog dat ten tijde van het opstellen van de distributieovereenkomst met [bedrijf A] niet voorzienbaar was dat ook [appellante] als werkgever van de krantenbezorgers zou worden aangemerkt. Derhalve bestond ook voor [appellante] de verplichting om maatregelen te treffen om overtreding van de Wav te voorkomen.

Dat [bedrijf A] naar gesteld niet bereid zou zijn geweest om een overeenkomst te sluiten waarin [bedrijf A] gehouden was om aan de voorschriften van de Wav te voldoen, ontslaat [appellante] niet van de verplichting om ervoor te zorgen dat aan het bepaalde in die wet wordt voldaan. Juist nu het, gezien de eerder opgelegde boetes, voor [appellante] duidelijk was dat in de distributieketen al eerder gebruik was gemaakt van vreemdelingen die niet gerechtigd waren om in Nederland arbeid te verrichten, had [appellante] maatregelen moeten treffen dan wel initiatieven moeten ontplooien om ervoor te zorgen dat aan de voorschriften van de Wav werd voldaan. Door de samenwerking met [bedrijf A] onder dezelfde voorwaarden voort te zetten heeft [appellante] willens en wetens het risico genomen dat de Wav zou worden overtreden bij de distributie van haar dagblad en dat zij dientengevolge zou worden beboet. Onder deze omstandigheden is de overtreding [appellante] volledig verwijtbaar.

Het betoog faalt.

2.8. [appellante] betoogt voorts dat de opgelegde boete dient te worden gematigd, omdat deze in geen enkele verhouding staat tot de feiten en omstandigheden van de zaak. Zo heeft [appellante] op geen enkele wijze de doelstellingen van de Wav doorkruist en heeft zij geen financieel voordeel behaald. Voorts wordt zij dubbel bestraft, aangezien de distributeur de boetes die hij heeft moeten betalen doorberekent in de bezorgtarieven. Tot slot dienen de eerdere boetes die haar zijn opgelegd te worden betrokken bij de evenredigheid van de boete, aldus [appellante].

2.8.1. Dat [appellante] van de overtreding geen financieel voordeel heeft genoten noopt niet tot matiging van de opgelegde boete, reeds omdat deze omstandigheid geen afbreuk doet aan de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding en de met de Wav beoogde doelstellingen. Daarbij wordt [appellante] niet gevolgd in haar betoog dat zij niet heeft gehandeld in strijd met de doelstellingen van de Wav. Zoals uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 1) blijkt, zijn de doelstellingen van de Wav, naast het tegengaan van verdringing van legaal arbeidsaanbod, onder meer het tegengaan van het faciliteren van de voortzetting van illegaal verblijf. Aangezien de vreemdelingen niet rechtmatig in Nederland verbleven, zij niet gerechtigd waren om in Nederland arbeid te verrichten en zij desondanks beiden het dagblad hebben bezorgd, heeft [appellante] in strijd met deze doelstellingen gehandeld. Dat [appellante] slechts een kleine oplage heeft en de vreemdelingen slechts één of enkele exemplaren van het dagblad bezorgden, maakt de doorkruising van deze doelstellingen niet minder ernstig.

Aangezien de gestelde verhoging van de bezorgtarieven een onzekere toekomstige gebeurtenis is en [appellante] deze op geen enkele wijze heeft gestaafd, noopt de stelling ten aanzien van de dubbele bestraffing reeds hierom niet tot het oordeel dat de opgelegde boete niet evenredig is.

De stelling dat op basis van de omstandigheden dat de eerder aan [appellante] opgelegde boetes onherroepelijk zijn geworden en de maatregelen die [bedrijf A] heeft genomen kennelijk onvoldoende zijn geweest, niet kan worden volgehouden dat sprake is van een passende sanctie wordt evenmin gevolgd. Daartoe is redengevend dat, zoals in 2.7.4. is overwogen, de overtreding [appellante] volledig valt te verwijten.

2.8.2. Voor zover [appellante] betoogt dat de boete dient te worden gematigd vanwege de maatregelen die [bedrijf A] heeft getroffen, wordt overwogen dat de Afdeling bij uitspraak van heden, in zaak nummer 2010012725/1/V6 (www.raadvanstate.nl) heeft overwogen dat [bedrijf A] ten tijde van de controle op 17 april 2007 niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen en dat dientengevolge van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid of een verminderde mate daarvan geen sprake is. Voor matiging van de boete is hierom geen plaats.

2.9. [appellante] betoogt verder dat het opleggen van de boete een schending van artikel 10 van het EVRM oplevert. Door het continu opleggen van de boetes op grond van de Wav, terwijl zij niet in staat is de oorzaak daarvan weg te nemen en zij als gevolg daarvan haar distributie en bedrijfsvoering in gevaar heeft zien komen, draagt de minister niet bij aan het creëren van een klimaat waarin een pluraliteit van meningen is verzekerd, maar doet daaraan afbreuk, aldus [appellante].

2.9.1. In artikel 10 van het EVRM is het volgende bepaald:

1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio-omroep-, en bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen.

2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.

2.9.2. Nog daargelaten dat [appellante], zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, zich onvoldoende heeft ingespannen om overtreding van de Wav te voorkomen, heeft zij niet gestaafd dat de distributie van haar dagbladen en haar bedrijfsvoering door de opgelegde boete(s) in gevaar komen. Derhalve heeft [appellante] niet aannemelijk gemaakt dat haar uitingsvrijheid daadwerkelijk door de boete wordt beperkt. Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat artikel 10 van het EVRM is geschonden.

2.10. [appellante] betoogt voorts dat artikel 14 van het EVRM is geschonden. Indien gelijke gevallen gelijk dienen te worden behandeld, dienen volgens [appellante] ongelijke ook ongelijk te worden behandeld. Het is vreemd dat de boete die aan haar is opgelegd net zo hoog is als die aan de distributeur is opgelegd, terwijl de distributeur meer valt te verwijten, aldus [appellante].

Uit hetgeen in 2.7.3. en 2.7.4. is overwogen, volgt dat iedere werkgever in een keten verantwoordelijk is voor naleving van de Wav. De stelling dat [bedrijf A] meer valt te verwijten dan [appellante], wordt, mede gelet op hetgeen in 2.8.1. is overwogen, niet gevolgd.

Het betoog faalt.

2.11. Tot slot faalt het betoog dat de rechtbank ten onrechte pas het moment van de boetekennisgeving heeft aangehouden als aanvang van de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 14 maart 2007 in zaak nr. 200604911/1; www.raadvanstate.nl), is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals de Hoge Raad (hierna: de HR) heeft overwogen en waarbij de Afdeling zich aansluit, voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (arrest van de HR van 22 april 2005, nr. 37984; AB 2006, 11).

Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 20 januari 2010 in zaak nr. 200807536/1/V6; www.raadvanstate.nl) is de enkele controle door inspecteurs van de Arbeidsinspectie in dat opzicht te onbepaald van aard om als een zodanige handeling te kunnen worden aangemerkt. Anders dan [appellante] betoogt, heeft de op 17 april 2007 door de inspecteurs verrichte controle derhalve niet tot gevolg gehad dat de redelijke termijn toen een aanvang heeft genomen. De rechtbank heeft dat terecht overwogen.

2.12. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. B. van Wagtendonk en mr. H. Troostwijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, ambtenaar van staat.

w.g. Lubberdink w.g. Woestenburg-Bertels

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 4 april 2012

501.