Rb. Arnhem, 07-07-2005, nr. Awb 04/1720

Besluit van verweerder van 28 juni 2004.

Bij besluit van 1 maart 2004 heeft de directeur van de Directie Inspectieonderneming namens verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 5.400,-.

Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft de Secretaris-Generaal namens verweerder het ingediende bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 1 maart 2004 gehandhaafd.

Tegen dit besluit is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.

Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank van 30 maart 2005. Eiseres heeft zich aldaar laten vertegenwoordigen door dhr. M.H.W. Peters, commercieel directeur van eiseres, bijgestaan door mw. mr. B.G. Jansen, kantoorgenote van mr. De Jong voornoemd. Tevens is voor eiseres verschenen dhr. P.C. [werknemer]. Namens verweerder zijn verschenen mw. mr. H. van Doesburg en dhr. R. Moerland, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Afdeling Arbeidsinspectie/Juridische Zaken.

Ter beoordeling staat de vraag of het bestreden besluit in rechte stand kan houden. Bij de beoordeling van deze vraag dient te worden uitgegaan van de bepalingen van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 (verder: Arbowet) en het Arbeidsomstandighedenbesluit (verder: Arbobesluit), zoals deze luidden ten tijde als hier van belang.

In artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit is bepaald dat bij het verrichten van arbeid waarbij valgevaar bestaat zo mogelijk een veilige steiger, stelling, bordes of werkvloer is aangebracht of het gevaar is tegengegaan door het aanbrengen van doelmatige hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzieningen.

In het derde lid van genoemd artikel is bepaald, voor zover hier van belang, dat, indien de in het eerste lid genoemde voorzieningen niet of slechts ten dele kunnen worden aangebracht of indien het aanbrengen daarvan grotere gevaren meebrengt dan de arbeid ter beveiliging waarvan zij zouden moeten dienen, doelmatige veiligheidsgordels met vanglijnen van voldoende sterkte worden gebruikt dan wel andere technische middelen worden toegepast, die ten minste een zelfde mate van beveiliging van de in het eerste lid bedoelde arbeid geven.

Ingevolge artikel 9.9c, eerste lid, aanhef en onder c, van het Arbobesluit wordt als feit ter zake waarvan een boete kan worden opgelegd van de tweede categorie aangemerkt de handeling of het nalaten in strijd met artikel 3.16, eerste en derde lid, van het Arbobesluit.

Bij de uitvoering van de Arbowet en het Arbobesluit hanteert verweerder de Beleidsregels arbeidsomstandighedenwetgeving (verder: de Beleidsregels). In Beleidsregel 3.16 (Voorzieningen bij valgevaar) is onder punt 1 vermeld, voor zover hier van belang, dat het tegengaan van valgevaar bij het verrichten van arbeid door het aanbrengen van doelmatige hekwerken, leuningen e.d. (de zogenaamde randbeveiliging) als bedoeld in artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit in ieder geval noodzakelijk is indien het valgevaar 2,50 meter of meer is indien de arbeid wordt verricht op statische arbeidsplaatsen.

Onder punt 9 is voorts vermeld, voor zover hier van belang, dat onder “het verrichten van arbeid waarbij valgevaar bestaat” ook wordt verstaan het zich begeven naar de arbeidsplaats.

Aan het besluit tot oplegging van een boete ligt ten grondslag verweerders standpunt dat bij het verrichten van meetwerkzaamheden op het landhoofd van een in aanbouw zijnd viaduct valgevaar bestond, welk gevaar niet is tegengegaan door het aanbrengen van een veilige voorziening. Hiermee is eiseres volgens verweerder de in artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit neergelegde verplichting niet nagekomen, welke gedraging is aangewezen als een beboetbaar feit in artikel 9.9c, eerste lid, aanhef en onder c, van het Arbobesluit. Verweerder heeft zich hierbij gebaseerd op het door de inspecteur van de arbeidsinspectie opgemaakte ongevallenboeterapport van 26 juni 2003.

Eiseres kan zich met het bestreden besluit niet verenigen. Op het namens haar gevoerde betoog zal, voor zover nodig, hieronder nader worden ingegaan.

