HR, 26-09-2008, nr. 43339

Nrs 43 338 en 43 339

mr. P. J. Wattel

28 november 2006

Derde Kamer A

Verliesvaststellingsbeschikking Vpb 1999/2000

Verliesvaststellingsbeschikking Vpb 2001

Conclusie inzake

X1 B.V.

tegen

Staatssecretaris van Financiën

en

X2 N.V.

tegen

Staatssecretaris van Financiën

0. Inleiding

0.1. Deze conclusie ziet op twee zaken: die van een Nederlandse vennootschap (rolnr 43 339) en die van haar Nederlandse kleindochtervennootschap (rolnr 43 338), die beide deelnemingen in Tsjechische vennootschappen houden. In beide zaken treedt dezelfde gemachtigde op. De zaken zijn gelijktijdig behandeld door het Hof Amsterdam. De Tsjechische Republiek was in de litigieuze jaren nog geen Lid van de Europese Gemeenschap, maar had wel een associatieovereenkomst met die Gemeenschap. Beide procedures betreffen de vraag of de rente-aftrekbeperking van art. 13, lid 1, Wet Vpb (oud) door het arrest van het HvJ EG in de zaak Bosal ook in de verhouding tot de Tsjechische Republiek onwerkzaam werd.

0.2. De belanghebbende in zaak 43 338 houdt 12,03% van de aandelen in een Tsjechische vennootschap die feitelijk in Tsjechië is gevestigd; de belanghebbende in zaak 43 339 houdt twee dergelijke belangen van 64,3% respectievelijk 100%. De financiering van de Tsjechische deelnemingen heeft voor beide belanghebbenden rentekosten en valutaverliezen meegebracht. In geschil is de aftrekbaarheid van die lasten, die naar nationaal recht getroffen worden door het aftrekverbod van art. 13, lid 1, Wet Vpb (oud). De belanghebbenden betogen dat dat aftrekverbod terzijde gesteld wordt door het EG-Verdrag c.q. de Associatieovereenkomst ("Europa-overeenkomst") met de Tsjechische Republiek die voorafging aan haar toetreding tot de EG.

0.3. Behoudens de deelnemingspercentages (zaak 43 338: minderheidsdeelneming; geen beslissende bestuursinvloed; zaak 43 339: meerderheidsdeelnemingen; beslissende bestuursinvloed) zijn de zaken voor wat betreft de in cassatie te beantwoorden vragen identiek, reden waarom ik met één conclusie met twee rolnummers volsta.

0.4. Ik concludeer tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EG over

(i) de uitleg van art. 56-58 EG-Verdrag met betrekking tot de pas ná 1993 ingevoerde vrijstelling/uitsluiting van valutaresultaten op financieringen van minderheids- resp. meerderheidsdeelnemingen in derde landen, en over

(ii) de uitleg van art. 61 van de Associatie-overeenkomst met de Tsjechische Republiek met betrekking tot de rente-aftrekbeperking en de uitsluiting van valutaresultaten op financieringen van minderheids- respectievelijk meerderheidsdeelnemingen in Tsjechië.

1. Feiten en loop van de gedingen

1.1. X1 BV, de belanghebbende in zaak 43 338, heeft in haar eerste, verlengde boekjaar 1999-2000 van een Tsjechische partij een belang verworven van 12,03% in B AS (hierna: B AS), gevestigd te R, Tsjechische Republiek. Zij is zelf een 100% dochter van C Holdings BV. X2 NV, de belanghebbende in zaak 43 339, hield in 2001 99,9 percent van de aandelen C Holdings BV en heeft in dat jaar van een Tsjechische partij verworven 64,3 percent van de aandelen E AS en 100 percent van de aandelen F AS (hierna: F AS), beide gevestigd te R. De aandelen in de belanghebbende in zaak 43 339 (X2) worden voor 99,2 percent gehouden door G, woonachtig te R, en voor 0,8 percent door de Stichting H, gevestigd te S.

1.2. In verband met hun Tsjechische deelnemingen hebben de belanghebbenden kosten gemaakt. Het gaat om rente (€ 2.114.089 resp. € 74.833) op leningen ter verwerving van die deelnemingen en om valutaverliezen op die leningen (€ 1.326.837 resp. € 1.199.546).

1.3. De Inspecteur heeft deze kosten niet in aftrek toegelaten bij de fiscale winstbepaling van de belanghebbenden, ook niet op basis van het oordeel van het Hof van Justitie van de EG (HvJ EG) in de zaak Bosal,(1) waarin de internrechtelijke aftrekbeperking ter zake van deelnemingskosten onverenigbaar is verklaard met de vestigingsvrijheid ex art. 43 juncto 48 EG-Verdrag. Nu de winst van de Tsjechische deelnemingen niet binnen de EU of de EER is belast, blijven de kosten ook volgens het beleidsmatig aan het Bosal-arrest aangepaste(2) art. 13, eerste lid, Wet Vpb (oud)(3) onaftrekbaar. De verliezen over de litigieuze jaren zijn door de Inspecteur op nihil gesteld. De belanghebbenden hebben vergeefs bezwaren ingediend tegen de verliesvaststellingsbeschikkingen. Tegen de afwijzende uitspraken op die bezwaren zijn zij in beroep gegaan bij het Gerechtshof te Amsterdam.

2. De bestreden uitspraken(4)

2.1. Voor het Hof was in geschil de aftrekbaarheid van de genoemde deelnemingskosten, met name of de aftrekbeperking van art. 13, lid 1, Wet Vpb (oud) in strijd is met de art. 56-58 EG-Verdrag (kapitaalverkeer) en met de art. 45 en 61 van de Associatieovereenkomst(5) tussen enerzijds de EG en diens Lidstaten en anderzijds de Tsjechische Republiek. Voorts was in geschil of de aftrekbeperking in strijd is met de discriminatieverboden van art. 14 EVRM juncto art. 1 Eerste Protocol EVRM en art. 26 IVBPR.

2.2. Voor de verenigbaarheid van de aftrekbeperking met art. 56 EG-Verdrag (kapitaalverkeer) verwees het Hof Amsterdam naar zijn uitspraak van 2 maart 2005, nr. 04/02340, V-N 2005/16.9, waarin hij oordeelde dat (ook) op meerderheidsdeelnemingen in derde landen de vrijheid van kapitaalverkeer van toepassing is (omdat de vestigingsvrijheid niet geldt in derdelandensituaties en dus ook het kapitaalverkeer in die situaties niet kan verdringen of usurperen), maar dat de kostenaftrekbeperking in derdelandensituaties door art. 13, lid 1, Wet Vpb (oud) wordt gelegitimeerd door de standstill-bepaling van art. 57, lid 1, EG-Verdrag. Die bepaling staat op 1 januari 1994 bestaande beperkingen van het kapitaalverkeer met derde landen toe voor zover betreffend vier soorten verrichtingen: directe investeringen - met inbegrip van investeringen in onroerende goederen-, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten. Die toestemming wordt, aldus het Hof, voor derdelandensituaties niet weggenomen als de beperkende nationale maatregel ook intra-EG situaties treft en dus in zoverre onverbindend blijkt te zijn: zijn legitimering in derdelandensituaties wordt niet aangetast door zijn onverbindendheid binnen de EG. Het Hof achtte evenmin van belang dat de deelnemingsvrijstelling en de kostenaftrekbeperking in 1997 zijn uitgebreid tot valutaresultaten op de financiering van deelnemingen die geen binnen de EG belastbare winst behalen, nu de hoofdgedachte van de regeling daardoor niet is gewijzigd en de belanghebbende in die zaak bovendien geen valutaresultaten had. Tegen die uitspraak van 2 maart 2005 is door de desbetreffende belanghebbende cassatieberoep ingesteld, dat door u is verworpen bij arrest van 14 april 2006, nr. 41 815, BNB 2006/254, na conclusie Wattel, met noot Juch.

2.3. Ter zake van de standstill-bepaling van art. 57, lid 1, EG-Verdrag en van de in casu (wél) geleden valutaverliezen op de lening, verwees het Hof Amsterdam voorts naar zijn uitspraak van 8 maart 2006, nr. 04/02761, NTFR 2006/516. In die uitspraak overwoog dat Hof:

"5.5.3. Het Hof is van oordeel dat er na 31 december 1993 geen zodanige wijzigingen van artikel 13, eerste lid, van de Wet hebben plaatsgevonden dat de voor de jaren 2000 en 2001 geldende deelnemingsvrijstelling, beoordeeld naar haar voornaamste kenmerken, niet als een op 31 december 1993 reeds bestaande beperking van artikel 56 EG is te beschouwen. Hierbij neemt het Hof in het bijzonder in aanmerking dat de per 1 januari 1997 in werking getreden nieuwe valutaregeling - die ertoe strekt dat valutaresultaten op leningen ter financiering van deelnemingen buiten aanmerking dienen te blijven bij de bepaling van de belastbare winst - kan worden aangemerkt als een logisch complement op het voorheen geldende regime van de deelnemingsvrijstelling waarin valutaresultaten op de deelneming zelf wél, doch die op de ter financiering van die deelneming aangegane leningen in vreemde valuta níet werden geëlimineerd bij de berekening van de belastbare winst. In dit verband kan nog worden gewezen op de volgende toelichting op de nieuwe valutaregeling in de parlementaire geschiedenis:

'De wetgever heeft met de wijziging vooral het oog gehad op de situatie dat de financiering van een buitenlandse deelneming geschiedt in de valuta van het land waarin de buitenlandse deelneming is gevestigd (c.q. actief is).Economisch is in een dergelijke situatie het valutarisico op de deelneming nagenoeg uitgeschakeld; voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling was echter sprake van een discrepantie, omdat het valutaresultaat op de deelneming onder de vrijstelling viel, maar het valutaresultaat op de lening tot de winst behoorde' (Kamerstukken II, 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 22).