Eiseres heeft in beroep allereerst de vraag opgeworpen of het primaire en het bestreden besluit bevoegd zijn genomen. Hierover merkt de rechtbank op dat de Secretaris-Generaal ingevolge het bepaalde in artikel 1, aanhef en onder c, jo. artikel 5, eerste en tweede lid, aanhef en onder a, van het Organisatie-, mandaat- en volmachtbesluit SZW 2004 (Regeling van de Minister van SZW van 18 december 2003, nr. PO&1/2003/96561) bevoegd is om namens verweerder besluiten op bezwaar te nemen. Het bestreden besluit is daarom bevoegd genomen. Gelet hierop kan de vraag of het primaire besluit bevoegd is genomen onbeantwoord worden gelaten, omdat, mocht dit besluit al onbevoegd zijn genomen, dit gebrek in het bestreden besluit geacht kan worden te zijn hersteld.

Voorts heeft eiseres aangevoerd dat zij niet kan worden aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 1 van de Arbowet. Bij de onderbouwing van deze stelling geeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank blijk van een onjuiste lezing van het bepaalde in artikel 1, aanhef en sub a, onderdelen 1 en 2, van de Arbowet. In dit artikel is bepaald dat onder werkgever wordt verstaan degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, behalve indien die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid (onderdeel 1), alsmede degene aan wie een ander ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid als bedoeld in onderdeel 1 (onderdeel 2). Zoals eiseres heeft aangegeven doet zij de meetwerkzaamheden in kwestie gewoonlijk verrichten door werknemers van Fugro-Inpark B.V.. Ook op 12 maart 2003 heeft dit bedrijf een van haar werknemers, te weten dhr. [werknemer] voornoemd (verder: [werknemer]), aan eiseres ter beschikking gesteld voor het verrichten van meetwerkzaamheden. Nu [werknemer] aan eiseres ter beschikking is gesteld voor het verrichten van arbeid welke eiseres gewoonlijk doet verrichten, moet eiseres naar het oordeel van de rechtbank reeds op grond van het bepaalde in artikel 1, aanhef en sub a, onderdeel 2, van de Arbowet worden aangemerkt als werkgever.

Verder heeft eiseres naar voren gebracht dat de arbeidsinspecteur heeft verzuimd om de uit artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en artikel 14 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten (IVBPR) voortvloeiende waarborgen in acht te nemen doordat hij de werknemers van eiseres niet heeft gewezen op hun recht om te zwijgen.

De rechtbank stelt vast dat de in het onderhavige geval opgelegde punitieve bestuurlijke boete een “criminal charge” betreft in de zin van artikel 6 van het EVRM en artikel 14 van het IVBPR. Met het oog op het uit deze artikelen voortvloeiende zwijgrecht van een belanghebbende, en in aanmerking nemende de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en de Hoge Raad over de vraag vanaf welk moment van een “criminal charge” sprake is, is in het eerste lid van artikel 35 van de Arbowet geregeld dat de belanghebbende jegens wie de toezichthouder een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de gevolgtrekking kan verbinden dat aan hem wegens een bepaalde gedraging een bestuurlijke boete zal worden opgelegd, niet langer verplicht is terzake van die gedraging enige verklaring af te leggen, voor zover het de boete-oplegging betreft. De belanghebbende, zo is verder geregeld, wordt hiervan in kennis gesteld alvorens hem mondeling om informatie wordt gevraagd.

Zoals blijkt uit het eerdergenoemde ongevallenboeterapport heeft de arbeidsinspecteur op 13 en 14 maart 2003 respectievelijk dhr. P. Jansen, uitvoerder in dienst van eiseres (verder: Jansen), en [werknemer] gehoord als getuige in verband met een ongeval waarbij laatstgenoemde op 12 maart 2003 betrokken was. Tevens heeft de arbeidsinspecteur gesproken met dhr. W. Struijk (verder: Struijk), hoofd montage in dienst van eiseres. De arbeidsinspecteur heeft aan hen (anders dan aan dhr. Peters voornoemd, die op 8 april 2003 is gehoord) niet de zogenoemde cautie gegeven.