Het Hof concludeert hieruit dat de nieuwe valutaregeling goed past in de hoofdgedachte van de deelnemingsvrijstelling en dat van artikel 13, eerste lid, van de Wet, zoals het geldt sinds 1 januari 1997, niet kan worden gezegd dat deze bepaling op de voornaamste punten niet identiek is aan de vroegere, op 31 december 1993 bestaande wetgeving. Dit leidt tot de conclusie dat de inspecteur ter afwering van het door belanghebbende gedane beroep op artikel 56 EG terecht zich beroept op de standstillbepaling van artikel 57, eerste lid, EG (hierna: de standstillbepaling).

5.5.4. Voor zover (...) de nieuwe valutaregeling voor de toepassing van de standstillbepaling afzonderlijk moet worden beoordeeld en alsdan niet kan gelden als een op 31 december 1993 bestaande wettelijke regeling, overweegt het Hof voorts - mogelijk ten overvloede - dat ook niet valt in te zien dat de nieuwe valutaregeling een belemmering van het vrije kapitaalverkeer vormt. Mitsdien acht het Hof die valutaregeling reeds niet in strijd met artikel 56 EG. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat belastingplichtigen in het algemeen de mogelijkheid hebben om valutarisico's ter zake van leningen in vreemde valuta af te dekken (dat dit in het onderhavige geval anders zou zijn, is niet gesteld of gebleken) en dat, ingeval een belastingplichtige ervoor kiest een dergelijk risico niet af te dekken, niet slechts de kans op valutaverlies maar evenzeer de kans op valutawinst aanwezig is. Voorts wijst het Hof erop dat de nieuwe valutaregeling het beperken van (fiscale) valutarisico's bij het investeren in buitenlandse deelnemingen - beoordeeld ten opzichte van de voorheen bestaande wettelijke regeling - niet moeilijker maakte en in een groot aantal situaties veeleer vergemakkelijkte.

5.5.5. Ten overvloede overweegt het Hof dat de nieuwe valutaregeling (...) in overeenstemming moet worden geacht met artikel 58, eerste lid, EG, volgens hetwelk het bepaalde in artikel 56 EG niets afdoet aan het recht van de lidstaten de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd. Weliswaar mogen dergelijke bepalingen ingevolge het derde lid van voormeld artikel 58 geen middel tot willekeurige discriminatie vormen, noch een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer, doch daarvan is naar 's Hofs oordeel geen sprake. De belemmering van het kapitaalverkeer die hier aan de orde zou kunnen zijn - volgens belanghebbende: de omstandigheid dat zij bij het doen van investeringen in derde landen, anders dan bij het doen van een binnenlandse investering, met het risico van een valutaverlies wordt geconfronteerd - vloeit immers eruit voort dat de door belanghebbende naast elkaar geplaatste situaties naar hun objectieve kenmerken niet vergelijkbaar zijn: een binnenlandse investering ligt doorgaans in de eurosfeer, voor een investering in een derde land geldt dat doorgaans niet. Bovendien vindt het niet in aanmerking nemen van een valutaresultaat op de lening waarmee een deelneming wordt gefinancierd in het algemeen een rechtvaardigingsgrond in de omstandigheid dat Nederland ook het valutaresultaat op de deelneming zelve buiten aanmerking laat, zodat de nieuwe valutaregeling in zoverre wordt gerechtvaardigd door de dwingende reden van algemeen belang die gelegen is in de noodzaak om de samenhang van het belastingstelsel te bewaren. Bij dit alles is voorts van belang dat het kapitaalverkeer met 'derde landen' niet op de voet van wederkerigheid plaatsvindt, zoals dat wél het geval is met het interne kapitaalverkeer, hetgeen te meer rechtvaardigt dat lidstaten in het kapitaalverkeer met "derde landen" zekere beperkingen ter bescherming van hun belastingstelsel handhaven."

2.4. Het Hof Amsterdam boog zich in onze zaak vervolgens over de vraag of ook een belang van 12,03% voldoende is om een 'directe investering' in de zin van de standstill van art. 57, lid 1, EG-Verdrag aanwezig te achten. Het Hof meent dat deelnemingen steeds 'directe investeringen' opleveren, daartoe overwegende als volgt:

"Het Hof baseert dit oordeel op de definitie van het begrip 'directe investeringen' in bijlage I bij de Nomenclatuur van het kapitaalverkeer bedoeld in artikel 1 van de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 24 juni 1988, nr. 88/361, Pb EG L 178, blz. 5, welke indicatieve betekenis heeft behouden voor de uitlegging van de reikwijdte van communautaire begrippen in verband met kapitaalverkeer. Het begrip directe investeringen is in deze bron als volgt gedefinieerd:

"Alle investeringen welke door natuurlijke personen of door commerciële, industriële of financiële ondernemingen worden verricht en welke gericht zijn op de vestiging of de handhaving van duurzame en directe betrekkingen tussen de kapitaalverschaffer enerzijds en de ondernemer of de onderneming anderzijds, voor wie de desbetreffende middelen bestemd zijn met het oog op de uitoefening van een economische activiteit. Dit begrip dient derhalve in de ruimste zin te worden opgevat."

Deze ruime definitie sluit naar het oordeel van het Hof aan bij het in artikel 13 van de Wet bedoelde begrip deelneming. Ook voor dit begrip deelneming geldt als wezenskenmerk dat sprake is van een duurzame en directe betrekking tussen de kapitaalverschaffer enerzijds en de ondernemer of de onderneming anderzijds. Hieraan is in artikel 13 van de Wet uitwerking gegeven door voor de aanwezigheid van een deelneming (in beginsel) als voorwaarde te stellen dat sprake is van een participatie van 5 percent van het (nominaal gestorte) kapitaal. Het Hof acht de (praktische) wijze waarop in de Wet aan het begrip deelneming uitwerking is gegeven niet in strijd met de ruime definitie van het begrip 'directe investering' als hiervoor vermeld."

2.5. Het Hof Amsterdam verwierp ook het beroep van onze belanghebbenden op art. 45 van de Associatieovereenkomst met Tsjechië (over vestiging), zulks door middel van verwijzing naar zijn boven reeds genoemde uitspraak van 2 maart 2005, betreffende dezelfde bepaling in het Associatieverdrag met Polen. Het Hof oordeelde in die uitspraak van 2 maart 2005 dat de vestigingsbepaling in het Associatieverdrag met Polen slechts ziet op inkomende investeringen van Poolse ondernemers in de EG en niet mede op naar Polen uitgaande investeringen. Aangezien de vestigingsbepaling in het Associatieverdrag met Tsjechië (art. 45) gelijk luidt aan die in het Associatieverdrag met Polen, staat die bepaling evenmin in de weg aan de Nederlandse kostenaftrekbeperking ter zake van naar Tsjechië uitgaand vestigingsverkeer, aldus het Hof Amsterdam.

2.6. Omtrent het beroep van onze belanghebbenden op art. 61 Associatieovereenkomst met Tsjechië (kapitaalverkeer) overwoog het Hof vervolgens:

"5.10. Naar het oordeel van het Hof hebben kosten als bedoeld in artikel 13, eerste lid, van de Wet in het algemeen geen invloed op de kapitaalrekening van de betalingsbalans van een land. Voorzover de betalingsbalans door dergelijke kosten wordt beïnvloed, geldt deze invloed veeleer de van de kapitaalrekening te onderscheiden lopende rekening van de betalingsbalans. Dit laatste geldt in het bijzonder voor rentebetalingen, welke, hetgeen algemeen als bekend mag worden verondersteld, op de lopende rekening van de betalingsbalans plegen te worden verantwoord. Naar het oordeel van het Hof ziet derhalve de in artikel 61 van de Europa-Overeenkomst bedoelde vrijheid op andere situaties dan waarop de aftrekbeperking van artikel 13, eerste lid, van de Wet betrekking heeft, althans niet op de daaruit voortvloeiende beperking van de aftrek van rente. De vraag of dit wellicht anders is met betrekking tot het onder 2.2 vermelde valutaverlies laat het Hof in het midden, nu belanghebbende tussen de rente en het valutaverlies geen onderscheid heeft gemaakt; het op het eerste gezicht niet aannemelijk voorkomt dat het valutaverlies wel kan worden aangemerkt als een in artikel 61, eerste lid, van de Europa-Overeenkomst bedoelde 'verrichting op de kapitaalrekening van de betalingsbalans', en het alsdan op de weg van belanghebbende zou hebben gelegen (nader) te onderbouwen op welke grond voor het valutaverlies iets anders zou hebben te gelden dan voor de rente."

2.7. Het Hof Amsterdam verwierp ten slotte ook het beroep van onze belanghebbenden op art. 14 EVRM juncto art. 1 Eerste Protocol EVRM en op art. 26 IVBPR, zulks opnieuw onder verwijzing naar zijn uitspraak van 2 maart 2005, waarin hij overwoog dat deelnemingen in derde landen niet vergelijkbaar zijn met deelnemingen in Lidstaten, nu de interne markt slechts Lidstaten bestrijkt en niet tevens derde landen. Het Hof voegde daar in onze zaak aan toe:

"Voorzover belanghebbende in dit verband heeft aangevoerd dat haar stelling in het bijzonder opgaat met betrekking tot het beleid dat de staatssecretaris van Financiën naar aanleiding van het hiervoor genoemde arrest BNB 2003/344 (het Bosal-arrest van het HvJ EG; PJW) heeft geformuleerd, komt het Hof niet tot een ander oordeel, ook niet indien dit beleid wordt getoetst aan het (nationaal) bestuursrechtelijke gelijkheidsbeginsel. Het Hof gaat hierbij ervan uit dat de stelling van belanghebbende ziet op antwoord e van onderdeel 1.1.3.6. van het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 9 februari 2004, nr. CPP2003/2240M, V-N 2004/13.14. Aan die stelling staat in de weg dat een deelneming gevestigd in Nederland en een deelneming gevestigd in een derde land voor de toepassing van artikel 13 van de Wet, bezien ook in samenhang met het gemeenschapsrecht, niet als gelijke gevallen kunnen worden beschouwd, omdat zowel artikel 13 van de Wet als artikel 57, eerste lid, EG (mede) zijn gebaseerd op overwegingen van territorialiteit. Zulks houdt in dat het verschil in vestigingsplaats tussen beide deelnemingen als een rechtens relevant verschil moet worden beschouwd. De omstandigheid dat de wetgever met ingang van 1 januari 2004 ervoor gekozen heeft om de tot die datum geldende aftrekbeperking van artikel 13, eerste lid, eerste volzin, van de Wet te laten vervallen, doet geen afbreuk aan de vrijheid waarover de wetgever vóór 1 januari 2004 beschikte om voor de toepassing van artikel 13, eerste lid, van de Wet een onderscheid te maken tussen deelnemingen gevestigd in Lid-Staten en deelnemingen gevestigd in derde landen."

2.8. Het Hof heeft de beroepen van beide belanghebbenden ongegrond verklaard.

3. Het geschil in cassatie

3.1. Tegen de uitspraken van het Hof hebben de belanghebbenden regelmatig en tijdig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft verweer gevoerd, concluderende tot ongegrondverklaring. De belanghebbenden hebben gerepliceerd. De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdig en regelmatig incidenteel beroep in cassatie ingesteld in de zaak met nr. 43 339. De belanghebbende in die zaak heeft ter zake geen afzonderlijk verweer gevoerd, maar is in haar principale beroepschrift al ingegaan op de door de Staatssecretaris incidenteel aangesneden kwestie. De gedingstukken luiden in beide procedures voor het overgrote deel gelijk. De cassatiegeschriften betreffen vijf geschilpunten, waarvan drie punten zien op beide zaken, één punt enkel op zaak 43 338 en één punt enkel op zaak 43 339.

3.2. Het eerste geschilpunt, dat zich alleen in zaak 43 338 voordoet, betreft 's Hofs kwalificatie van het belang in B AS als een 'directe investering' in de zin van art. 57, lid 1, EG-Verdrag. De belanghebbende in zaak 43 338 stelt dat van een directe investering geen sprake kan zijn omdat een belang van 12,03% onvoldoende is om daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur of de controle over een vennootschap indien de overige aandelen bij een samenwerkende groep berusten, zoals in casu.

3.3. Het tweede geschilpunt gaat over de vraag of de standstill van art. 57 EG-Verdrag uitsluiting van aftrek van valutaverliezen toestaat. De belanghebbenden betogen dat de uitbreiding van de vrijstelling en de aftrekbeperking tot valutaresultaten per 1997 (hierna: valutaregeling) een nieuwe beperking inhoudt die los moet worden gezien van de rest van art. 13, lid 1, Wet Vpb (oud). Deze nieuwe beperking bestond nog niet op 31 december 1993 en valt dus niet onder de standstill-bepaling.

3.4. Het derde geschilpunt betreft 's Hofs oordeel inzake art. 14 EVRM juncto art. 1 Eerste Protocol en art. 26 IVBPR. De belanghebbenden betogen dat fiscaal onderscheid tussen deelnemingen binnen en buiten de EU/EER wel degelijk een verboden ongelijke behandeling impliceert. Nu dit verschil in behandeling het gevolg is van beleid(6), wordt de toetsing door de rechter niet beperkt door een door hem te respecteren ruime beoordelingsvrijheid van de (formele) wetgever.

3.5. Het vierde geschilpunt ziet op 's Hofs oordeel inzake de Associatieovereenkomst met Tsjechië, met name op de bepaling over kapitaalverkeer. De belanghebbenden betogen dat de aankoop van een deelneming in een Tsjechische vennootschap van Tsjechische verkopers een "verrichting op de kapitaalrekening van de betalingsbalans" inhoudt, zodat art. 61 Associatieovereenkomst in de weg staat aan een belemmering van die aankoop. Ook de financiering is afkomstig van Tsjechische partijen en daarom huns inziens onderdeel van de verrichting op de kapitaalrekening. Door de aftrek van rente te beperken, worden directe investeringen belemmerd en wordt bovendien lenen bij een Tsjechische financier belemmerd. Omdat een Tsjechische deelneming veelal wordt gefinancierd met een lening in de Tsjechische munt en een Nederlandse deelneming met een lening in euro's, zal het aantrekken van vreemd vermogen in de Tsjechische valuta vaker tot niet-aftrekbaarheid leiden dan het aantrekken van vreemd vermogen in euro's.

3.6. Het vijfde geschilpunt wordt opgeworpen door het incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris in zaak 43 339 (meerderheidsdeelnemingen) en betreft de vraag naar de al dan niet verdringende werking van de vestigingsvrijheid ten opzichte van de vrijheid van kapitaalverkeer bij meerderheidsdeelnemingen in derde landen. De Staatssecretaris meent dat noch art. 56 EG-Verdrag, noch art. 61 van de Associatieovereenkomst geldt bij meerderheidsdeelnemingen in derde landen, omdat alsdan de vestigingsbepalingen van art. 43 EG-Verdrag respectievelijk art. 45 Associatieovereenkomst exclusief van toepassing zijn.

4. Het EG-Verdrag

Meerderheidsdeelnemingen: vestiging of kapitaalverkeer of beide?

4.1. In mijn conclusie voor HR 14 april 2006, BNB 2006/254, heb ik in onderdeel 5.1 de samenloop van EG-Verdragsvrijheden behandeld en geconcludeerd dat de rechtspraak van het HvJ EG ter zake een conflictregel inhoudt die erop neerkomt dat de meest toepasselijke Verdragsvrijheid de ondergeschikte (geheel) verdringt, zodat ingeval van intra-EG-grensoverschrijdende verwerving of vestiging van een meerderheidsdeelneming - die noodzakelijkerwijs mede kapitaalverkeer meebrengt - alleen de bepalingen over vestigingsvrijheid worden toegepast en niet die over het vrije kapitaalverkeer. Binnen de EG zal dat overigens niet steeds veel uitmaken, nu alle vrijheden hetzelfde doel hebben (een interne markt), alle vrijheden discriminerende en belemmerende maatregelen verbieden en het HvJ EG de Verdragsvrijheden convergerend interpreteert. Aan de rechtspraak van het HvJ EG die ik in HR BNB 2006/254 heb aangehaald, kan thans toegevoegd worden HvJ EG 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes plc), na conclusie Léger, V-N 2006/49.15, betreffende de Britse wetgeving op controlled foreign corporations. Het HvJ EG bevestigt in die zaak (r.o. 33) dat belemmeringen van het kapitaal- en dienstenverkeer binnen de EG die slechts een gevolg zijn van een overheersende belemmering van de vestigingsvrijheid uitsluitend worden beoordeeld onder de bepalingen over vestigingsvrijheid.

4.2. Deze samenlooprechtspraak betreft intra-EG-verhoudingen, niet derdelandenverhoudingen. In derdelandenverhoudingen kunnen EG-Verdragsvrijheden niet samenlopen omdat in derdelandenverhoudingen uitsluitend de vrijheid van kapitaalverkeer van toepassing kan zijn. Aan enige voorrangsregel voor een keuze tussen samenlopende vrijheden kan men dus per definitie niet toekomen: alleen het kapitaalverkeer geldt. Toepassing desondanks van de voor intra-EG-situaties ontwikkelde samenloopregel op derdelandensituaties zou ook tot hoogst onaannemelijke resultaten leiden: dat minderheidsdeelnemers zich in derdelandenverhoudingen wél op het vrije kapitaalverkeer kunnen beroepen terwijl meerderheidsdeelnemers in dezelfde derdelands vennootschap dat niet zouden kunnen (hoewel zij zich evenmin op de vestigingsvrijheid kunnen beroepen), zou een door niets gerechtvaardigde discriminatie van meerderheidsdeelnemers in derdelandensituaties opleveren, en (dus) uitlokken tot constructies van ongelieerde partijen met twee paar wederkerige 49%-belangen en neutraal ogende wipaandeelhouders. Ik concludeerde in de genoemde zaak HR BNB 2006/254:

"5.1.18 (...) Ik sluit mij aan bij de opvatting dat waar geen samenloop bestaat, men aan enige verdringingsregel ook niet toekomt. Het gaat dan slechts om de bepaling van wat op zichzelf onder "kapitaalverkeer" valt, hetgeen overigens in derdelandenverhoudingen een kleiner gebied zou kunnen zijn dan in binnengemeenschappelijke verhoudingen. Een andere opvatting zou er ook toe leiden dat - bijvoorbeeld - dividenden op minderheidsdeelnemingen of beleggingen in derde landen niet gediscrimineerd zouden mogen worden en dividenden op meerderheidsdeelnemingen wél; dat meerderheidsdeelnemingen in het algemeen slechter behandeld mogen worden dan minderheidsdeelnemingen. Dat lijkt een weinig aannemelijk resultaat. Dat de Verdragsgevers desondanks de werking van het vrije kapitaalverkeer in derdelandensituaties zouden hebben willen uitsluiten indien het kapitaalverkeer een gevolg is van vestiging, zoals de Staatssecretaris betoogt, is niet aannemelijk, gezien de beperkingen die art. 57 EG-Verdrag juist uitdrukkelijk toestaat op kapitaalverkeer in verband met "vestiging" of "directe investering." Daaruit blijkt dat de Verdragsgevers wél gedacht hebben aan de mogelijke samenloop van vestiging en kapitaalverkeer in derdelandensituaties. De door de Staatssecretaris veronderstelde ratio voor de uitbreiding van het vrije kapitaalverkeer tot het verkeer met derde landen (de wens om het gewicht van de Euro op de financiële markten te verzekeren - tegenwicht en alternatief voor de dollar - en om financiële wereldcentra zoals Londen binnen de EU te behouden), werpt geen licht op de ons plagende vragen, nog afgezien van de omstandigheid dat Londen buiten de Eurozone ligt. (...)."