Het zwijgrecht, neergelegd in artikel 35 van de Arbowet, is eerst van toepassing vanaf het moment dat uit de feiten en omstandigheden van het geval de conclusie kan worden getrokken dat het betrokken bestuursorgaan het voornemen heeft een boete op te leggen. Indien, zoals in het onderhavige geval, een melding is binnengekomen van een arbeidsongeval, kan uit het stellen van vragen daarover, hoofdzakelijk betrekking hebbende op de feitelijke situatie ter plaatse en op de feitelijke gang van zaken rond het ongeval, naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid nog geen voornemen tot het opleggen van een boete worden afgeleid. In deze fase gold de in de artikelen 5:16 en 5:20 van de Awb neergelegde inlichtingenplicht dan ook nog onverkort. Nu de arbeidsinspecteur de betrokken werknemers reeds om deze reden niet de cautie behoefde te geven, laat de rechtbank onbesproken de door eiseres geponeerde stelling dat ook werknemers van een als verdachte aan te merken rechtspersoon zich zouden moeten kunnen beroepen op het (afgeleide) zwijgrecht van de rechtspersoon, ondanks de omstandigheid dat deze werknemers in het algemeen worden gehoord als getuige.

Het voorgaande leidt ertoe dat verweerder, anders dan eiseres kennelijk meent, de door Jansen, [werknemer] en Struijk verstrekte informatie heeft mogen gebruiken ter onderbouwing van de bestuurlijke boete.

Vervolgens ziet de rechtbank zich geplaatst voor de vraag of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiseres de in artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit neergelegde verplichting niet is nagekomen. In dat verband neemt de rechtbank op grond van de gedingstukken (waaronder de bij het ongevallenboeterapport behorende, op schrift gestelde, verklaringen van Jansen en [werknemer]) en het verhandelde ter zitting het hiernavolgende als vaststaand aan.

Eiseres is een onderneming die zich bezighoudt met onder meer de fabrieksmatige vervaardiging van voorgespannen betonelementen. Op 12 maart 2003 werd door werknemers van eiseres en [werknemer], gewerkt aan de bouw van een viaduct over de Goudseweg te Bodegraven. [werknemer] verrichtte die dag samen met Jansen meetwerkzaamheden ten behoeve van de plaatsing van betonnen liggers die het betonnen landhoofd en de betonnen pijler met elkaar moesten verbinden. [werknemer] stond daarbij op het landhoofd en Jansen op de pijler. Na het beëindigen van de meetwerkzaamheden wilde [werknemer] het landhoofd via de kopse kant verlaten. Hij is hiertoe van het landhoofd afgedaald naar de onder het landhoofd uitstekende werkvloerrand. Deze rand was ongeveer 25 centimeter breed. De begaanbare loopbreedte werd nog verkleind tot ongeveer 8 centimeter door de op de rand, tegen het landhoofd staande bekistingsschotten. Direct aansluitend op de andere zijde van de werkvloer was er een schuin aflopend talud, bestaande uit een verdicht zandlichaam. Na, in verband met het pakken van de meetapparatuur, verschillende malen over de werkvloerrand heen en weer te zijn gelopen, is [werknemer] op ongeveer 2 meter afstand van de kopse kant van het landhoofd gestruikeld en vervolgens naar beneden gevallen. Hij heeft daarbij nog geprobeerd zich vast te grijpen aan het bekistingsschot, maar omdat dit inmiddels los was gemaakt van het landhoofd is het ook naar beneden gevallen zonder [werknemer] daarbij te raken. [werknemer] is terechtgekomen tegen een onder aan het talud liggende betonnen balk, waarbij hij kneuzingen aan zijn rug heeft opgelopen. Hij is naar het ziekenhuis gebracht en aldaar één nacht ter observatie opgenomen.

Eiseres bestrijdt niet dat op het landhoofd geen valbeveiliging was aangebracht.

Zij heeft betoogd dat in het Arbobesluit het essentiële begrip “valgevaar” niet nader wordt omschreven, en voor zover de Beleidsregels in een nadere invulling van het begrip voorzien is deze naar haar mening, nog afgezien van de vraag of daarmee wordt voldaan aan de eisen van het legaliteitsbeginsel, gebrekkig. Dit is volgens eiseres in strijd met artikel 7 van het EVRM en artikel 15 van het IVBPR, uit welke bepalingen niet alleen voortvloeit dat er een wettelijke grondslag dient te zijn voor de op te leggen sanctie, maar ook dat de “criminal offence” voldoende duidelijk en kenbaar moet zijn.