4.3. Ik concludeerde eveneens dat mijn mening geen acte clair is en dat de toepassing van de bepalingen inzake vrij kapitaalverkeer in derdelandenverhoudingen daarom voorgelegd zou moeten worden aan het HvJ EG, maar dat dat in die zaak niet nodig was omdat zij al afgedaan kon worden op de standstill-bepaling van art. 57 EG-Verdrag, hetgeen u ook deed. Dat van een acte clair niet gesproken kan worden, moge blijken uit de conclusie van 29 juni 2006 van de A-G Geelhoed in de bij het HvJ EG aanhangige zaak C-524/04 (Test claimants in the thin cap group litigation), V-N 2006/41.11. Hij bespreekt de vraag of de vestigingsvrijheid geldt bij de verstrekking van een lening door een (meerderheids-)moedermaatschappij in een derde land aan een dochtermaatschappij in het VK en stelt dat geen enkele Verdragsvrijheid deze concernfinanciering vanuit een derde land dekt:

"96. Is de directe of indirecte moedermaatschappij (...) in een derde land gevestigd, dan is artikel 43 EG in beginsel niet van toepassing, (...). In het (...) geschetste scenario (moedermaatschappij en kredietgever zijn beide in derde landen gevestigd) is artikel 43 EG dus niet van toepassing (en evenmin enige andere verdragsbepaling betreffende het vrije verkeer)."

De A.-G. lijkt hier verdringing van de kapitaalverkeerbepalingen door de vestigingsbepalingen (ook) in derdelandensituaties aan te nemen hoewel de vestigingsbepalingen in derdelandensituaties (juist) niet van toepassing zijn, maar hij neemt dit kennelijke standpunt volstrekt terloops en onbeargumenteerd in. Het gaat niet om een vertaalfout, want de oorspronkelijke Engelse tekst van de conclusie luidt hier: "(nor indeed does any other Treaty free movement provision)." In zijn conclusie van 6 april 2006 in zaak C-446/04 (Test claimants in the FII(7) group litigation), V-N 2006/25.13, maakt dezelfde A.-G. voorts voor de toepassing van art. 56 EG-Verdrag (kapitaalverkeer) op derdelandensituaties geen onderscheid tussen meerderheids- en minderheidsdeelnemingen. Zijn collega-A.-G. Stix-Hackl daarentegen is er in haar conclusie in de zaak Fidium Finanz (zie hieronder 4.4) van overtuigd dat bij samenloop van dienstverlening en kapitaalverstrekking vanuit een derde land (kredietverstrekking aan particulieren in Duitsland door een Zwitserse kredietverlener) art. 56 EG-Verdrag wél van toepassing is.

4.4. In afwijking van de conclusie van zijn A.-G. Stix-Hackl komt het HvJ EG in de genoemde zaak Fidium Finanz AG(8) tot het oordeel dat de Zwitserse consumptief-kredietverlener Fidium Finanz géén beroep heeft op de vrije-kapitaalverkeersbepalingen ter zake van zijn kredietverlening aan inwoners van de EG. In die zaak waren de Zwitserse bepalingen inzake consumptief krediet niet van toepassing omdat Fidium Finanz alleen buiten Zwitserland opereerde (Fidium Finanz had dus geen Zwitserse vergunning), en wilde Fidium Finanz ook de toepassing van de Duitse bepalingen over consumptief krediet (met name het vergunningsvereiste) ontwijken door een beroep op art. 56 EG-Verdrag. Het HvJ EG overwoog:

"48 Wat de vrijheid van kapitaalverkeer in de zin van de artikelen 56 EG en volgende betreft, is het mogelijk dat de regeling, waar zij de door ondernemingen met zetel buiten de Europese Economische Ruimte aangeboden financiële dienstverrichtingen minder toegankelijk maakt voor in Duitsland wonende cliënten, met zich brengt dat die cliënten minder vaak van die diensten gebruik maken, zodat de met die verrichtingen verband houdende grensoverschrijdende financiële stromen zullen verminderen. Daarbij is evenwel enkel sprake van een onvermijdelijk gevolg van de beperking van het vrij verrichten van diensten (zie in die zin arrest Omega, reeds aangehaald, punt 27, en arrest van 12 september 2006, Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 33. Zie ook, in overeenkomstige zin, arrest van 28 januari 1992, Bachmann, C-204/90, Jurispr. blz. I-249, punt 34).

49 In de omstandigheden van het hoofdgeding heeft het aspect vrijheid van dienstverrichting dus de voorrang boven het aspect vrijheid van kapitaalverkeer. Aangezien de litigieuze regeling tot gevolg heeft dat in derde landen gevestigde ondernemingen moeilijker toegang krijgen tot de Duitse financiële markt, maakt zij immers hoofdzakelijk inbreuk op de vrijheid van dienstverrichting. Nu de beperkende werking van die regeling voor de vrijheid van het kapitaalverkeer alleen maar een onvermijdelijk gevolg is van de beperking van het verrichten van diensten, behoeft de verenigbaarheid van de regeling met de artikelen 56 EG en volgende niet te worden onderzocht.

50 Gelet op het voorgaande, moet op de eerste vraag worden geantwoord dat een nationale regeling van een lidstaat, op grond waarvan voor het bedrijfsmatig verstrekken van kredieten op zijn grondgebied door een onderneming met zetel in een derde land is vereist, dat vooraf een vergunning wordt afgegeven, en op grond waarvan een dergelijke vergunning met name moet worden geweigerd wanneer die onderneming haar hoofdbestuur niet op dat grondgebied heeft en daar evenmin een bijkantoor heeft, hoofdzakelijk inbreuk maakt op de uitoefening van de vrijheid van dienstverrichting in de zin van de artikelen 49 EG en volgende. Een in een derde land gevestigde onderneming kan zich op die bepalingen niet beroepen."

4.5. Indien de beperking van het kapitaalverkeer met derde landen het onvermijdelijke gevolg is van de beperking van het dienstenverkeer met derde landen, dan wordt de beperkende maatregel dus ook in derdelandenverhoudingen slechts getoetst aan art. 49 EG-Verdrag (dienstenverkeer) en niet mede aan art. 56 EG-Verdrag (kapitaalverkeer), hoewel het dienstenverkeer juist niet van toepassing is. Dat art. 49 EG-Verdrag juist niet van toepassing is omdat de dienstverrichter in een derde land is gevestigd, maakt dit voor het HvJ EG niet anders. De rechtspraak van het HvJ EG over samenloop van EG-Verdragsvrijheden in intracommunautaire situaties lijkt dus ondanks het geheel ontbreken van samenloop in derdelandensituaties net zo op extracommunautaire situaties toegepast te worden.

4.6. Ik betwijfel echter dat hiermee éclairé zou zijn dat art. 56 EG-Verdrag betekenisloos is bij meerderheidsdeelnemingen in derde landen. In de eerste plaats ging het in Fidium Finanz om inkomende diensten/fondsen van een consumptief-kredietverlener die het kapitaalverkeer inriep om - anders dan zijn binnen-EG-concurrenten - noch in zijn oorsprongstaat, noch in zijn werkstaat vergunningsplichtig te zijn. Het ging dus om een derdelander die poogde zonder license en (dus) zonder toezicht de interne consumptief-kredietmarkt te penetreren van buiten. In onze zaak daarentegen gaat het - andersom - om inwoners van de EG die gehinderd worden in hun kapitaalverkeer/secundaire vestiging in derde landen, dus om uitgaand vestigings- en kapitaalverkeer. Bovendien, zoals boven betoogd: een interpretatie van het EG-Verdrag die een EG-minderheidsdeelnemer in een derdelandenvennootschap wél toegang geeft tot EG-Verdragbescherming en tegelijk een EG-meerderheidsdeelnemer in exact diezelfde derdelandenvennootschap die toegang weigert, ligt geenszins voor de hand. Het is in een dergelijke interpretatie ook een raadsel waarom in art. 57, lid 1, EG-Verdrag een uitdrukkelijke uitzondering op het vrije kapitaalverkeer met derde landen is opgenomen ter zake van "vestiging" als in geval van derdelandenvestiging het kapitaalverkeer in het geheel niet van toepassing zou kunnen zijn.

4.7. Prejudiciële vraagstelling, waarbij het HvJ EG op de geschetste ongerijmdheden ware te wijzen, is dus geboden, tenzij toepassing van art. 56 EG-Verdrag op meerderheidsdeelnemingen in derde landen reeds op andere gronden afstuit. Die andere gronden waren thans te onderzoeken.

De standstill-bepaling

4.8. Uit het boven reeds genoemde recente arrest HR BNB 2006/254 blijkt dat het aftrekverbod van art. 13, lid 1, Wet Vpb (oud) in derdelandenverhoudingen wordt gelegitimeerd door art. 57, lid 1, EG-Verdrag. De feiten in onze zaken verschillen op twee punten van de feiten in HR BNB 2006/254.

4.9. In de eerste plaats houdt de belanghebbende in zaak 43 338 een minderheidsbelang (12,03%) in haar derdelandse deelneming, waardoor de vraag rijst of dat een 'directe investering' in de zin van art. 57, lid 1, EG-Verdrag oplevert. In onderdeel 7 van mijn conclusie voor HR BNB 2006/254 en in onderdeel 5 van mijn conclusie voor HR 14 april 2006, nr. 40 037, BNB 2006/253, met noot Burgers, ben ik ingegaan op de inhoud van het begrip 'directe investering.' In HR BNB 2006/253 heeft u daarover prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EG, maar in die zaak ging het om derdelandse beleggingen van een fiscale beleggingsinstelling, en in onze zaak niet. Onder 'directe investering' vallen investeringshandelingen gericht op duurzame en directe betrekkingen tussen de kapitaalverschaffer en de deelneming, die de kapitaalverschaffer de mogelijkheid biedt daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de controle over die deelneming. Ik meen dat een belang van 12,03% dat niet ter belegging wordt gehouden aan deze omschrijving beantwoordt en dat zulks aan onvoldoende twijfel voor prejudiciële vraagstelling onderhevig is. Voor 'directe investering' is immers niet vereist dat beslissende invloed op of controle over de activiteiten van de deelneming uitgeoefend kan worden;(9) dat laatste criterium dient tot ontdubbeling bij samenloop van vestigingsvrijheid en vrijheid van kapitaalverkeer. Voor 'directe investering' is voldoende dat het belang erin resulteert dat deel kan worden genomen in het bestuur of de controle. Ik wijs voor zoveel nodig op HvJ EG 2 juni 2005, zaak C-174/04 (Commissie/Italië), na conclusie Kokott, te vinden op www.curia.eu.int betreffende Italiaanse wetgeving die het stemrecht ontnam aan aandeelhouders met een belang boven de 2% in bedrijven in de gas- en elektriciteitssector. Het HvJ EG overwoog:

"30 Dienaangaande moet worden vastgesteld dat de in het decreto-legge bepaalde schorsing van de stemrechten het de betrokken categorie openbare ondernemingen onmogelijk maakt daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van en de zeggenschap over Italiaanse ondernemingen die werkzaam zijn op de gas- en de elektriciteitsmarkt. Aangezien decreto-legge nr. 192/2001 ertoe strekt "mededingingsverstorende aanvallen door openbare ondernemingen die in andere lidstaten in dezelfde sector werkzaam zijn" te vermijden, heeft deze regeling tot gevolg dat in het bijzonder in andere lidstaten gevestigde openbare ondernemingen ervan worden weerhouden om aandelen te verwerven in Italiaanse ondernemingen die actief zijn in de energiesector."

Een belang van meer dan 2% kan dus al voldoende zijn om tot 'directe investering' te concluderen.

4.10. Daaruit volgt dat ter zake van het eerste geschilpunt het gelijk aan de zijde van de Staatssecretaris ligt en dat het oordeel van het Hof ter zake juist is, zodat het beroep van de belanghebbende in de zaak met nr. 43 338 in zoverre ongegrond is.

4.11. Het tweede verschil met de genoemde zaak HR BNB 2006/254 - dat zich in beide zaken voordoet - is dat onze belanghebbenden wél daadwerkelijk valutaverliezen hebben geleden op de opgenomen leningen tot financiering van hun derdelandse deelnemingen. In onderdeel 7.11 e.v. van mijn conclusie voor HR BNB 2006/254 ben ik ingegaan op de mogelijke consequenties voor de toepasbaarheid van de standstill ex art. 57, lid 1, EG-Verdrag van de wijziging in 1997 van art. 13, lid 1, Wet Vpb (oud) waardoor ook valutaresultaten werden vrijgesteld. U overwoog daaromtrent in het genoemde arrest:

"Naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is, komt het in het kader van artikel 57, lid 1, EG aan op de toegepaste beperking, en is derhalve niet mede van belang of die beperking al dan niet deel uitmaakt van een wettelijke regeling die voor het overige in overeenstemming is met de artikelen 56 en 57 EG. (...)

In het onderhavige geval is geen beperking toegepast die valutaresultaten insluit. De beperking die wel is toegepast, bestond al op 31 december 1993. Voorzover het middel op dit punt uitgaat van een andere opvatting kan het derhalve niet tot cassatie leiden."

Een concrete toetsing dus in plaats van een abstracte: dat de vrijstelling van valutaresultaten mogelijk in andere gevallen beperkend zou kunnen werken, regardeert deze belanghebbende niet, nu zij geen valutarisico liep en dus ook niet door (de angst voor) onaftrekbaarheid van valutaresultaten in haar expansie kan zijn of worden beperkt.

4.12. Door deze niet-abstracte wijze van afdoen van het beroep op de standstill blijft onduidelijk wat uw oordeel zou zijn geweest als de vrijstelling van valutaresultaten voor de desbetreffende belanghebbende wél had geleid tot een niet-aftrekbaar valutaverlies, zoals in casu. Uw bewoordingen suggereren dat u de deelnemingsvrijstellingsonderdelen temporeel compartimenteert: een beperking die toelaatbaar is omdat zij in een door art. 57 genoemde categorie valt (in casu: 'directe investering') en vóór 1994 reeds gold, blijft ook na 1993 toelaatbaar, tenzij zij zodanig gewijzigd wordt dat de hoofdgedachte van de regeling een andere wordt. Dat geval doet zich hier niet voor, nu de deelnemingsvrijstelling niet wezenlijk gewijzigd is door invoeging van de valutaregeling. Een wijziging die ná 1993 is ingevoerd en die een aanvulling/uitbreiding van de bestaande wetgeving inhoudt, zoals de valutaregeling, wordt op zichzelf beoordeeld. Dat die aanvulling een aanvulling is op een reeds vóór 1994 bestaande regeling die op zichzelf beschermd wordt door de standstill, lijkt voor u niet ter zake te doen. Dit betekent dat de renteaftrekbeperking die onze belanghebbenden hindert, niet verder besproken hoeft te worden: die beperking bestond reeds op 1 januari 1994 en ter zake daarvan geldt onverkort hetzelfde oordeel als in HR BNB 2006/254. Zij is dus toegestaan. De valutaregeling bestond echter niet op 31 december 1993 en kan ook niet meeprofiteren van de toelaatbaarheid van de toen al wel bestaande regeling waaraan zij toegevoegd is. Haar toelaatbaarheid moet afzonderlijk beoordeeld worden, zónder toepassing van de standstill van art. 57, die niet geldt voor deze post-1993 valutaregeling. Aan analogische toepassing van het Konle-arrest,(10) waarop ik in onderdeel 7.12 e.v. van de genoemde conclusie in de zaak HR BNB 2006/254 in ga, komen we aldus niet toe. Evenmin heeft het zin te wachten op de bij het HvJ EG aanhangige zaken waarin nationale rechters vragen welke nationale maatregelen als op 31 december 1993 "bestaand" beschouwd kunnen worden.(11) Buiten twijfel staat immers dat de valutaregeling toen niet bestond. In zoverre ligt met betrekking tot het tweede geschilpunt het gelijk aan de zijde van de belanghebbenden.

4.13. De vraag is dus of de invoering van de valutaregeling in 1997 een beperking van het kapitaalverkeer met derde landen inhield. Het ontkennende antwoord van het Hof Amsterdam op die vraag is niet zuiver. Als valutaverlies op financiering van een Nederlandse deelneming wel aftrekbaar is en valutaverlies op financiering van een derdelandendeelneming niet, dan wordt de tweede deelneming op zichzelf ongunstiger behandeld dan de eerste. Dat een valutarisico kan worden afgedekt en dat er ook en wellicht evenveel kans bestaat op niet-belaste valutawinsten, doet op zichzelf niet af aan de ongelijke behandeling.

4.14. Die ongelijke behandeling wordt echter pas een discriminatie waarvoor een proportionele rechtvaardiging vereist is als vennootschappen met een derdelanddeelneming zich voor wat betreft (valutaresultaten op) deelnemingsfinanciering in een objectief vergelijkbare situatie bevinden als vennootschappen met een Nederlandse deelneming. Het Hof Amsterdam (r.o. 5.5.5 in de zaak met rolnr 04/02761, NTFR 2006/516) meende van niet omdat een binnenlandse investering doorgaans in de Eurosfeer ligt en een investering in een derde land niet. Een deelneming in een Nederlandse vennootschap zal inderdaad vrijwel steeds worden gefinancierd met een lening in Euro's. Een deelneming in een derdelandvennootschap zal doorgaans worden gefinancierd in plaatselijke valuta, maar niet zelden ook in wereldvaluta, zoals de Euro en de Amerikaanse dollar. De valuta van de lening zal bovendien mede afhangen van de staat van vestiging van de koper/oprichter (of het financieringsvehikel van het concern waarvan de koper/oprichter deel uitmaakt). Een Nederlandse vennootschap kan nu eenmaal makkelijker in Euro's lenen dan in lokale valuta. Ook derdelandendeelnemingen kunnen dus heel wel in Euro's worden gefinancierd. Het criterium dat het Hof Amsterdam gebruikt, acht ik daarom ongeschikt om onvergelijkbaarheid van situaties aan te nemen. Dat criterium zou er trouwens toe leiden dat ondanks het Bosal-arrest ook binnen de EU/EER aftrek van valutaverliezen op een deelnemingslening geweigerd zou kunnen worden, nu immers (lang) niet alle Lidstaten de Euro hebben ingevoerd. Voor wat betreft valutarisico verschillen interne deelnemingen en derdelandendeelnemingen dus onvoldoende van elkaar om het verschil in toepassing van de valutaregeling te verklaren.

4.15. Niettemin meen ik dat belanghebbendes beroep op het vrije kapitaalverkeer faalt. In de eerste plaats zie ik onvoldoende verband tussen het defiscaliseren van de (alle, dus ook positieve) valutaresultaten op leningen en de mogelijke ontmoediging van het nemen van deelnemingen in vennootschappen in een derde land. Het HvJ EG heeft meer malen - zelfs binnen de interne markt en ook bij maatregelen mét onderscheid tussen de interne en de grensoverschrijdende situatie - een rule of remoteness(12) toegepast, inhoudende dat ook indien een nationale maatregel verschil kan doen ontstaan tussen de interne en de grensoverschrijdende situatie, de mogelijk belemmerende werking daarvan zó vaag kan zijn dat zij buiten de belemmeringsverboden van het vrije goederenverkeer valt. In de zaak ED srl(13) was een nationale regeling aan de orde die bewerkstelligde dat gerechtelijke bevelen slechts konden worden betekend aan inwoners van Italië en niet aan inwoners van andere EU-landen. Het HvJ EG overwoog omtrent de verenigbaarheid van die regeling met de vrijheid van goederenverkeer:

"De in punt 4 van dit arrest genoemde nationale bepaling leidt er stellig toe dat op de marktdeelnemer een andere procesrechtelijke regeling van toepassing is naar gelang hij goederen binnen de betrokken lidstaat levert, dan wel deze naar andere lidstaten uitvoert. Zoals de Franse en de Oostenrijkse regering evenwel terecht hebben opgemerkt, is de omstandigheid dat nationale onderdanen om die reden ervoor zouden terugdeinzen om goederen aan in andere lidstaten gevestigde kopers te verkopen, zo onzeker en indirect, dat van deze nationale bepaling niet kan worden gezegd, dat zij de handel tussen de lidstaten belemmert (zie, in een ander verband, arresten van 7 maart 1990, Krantz, C-69/88, Jurispr. blz. I-583, punt 11; 24 januari 1991, Alsthom Atlantique, C-339/89, Jurispr. blz. I-107, punten 14 en 15, en 13 oktober 1993, CMC Motorradcenter, C-93/92, Jurispr. blz. I-5009, punt 12)."