In de visie van eiseres was valgevaar in de onderhavige situatie in ieder geval niet aan de orde, aangezien slechts sprake kon zijn van “rollen” van een schuin aflopend zandlichaam (vergelijkbaar met evenmin als valgevaarlijk aan te merken rollen van een duin), waarbij zich vervolgens (anders dan bijvoorbeeld bij daken) geen vrije val, loodrecht naar beneden, kon voordoen.

Eiseres kan hierin om de navolgende redenen niet worden gevolgd.

Naar het oordeel van de rechtbank voldoet artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit op zich reeds aan de (hier inderdaad geldende) eis van specificiteit die besloten ligt in artikel 7 van het EVRM en artikel 15 van het IVBPR. Voldoende duidelijk is dat voorzieningen getroffen dienen te worden, indien bij het verrichten van werkzaamheden het gevaar bestaat om te vallen. Wat betreft het begrip “vallen” is het, gelet op de genoemde voorzieningen, voldoende duidelijk dat bedoeld wordt vallen van een hoger gelegen punt naar een lager gelegen punt. Vervolgens heeft verweerder in Beleidsregel 3.16, onder punt 1, aangegeven bij welke hoogte in ieder geval voorzieningen noodzakelijk zijn.

Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat in het onderhavige geval, gelet op het (door de arbeidsinspecteur vastgestelde en tussen partijen vaststaande) feit dat het talud schuin afliep in een hoek van 45 graden en het (eveneens vaststaande) feit dat de hoogte vanaf de werkvloer tot het maaiveld, loodrecht gemeten, 3,90 meter bedroeg, zonder twijfel sprake was van valgevaar in de vorenbedoelde zin. Dit valgevaar was voorts meer dan 2,50 meter.

In dit verband merkt de rechtbank nog op dat artikel 3.16 van het Arbobesluit noch Beleidsregel 3.16 aanknopingspunten biedt voor de door eiseres kennelijk voorgestane beperkte uitleg van het begrip “valgevaar”, in die zin dat een dergelijk gevaar enkel kan bestaan bij een mogelijke val, loodrecht naar beneden.

Ook de stelling van eiseres dat het achterwege laten van valbeveiliging in situaties als de onderhavige in haar branche gebruikelijk is, ter ondersteuning waarvan zij verklaringen van branchegenoten heeft overgelegd, baat haar, wat daar overigens van zij, niet.

Concluderend is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiseres in strijd met artikel 3.16 van het Arbobesluit heeft gehandeld door na te laten de door de arbeidsinspecteur noodzakelijk geachte voorzieningen aan te brengen op het landhoofd. In dit verband verdient nog opmerking dat verweerder in het besluit tot oplegging van een boete het eerste lid van artikel 3.16 als overtreden norm heeft vermeld, terwijl de arbeidsinspecteur blijkens het ongevallenboeterapport klaarblijkelijk is uitgegaan van het derde lid als overtreden norm. Naar zijn mening had een vanglijn aangebracht dienen te worden waaraan een werknemer zijn veiligheidslijn kon vastmaken. De rechtbank ziet in het feit dat verweerder niet het derde lid van artikel 3.16, eventueel naast het eerste lid van artikel 3.16, als overtreden norm heeft vermeld echter geen aanleiding om tot vernietiging van het bestreden besluit over te gaan. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is immers gebleken dat het eiseres volkomen duidelijk is dat de boete is opgelegd wegens het ontbreken van de ingevolge artikel 3.16 van het Arbobesluit vereiste valbeveiliging, die, indien de in het eerste lid genoemde voorzieningen niet mogelijk zijn, dient te bestaan uit een vanglijn als bedoeld in het derde lid.

Ten overvloede zij hier overigens nog herhaald hetgeen verweerder ter zitting terecht heeft opgemerkt over de onder aan het talud aanwezige betonnen balk. Deze dient als een risicoverhogende factor te worden aangemerkt als bedoeld in Beleidsregel 3.16, onder punt 4, wat meebrengt dat zelfs bij valhoogten van minder dan 2,50 meter, waarvan in casu geen sprake was daar de valhoogte ongeveer 4 meter bedroeg, valbeveiliging dient te worden aangebracht.