De kans dat het Nederlandse bedrijfsleven zou afzien van deelnemingen in een derde land omdat mogelijke - positieve of negatieve - valutaresultaten die mogelijk niet afgedekt zullen blijken te zijn op een mogelijke vreemde financiering ervan noch belast, noch aftrekbaar zullen zijn, lijkt mij eveneens zo onzeker en indirect dat niet kan worden gezegd dat toepassing van de valutaregeling de vrijheid van kapitaalverkeer in derdelandenverhoudingen belemmert. De rule of remoteness is bij mijn weten echter door het Hof nog niet bij andere Verdragsvrijheden dan het goederenverkeer toegepast, zodat prejudiciële vraagstelling aangewezen is indien u overweegt de rule of remoteness in casu toe te passen.

4.16. Bovendien is denkbaar dat het kapitaalverkeer met derde landen beperkter geliberaliseerd moet worden geacht dan in intra-EG-situaties. U zie onderdeel 5.2 van mijn conclusie voor HR BNB 2006/254. U heeft daarover reeds een prejudiciële vraag gesteld in HR BNB 2006/253. Voorts is heel wel denkbaar dat art. 58 EG-Verdrag dan wel de ongeschreven rule of reason de Lidstaten in derdelandenverhoudingen (veel) meer ruimte geeft voor het aanvoeren van rechtvaardigingen voor belemmeringen die intra-EG niet toegestaan zouden zijn, nu in derdelandenverhoudingen de wederkerigheid van de interne markt en de verplichting tot gemeenschapstrouw ontbreekt, waardoor met name rechtvaardigingen als misbruikbestrijding en fiscale coherentie veel wijder toepasbaar lijken. U zie onderdeel 8 van mijn conclusie voor HR BNB 2006/254. Ook daarop heeft uw prejudiciële vraagstelling in HR BNB 2006/253 betrekking. Komt u toe aan de vraag naar verschil in toelaatbaarheid dan wel rechtvaardigbaarheid van beperkingen in derdelandenverhoudingen in vergelijking met internemarktverhoudingen, dan verdient het aanbeveling het antwoord op uw prejudiciële vragen in HR BNB 2006/253 af te wachten, evenals de antwoorden in enige andere procedures (mede) over derdelandenkwesties.(14)

Conclusie en overzicht EG-Verdragsrechtelijke kwesties

4.17. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de uitsluiting van aftrek van de rentekosten verenigbaar is met EG-recht en dat de uitsluiting van aftrek van de valutaverliezen vermoedelijk eveneens toegestaan is, maar dat over dat laatste prejudiciële vragen gesteld moeten worden. Meer specifiek luidt mijn conclusie:

(i) (ad rentekosten) in beide zaken is sprake van 'directe investering' in een derde land in de zin van art. 57, lid 1, EG-Verdrag, zodat op grond van uw arrest HR BNB 2006/254 geldt dat de standstill van die bepaling het aftrekverbod toestaat voor wat betreft de rentekosten, nu dat verbod op 1 januari 1994 reeds bestond; voor wat betreft de rentekosten zijn beide thans te berechten zaken dus clair dan wel éclairé;

(ii) (ad valutaverliezen) voor de valutaregeling in art. 13, lid 1 (oud), Wet Vpb werkt de standstill van art. 57 EG-Verdrag niet omdat die regeling op 1 januari 1994 nog niet in de deelnemingsvrijstelling was opgenomen (maar pas in 1997), zodat die regeling zelfstandig onder art. 56 EG-Verdrag moet worden beoordeeld. Ik meen op grond van 's Hofs rule of remoteness dat de mogelijk belemmerende invloed van de valutaregeling - ondanks haar mogelijke onderscheidkarakter - te indirect en onzeker is om onder het belemmeringenverbod van art. 56 EG-Verdrag te vallen. Dit is echter geen acte clair, zodat prejudicieel een vraag aan het HvJ EG gesteld zou moeten worden;

(iii) (ad valutaverliezen) in de zaak met nummer 43 339 (meerderheidsdeelnemingen) moet bovendien prejudicieel de vraag voorgelegd worden of voor de belanghebbende de toegang tot het vrije kapitaalverkeer met derde landen niet hoe dan ook afgesloten is, gezien de onopgehelderde samenloop tussen vestiging en kapitaalverkeer bij uitgaand vestigingsverkeer (meerderheidsdeelnemingen in derde landen), waarbij te wijzen ware op de onaannemelijke en discriminatoire resultaten waartoe analogische toepassing van 's Hofs recente arrest Fidium Finanz in casu zou leiden;

(iv) (ad valutaverliezen) indien u zonder prejudiciële vraagstelling toekomt aan de vraag naar de rechtvaardigbaarheid van beperkingen van het kapitaalverkeer in derdelandenverhoudingen in vergelijking met intra-EG-verhoudingen, waren de antwoorden van het HvJ EG af te wachten in diverse aanhangige zaken over derdelandenverhoudingen, waaronder uw zaak HR BNB 2006/253.

5. De Associatieovereenkomst met de Tsjechische republiek

5.1. In de litigieuze jaren was Tsjechië nog geen lid van de Europese Unie. Wel gold een Associatieovereenkomst tussen enerzijds de toenmalige Lidstaten en de Europese Gemeenschappen en anderzijds de Tsjechische Republiek. Deze overeenkomst had onder meer de geleidelijke integratie van Tsjechië in de Gemeenschap tot doel, welke doel is bereikt met toetreding van Tsjechië tot de EU in 2004. In de Associatieovereenkomst waren onder meer bepalingen opgenomen over het vrije verkeer van goederen (Titel III), over het verkeer van werknemers, de vestiging en het verrichten van diensten (Titel IV), en over betaling en kapitaal (Titel V, Hoofdstuk 1).

De vestigingsbepaling (art. 45)

5.2. Art. 45 van de Associatieovereenkomst met Tsjechië luidde gelijk aan art. 44 van de Associatieovereenkomst met Polen(15) die in uw arrest HR BNB 2006/254 aan de orde was en luidt, voorzover van belang, als volgt:

"3. Elke Lid-Staat verleent vanaf de inwerkingtreding van deze Overeenkomst voor de vestiging van vennootschappen en onderdanen van de Tsjechische Republiek een behandeling die niet minder gunstig is dan die welke aan de eigen vennootschappen en onderdanen wordt verleend en verleent voor de activiteiten van op zijn grondgebied gevestigde vennootschappen en onderdanen van de Tsjechische Republiek een behandeling die niet minder gunstig is dan die welke aan de eigen vennootschappen en onderdanen wordt verleend.

4. In deze Overeenkomst wordt verstaan onder:

a) "vestiging" (...)

ii) voor vennootschappen, het recht op toegang tot en uitoefening van economische activiteiten door middel van de oprichting en het beheer van dochterondernemingen, filialen en agentschappen

b) "dochtervennootschap" van een vennootschap: een vennootschap die daadwerkelijk door die vennootschap wordt beheerst.

(...)

Artikel 49 bepaalt voorts:

1. In de zin van deze Overeenkomst wordt respectievelijk onder een "EG-vennootschap" en een "vennootschap van de Tsjechische Republiek" verstaan een vennootschap die in overeenstemming met de wetgeving van respectievelijk een Lid-Staat of de Tsjechische Republiek is opgericht en die haar statutaire zetel, haar hoofdbestuur of haar hoofdvestiging op het grondgebied van respectievelijk de Gemeenschap of de Tsjechische Republiek heeft. (...)"

5.3. Art. 45 heeft blijkens de rechtspraak van het HvJ EG directe werking.(16) Omtrent de uitleg van bepalingen in Associatieovereenkomsten schreef ik in onderdeel 9 van mijn conclusie voor HR BNB 2006/254:

"9.4Het is vaste jurisprudentie van het HvJ EG dat zijn rechtspraak over de EG-Verdragsvrijheden slechts van overeenkomstige toepassing kan zijn voor bepalingen uit een andere overeenkomst zoals een associatie-overeenkomst, indien doel en strekking van die overeenkomst overeenkomen met doel en strekking van het EG-Verdrag.(17) Elke bepaling van gemeenschapsrecht moet in haar context worden geplaatst en worden uitgelegd in het licht van dit recht in zijn geheel, zijn doelstellingen en zijn ontwikkelingsstand op het ogenblik waarop de betrokken bepaling moet worden toegepast.(18) Zo is 's Hofs jurisprudentie over de Associatieovereenkomst met Turkije niet van overeenkomstige toepassing op de Samenwerkingsovereenkomst met Marokko.(19) Doel en strekking van die overeenkomsten zijn niet gelijk, zodat zelfs aan een in beide overeenkomsten gelijkluidende bepaling een verschillende reikwijdte kan worden toegekend. Een arrest over de Associatieovereenkomst met Slowakije bleek daarentegen ondanks uiteenlopende formuleringen weer wel te kunnen worden toegepast op de partnerschapsovereenkomst met de Russische Federatie.(20) Het desbetreffende discriminatieverbod werd op dezelfde wijze toegepast: Spanje mocht de Russische voetballer Simutenkov niet weigeren als boventallige buitenlander binnen een Spaanse voetbalclub. (...)"

5.4. Op grond van deze criteria en van de arresten Gloszczuk(21) en Jany(22) kwam ik tot de volgende conclusie ter zake van art. 44 Associatieovereenkomst met Polen:

"Art. 44 Associatieovereenkomst bevat naar zijn bewoordingen slechts de eis van nationale behandeling en niet een vrij-verkeerbepaling zoals de vestigingsvrijheid ex art. 43 EG-Verdrag. De Associatieovereenkomst heeft voorts een beperkter doel en een beperktere strekking dan het EG-Verdrag, waaruit het HvJ EG blijkens bovenstaande rechtspraak afleidt dat de vestigingsvrijheid binnen de EG niet dezelfde inhoud heeft als de vestigingsvrijheid in een Associatie-overeenkomst, met het gevolg dat (inreis- en visum)beperkingen op de vestigingsvrijheid niet reeds een uitholling van de Associatie-overeenkomst zijn."

U onderschreef in uw arrest HR BNB 2006/254 de conclusie dat genoemd art. 44 niet verder gaat dan nationale behandeling van inkomende vestiging en dat de belanghebbende Nederlandse moedervennootschap zich daarom niet met vrucht op de associatieovereenkomst kon beroepen om haar kosten in verband met een Poolse deelneming van haar winst af te trekken alsof het Bosal-arrest ook voor Poolse deelnemingen zou gelden.

5.5. Art. 45 Associatieovereenkomst Tsjechië luidt gelijk aan, en heeft mijns inziens dezelfde strekking als, art. 44 Associatieovereenkomst Polen (het tot stand brengen van een associatie om uitbreiding van de handel en harmonische economische betrekkingen tussen de partijen bij de overeenkomst te bevorderen en daarmee de dynamische ontwikkeling en welvaart in de Tsjechische Republiek te stimuleren, teneinde de toetreding tot de EG te vergemakkelijken). Art. 45 Associatieovereenkomst Tsjechië ziet dus slechts op inkomende vestiging door Tsjechen in de EG (nationale behandeling) en niet tevens op uitgaande vestiging in Tsjechië door inwoners van de EG, zoals onze belanghebbenden. Voor de belanghebbende in zaak 43 338 geldt bovendien dat zij slechts een belang van 12,03% in haar Tsjechische deelneming houdt, zodat niet aannemelijk is dat zij die deelneming kan beheersen, waardoor van "vestiging" niet gesproken kan worden.

5.6. Art. 45 van de Associatieovereenkomst (vestigingsvrijheid) baat de belanghebbenden dus niet.

De kapitaalverkeerbepaling (art. 61)

5.7. Art. 61 Associatieovereenkomst met Tsjechië luidde, voorzover van belang, als volgt:

"1. Met betrekking tot de verrichtingen op de kapitaalrekening van de betalingsbalans garanderen vanaf de inwerkingtreding van deze Overeenkomst zowel de Lid-Staten als de Tsjechische Republiek het vrije verkeer van kapitaal met betrekking tot directe investeringen in vennootschappen die in overeenstemming met de wetten van het gastland zijn opgericht, en investeringen in overeenstemming met hoofdstuk II van titel IV, alsook de liquidatie of de repatriëring van die investeringen en van alle opbrengsten daarvan. (...).

2. Onverminderd lid 1 stellen de Lid-Staten met ingang van de inwerkingtreding van deze Overeenkomst, en de Tsjechische Republiek vanaf het verstrijken van het vijfde jaar na de inwerkingtreding van deze Overeenkomst, geen nieuwe beperkingen in op de valutatransacties in het kader van het kapitaalverkeer en de daarmee verband houdende betalingsverrichtingen tussen inwoners van de Gemeenschap en van de Tsjechische Republiek, en brengen zij in de bestaande regelingen geen verdere restricties aan."

5.8. Opgemerkt zij dat deze kapitaalverkeerbepaling, anders dan art. 57 EG-Verdrag, weliswaar een standstill inhoudt met betrekking tot "valutatransacties in het kader van het kapitaalverkeer en de daarmee verband houdende betalingsverrichtingen," maar niet met betrekking tot "directe investeringen," zodat bij de toetsing van art. 13, lid 1, Wet Vpb (oud) aan art. 61 Associatieovereenkomst niet ter zake doet - anders dan bij de toetsing aan art. 57 EG-Verdrag - dat de renteaftrekbeperking van art. 13 reeds bestond op 1 januari 1994. Die renteaftrekbeperking wordt dus onder de Associatieovereenkomst - anders dan onder het EG-Verdrag, zoals boven bleek - niet gered door enige standstill.

5.9. De eerste te beantwoorden vraag is of deze bepaling rechtstreeks werkt. Beslissend daarvoor is of zij, "gelet op haar bewoordingen en op het doel en de aard van de overeenkomst, een duidelijke en nauwkeurig omschreven verplichting behelst voor welker uitvoering of werking geen verdere handeling vereist is."(23)

5.10. Art. 61 Associatieovereenkomst verbiedt de overeenkomstsluitende staten het onderlinge kapitaalverkeer op bepaalde aangewezen gebieden te beperken en legt hen een resultaatsverplichting op die door de nationale rechter op beroep van een belanghebbende in een individuele zaak kan worden toegepast. Voor toepassing in rechtszaken zijn dus geen politieke of beleidskeuzen vereist, noch omzettings- of uitvoeringsmaatregelen, al is de interpretatie van art. 61, met name van de term "verrichtingen op de betalingsbalans" verre van eenvoudig, zoals hieronder zal blijken. Rechtstreekse werking van art. 61 draagt voorts bij aan het doel van de Associatieovereenkomst om - zie art. 1, lid 2 - een associatie tot stand te brengen om uitbreiding van de handel en harmonische economische betrekkingen tussen de partijen bij de overeenkomst te bevorderen en daarmee de dynamische ontwikkeling en welvaart in de Tsjechische Republiek te stimuleren, teneinde de toetreding tot de EG te vergemakkelijken. Ik meen daarom dat onze belanghebbenden zich rechtstreeks voor de nationale belastingrechter op deze bepaling kunnen beroepen.

5.11. In zaak 43 339 (meerderheidsdeelnemingen) rijst vervolgens ook hier de vraag of de vestigingsbepaling de kapitaalverkeerbepaling verdringt in gevallen waarin het kapitaalverkeer enkel een gevolg is van (secundaire) vestiging. Naar analogie met de rechtspraak van het HvJ EG ter zake van samenloop van verkeersvrijheden onder het EG-Verdrag,(24) kan betoogd worden dat art. 45 Associatieovereenkomst (vestiging) in geval van meerderheidsdeelnemingen excluderend werkt jegens art. 61 Associatieovereenkomst (kapitaalverkeer). Dat art. 45 niet ziet op uitgaande (maar alleen op inkomende) vestiging, zodat in ons (uitgaande) geval feitelijk geen sprake is van samenloop van vrijheden, is voor het HvJ EG kennelijk niet van belang, gezien de boven geciteerde derdelandenzaak Fidium Finanz AG, waarin het dienstenverkeer niet van toepassing was, maar in de vergelijkbare intra-EG situatie wel van toepassing zou zijn geweest, en om die reden beroep op het kapitaalverkeer door een derdelander werd uitgesloten. Dat deze zienswijze tot ongerijmde resultaten leidt, is boven genoegzaam betoogd. Aangezien het juridische landschap hier bepaald niet overzichtelijker is dan in de vergelijkbare EG-Verdragsrechtelijke vrijhedensamenloopkwestie geschetst in de onderdelen 4.1 - 4.7 hierboven, is ook hier prejudiciële vraagstelling naar de verhouding tussen vestiging en kapitaalverkeer aangewezen, opnieuw onder verwijzing naar de curieuze consequentie van overeenkomstige toepassing van Fidium Finanz dat houders van minderheidsdeelnemingen wél verdragstoegang zouden hebben waar in overigens exact dezelfde omstandigheden houders van meerderheidsdeelnemingen geen poot zouden hebben om op te staan.

5.12. In de zaak met nr. 43 338 (minderheidsdeelneming) bestaat geen samenloopprobleem omdat van vestiging geen sprake is, zodat wij in die zaak meteen kunnen toekomen aan de vraag welke betekenis de kapitaalverkeersbepaling in de Associatieovereenkomst met de Tsjechische Republiek heeft. Doel en strekking van die Associatieovereenkomst zijn beperkter dan die van het EG-Verdrag en de tekst van art. 61 Associatieovereenkomst wijkt bovendien in hoge mate af van de bewoordingen van de art. 56 - 58 EG-Verdrag. Er zal dus autonoom, op basis van tekst en strekking van de Associatieovereenkomst geïnterpreteerd moeten worden. De tekst van art. 61 geeft geen grond voor de veronderstelling dat de bepaling - zoals wél art. 45 - uitsluitend op inkomend en niet op uitgaand verkeer ziet. Nu ook doel en strekking van de overeenkomst geenszins nopen tot het aannemen van eenzijdige werking van de kapitaalbepaling, luidt de conclusie dat art. 61 in beginsel ook kapitaalvertrekbelemmeringen door Nederland verbiedt.(25)

5.13. Het belemmeringenverbod ziet slechts op kapitaalverkeer voor (i) verrichtingen op de kapitaalrekening van de betalingsbalans met betrekking tot (iia) directe investeringen in vennootschappen die in overeenstemming met de wetten van het gastland zijn opgericht of (iib) investeringen in overeenstemming met Hoofdstuk II van Titel IV. Ik merk op dat hieruit volgt dat ook de Associatieverdragsluiters - evenals de EG-Verdragsluiters: zie het citaat in 4.2 hierboven - er uitdrukkelijk van uit gaan dat kapitaalverkeer ook van toepassing kan zijn in gevallen die vestiging opleveren.

5.14. Geval (iib) doet zich in casu niet voor: hoofdstuk II van Titel IV ziet slechts op de EG inkomende vestiging vanuit Tsjechië en daarvan is in onze zaken geen sprake. In zaak 43 338 is in het geheel geen sprake van vestiging en in zaak 43 339 alleen van uitgaande vestiging. Geval (iia) doet zich wel voor. Hierboven (4.9) heb ik uiteengezet dat in onze zaken sprake is van een "directe investering" in de zin van art. 57, eerste lid, EG-Verdrag. Ik meen dat tekst, doel en strekking van de Associatieovereenkomst op dit punt niet in de weg staan aan convergerende uitleg van EG-Verdrag en Associatieovereenkomst, zodat ook hier te rade kan worden gegaan bij de Nomenclatuur in de bijlage bij Richtlijn 88/361/EEG en de verklarende aantekeningen daarbij.(26) Tekst, doel en strekking van de Associatieovereenkomst geven immers geen aanleiding het begrip 'directe investeringen' in art. 61 anders (beperkter) op te vatten dan in de vergelijkbare EG-Verdragsbepaling,(27) met name niet nu in art. 61 Associatieovereenkomst het begrip 'directe investeringen' al wordt beperkt tot specifieke gevallen. Nu de belanghebbenden deelnemen in vennootschappen opgericht naar Tsjechisch recht, is art. 61 in beginsel van toepassing.