Het voorgaande leidt ertoe dat verweerder ingevolge artikel 9.9c, eerste lid, aanhef en onder c, van het Arbobesluit bevoegd is aan eiseres een boete op te leggen van de tweede categorie wegens overtreding van artikel 3.16 van het Arbobesluit.

Ingevolge Beleidsregel 33 worden bij een arbeidsongeval dat ernstig letsel ten gevolge heeft, als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Arbowet, vaste boetebedragen opgelegd, waarbij ingeval van een bedrijf met 50 tot 249 werknemers de boete van de tweede categorie € 5400,- bedraagt.

Ingevolge artikel 9, eerste lid, van de Arbowet wordt onder ernstig lichamelijk letsel verstaan schade aan de gezondheid, die binnen 24 uur na het tijdstip van de gebeurtenis leidt tot opname in een ziekenhuis ter observatie of behandeling.

Niet in geschil is dat [werknemer] na het ongeval één nacht ter observatie is opgenomen in een ziekenhuis. De rechtbank merkt allereerst op dat verweerder, gelet hierop, bij het bepalen van de hoogte van de boete terecht is uitgegaan van het bestaan van ernstig lichamelijk letsel. Anders dan eiseres acht de rechtbank het aanvaardbaar dat verweerder niet treedt in een beoordeling (achteraf) van de vraag of, ondanks de opname, feitelijk niet is gebleken van ernstig lichamelijk letsel. Aan de door eiseres overgelegde brief van de huisarts van [werknemer] van 24 maart 2004, wat er van de inhoud daarvan overigens ook zij, komt dan ook niet de betekenis toe die eiseres daaraan toegekend wil zien.

Vervolgens stelt de rechtbank vast dat van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder in dit geval van gebruikmaking van zijn bevoegheid tot oplegging van de voornoemde boete had dienen af te zien, dan wel het boetebedrag had dienen te matigen, niet is gebleken. Meer in het bijzonder is niet gebleken dat het ongeval van [werknemer] aan eiseres niet verweten kan worden.

Eiseres heeft in beroep gewezen op de omstandigheid dat [werknemer] het landhoofd ook via een alternatieve route had kunnen verlaten, namelijk via de achterkant van het landhoofd. Voor zover eiseres hiermee heeft willen betogen dat het boetebedrag wegens medeverwijtbaarheid van [werknemer] gematigd had dienen te worden (Beleidsregel 33, onder punt 8, aanhef en onder c), overweegt de rechtbank nog als volgt.

De rechtbank heeft geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de vaststelling van de arbeidsinspecteur in het ongevallenboeterapport dat het landhoofd via de achterzijde, vanwege het ingestorte betonwapeningsstaal, niet toegankelijk was. Al aangenomen echter dat het landhoofd via de achterzijde wél bereikbaar was, dan nog kan worden vastgesteld dat [werknemer], die kennelijk vaker gebruik maakte van de route via de werkvloerrand, niet was geïnstrueerd om uit een oogpunt van veiligheid gebruik te maken van de route via de achterzijde. Jegens de arbeidsinspecteur heeft [werknemer] immers verklaard dat Jansen hem geen aanwijzingen had gegeven over een veilige looproute. Van medeverwijtbaarheid van [werknemer] kan naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet gesproken worden.

Ten slotte merkt de rechtbank op dat, gelet op het betrokken financiële belang van eiseres, de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de boeteoplegging, de vastgestelde en gehandhaafde boete de hier aan te leggen indringende toets aan het evenredigheidsbeginsel kan doorstaan. Van belang daarbij is nog dat niet is gesteld dat betaling van de boete tot onoverkomelijke financiële problemen voor eiseres zal leiden.

Alles overziende komt de rechtbank tot de conclusie dat geen grond bestaat voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid om aan eiseres een boete van € 5400,- op te leggen. Het bestreden besluit, waarbij het besluit tot oplegging van deze boete is gehandhaafd, kan in rechte stand houden, zodat het daartegen gerichte beroep ongegrond is.

In verband hiermee acht de rechtbank geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75, eerste lid, van de Awb (proceskostenveroordeling).

Beslist wordt als volgt.

De rechtbank

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gegeven door mr. K.A.M. van Hoof, rechter, in tegenwoordigheid van mr. F.E.M. Rosmalen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2005.

De griffier, De rechter,

Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA

‘s-Gravenhage.

Verzonden op: 7 juli 2005