5.15. Ik merk op dat het standpunt van de belanghebbende in zaak 43 338 (minderheidsdeelneming) inzake het begrip "directe investeringen" in art. 57, lid 1, EG-Verdrag (zij acht haar belang voor de toepassing van die bepaling géén directe investering) onverenigbaar is met haar standpunt inzake hetzelfde begrip in art. 61 van de Associatieovereenkomst (voor de toepassing van die laatste bepaling meent zij dat wél sprake is van directe investering). Zij meent kennelijk dat hetzelfde begrip in de twee bepalingen zeer uiteenloopt in betekenis. Ik zie daarvoor geen enkele aanleiding.

5.16. Ook de leningen tot financiering van de deelnemingen kunnen worden aangemerkt als directe investering, zo blijkt uit onderdeel 1.3 van de Nomenclatuur en de Verklarende Aantekeningen in bijlage 1 bij Richtlijn 88/361/EEG. De belanghebbenden hebben voor het Hof gesteld dat de leningen zijn aan te merken als directe investeringen (van de crediteuren in de belanghebbenden) die door de aftrekbeperking van art. 13, eerste lid, Wet Vpb (oud) worden belemmerd,(28) maar het Hof heeft hieromtrent niets vastgesteld. De Inspecteur heeft deze stellingen echter niet weersproken en uit de dossiers blijkt niet dat de leningen geen directe investeringen zouden zijn, zodat in cassatie ervan uitgegaan kan worden dat de leningen zijn aan te merken als directe investeringen.

5.17. Dan resteert de vraag of verwerving van een belang in een Tsjechische vennootschap of de verstrekking van een lening voor de aankoop van een dergelijk belang een "verrichting op de kapitaalrekening van de betalingsbalans" oplevert. De betalingsbalans wordt door het IMF gedefinieerd als (de nummering betreft de paragraaf waaruit geciteerd wordt):(29)

"2. (...) a statistical statement that systematically summarizes, for a specific time period, the economic transactions of an economy with the rest of the world. Transactions, for the most part between residents and nonresidents, consist of those involving goods, services and income; those involving financial claims on, and liabilities to, the rest of the world; and those (such as gifts) classified as transfers, which involve offsetting entries to balance - in an accounting sense - one-sided transactions. (...)"

De vraag rijst welke betalingsbalans (welke economie) bedoeld wordt in art. 61 van de Associatieovereenkomst. De betalingsbalans van Nederland? De betalingsbalans van de EU? Alleen het deel van de betalingsbalans dat ziet op het verkeer tussen Nederland/de EU met Tsjechië? Gelet op het doel van de Associatieovereenkomst en op het gegeven dat Nederland alleen het kapitaalverkeer van of naar Nederland kan liberaliseren, meen ik dat art. 61 in ons geval ziet op de kapitaalrekening van de Nederlandse betalingsbalans en het kapitaalverkeer met Tsjechië.

5.18. De betalingsbalans is, aldus het IMF,(30) gebaseerd op boekhoudkundige regels:

"9. The balance of payments is a statistical statement structured in systematic fashion; data in the statement are presented according to specific accounting rules. The basic accounting convention for a BOP (Balance of payments; PJW) statement is that every recorded transaction is represented by two entries with exactly equal values. In a BOP statement, the two entries are used to recognize the giving and receiving sides of every transaction. (...)"

Elke transactie brengt dus een debet- en een creditboeking teweeg, zoals bij een "balans" te verwachten valt. De aankoop van een aandelenpakket, zoals in casu, resulteert in twee bewegingen: de eigenaar van de aandelen verandert én de eigenaar van de tegenprestatie (koopsom of vordering) verandert.

5.19. De benaming van de rekeningen waaruit de betalingsbalans bestaat is helaas niet constant, waardoor interpretatie van de economische terminologie van art. 61 Associatieovereenkomst niet vergemakkelijkt wordt. In Nederland wordt de betalingsbalans normaliter verdeeld in de lopende rekening, de kapitaalrekening en de salderingsrekening. De lopende rekening bestaat op haar beurt weer uit de goederenrekening, de inkomensrekening en de dienstenrekening. Ook in (oudere) Engelstalige literatuur komt die onderverdeling voor.(31) In de recentere Engelstalige literatuur wordt echter een ander onderscheid gemaakt: niet de "capital account" is de hoofdrekening, maar de "capital and financial account," die weer wordt verdeeld in een "capital account" en een "financial account." De eerste bestaat uit alle niet-productie en niet-financiële bezittingen (patenten e.d.) en de tweede uit de financiële bezittingen (zoals aandelen).(32) Ook de Nederlandsche Bank hanteert deze terminologie thans.(33) In de recente literatuur vallen onder de kapitaalrekening dus niet directe investeringen in vennootschappen, die immers onder de financiële rekening vallen.(34) Ik meen dat het begrip kapitaalrekening in art. 61, gelet op de gebruikelijke terminologie ten tijde van het sluiten van de Associatieovereenkomst, ook omvat wat thans de "financial account" heet. Een andere interpretatie zou art. 61 ook tot een halfdode letter maken.

5.20. Op de financiële rekening worden alle transacties in externe financiële bezittingen en verplichtingen van een economie geboekt.(35) Het gaat met name om monetaire reserves, directe investeringen, portfolio-investeringen (beleggingen) en andere investeringen.(36) De aankoop van een aandelenbelang kan, afhankelijk van het aandeel in het kapitaal en de bedoeling van de koper, worden gerangschikt in de categorie directe investeringen of in de categorie portfolio-investeringen (beleggingen).(37) Mij is niet duidelijk geworden of de deelneming moet zijn verkregen van een Tsjechische partij om te kwalificeren als verrichting op de kapitaalrekening van de betalingsbalans met Tsjechië, of dat het voldoende is dat het om een aandelenbelang in een Tsjechische vennootschap gaat, dus dat ook verwerving van een deelneming in een Tsjechische vennootschap van een Nederlandse of andere niet-Tsjechische verkoper er onder valt. Het komt mij voor dat de koop van een deelneming van een niet-Tsjechische partij geen verrichting is op de kapitaalrekening met Tsjechië, maar op de kapitaalrekening met het land van de verkoper. Ingeval van koop van een Nederlandse verkoper doet zich mijns inziens in het geheel geen verrichting op een betalingsbalans voor. Deze vraag kan echter blijven rusten, nu kennelijk onweersproken vaststaat dat de aandelen in casu zijn verkregen van Tsjechische verkopers.(38)

5.21. Het aangaan van een lening is ook een verrichting op de financiële rekening van de kapitaalrekening, zo blijkt uit het voorgaande. Die lening moet dan echter wel zijn overeengekomen tussen een Nederlandse en een Tsjechische partij. Indien de lening is opgenomen bij een Nederlandse of andere niet-Tsjechische partij, dan is dat geen verrichting op de kapitaalrekening met Tsjechië. Niet van belang is of geld wordt geleend bij een derde of de koopprijs schuldig wordt gebleven. In beide gevallen worden er twee boekingen (één voor het aandelenbelang en één voor de lening) gemaakt op de kapitaalrekening.(39)

5.22. Uit de processtukken wordt niet duidelijk bij wie de belanghebbenden de leningen hebben opgenomen. Uit blz. 2 van de beantwoording door de belanghebbende in zaak 43 338 van de vragenbrief van de Belastingdienst (bijlage bij het beroepschrift voor het Hof) blijkt dat de lening voor de aankoop van B AS is verkregen van de Nederlandse moedermaatschappij C Holdings B.V. Op blz. 14 van de conclusie van repliek voor het Hof (in zaak 43 338) betrekt de belanghebbende echter kennelijk het standpunt dat C Holdings B.V. slechts doorgeefluik is en dat de lening feitelijk is aangegaan bij een Tsjechische bank. In haar pleitnota (blz. 9) wordt zelfs gesteld dat de contractspartij bij de overeenkomst van geldlening een Tsjechische partij is. Uit de beantwoording door de belanghebbende in zaak 43 339 van de vragenbrief van de Belastingdienst (bijlage bij het beroepschrift voor het Hof) blijkt dat de lening voor de aankoop van F AS is opgenomen bij E AS (gevestigd in Tsjechië) en dat de lening voor de aankoop van E AS is verkregen van G (een Tsjechische partij) en van een Cypriotische concernmaatschappij (een niet-Tsjechische partij). Op blz. 15 van de conclusie van repliek voor het Hof zet de belanghebbende uiteen dat de valutaverliezen zijn geleden op de leningen van de twee Tsjechische partijen en dat de rente is betaald over de lening van de Cypriotische partij. Geen van deze stellingen is weersproken door de Inspecteur, zodat er in cassatie vanuit kan worden gegaan dat de leningen voor de aankoop van de deelnemingen in B AS, E AS en F AS zijn opgenomen bij een Tsjechische partij, behoudens de bij de Cypriotische partij opgenomen lening, en in zoverre een verrichting op de kapitaalrekening van de betalingsbalans vormen.

5.23. Onopgehelderd is hoe rechtstreeks het verband moet zijn tussen de belemmering en de "verrichting" op de kapitaalrekening van de betalingsbalans. Mogelijk is slechts bedoeld de verrichtingen zelf te liberaliseren. Nederland mag dan niet rechtstreeks het nemen van belangen in Tsjechische vennootschappen hinderen door bijvoorbeeld een verbod of een heffing, maar indirecte belemmeringen, die het deelnemen niet direct raken, zouden alsdan niet verboden zijn. Dit lijkt de zienswijze van het Hof Amsterdam in onze zaken: de aftrekbeperking van art. 13, lid 1, Wet Vpb (oud) ziet niet op de kapitaalverrichting zelf (de verwerving van de deelneming), maar op de (kosten van de) financiering van die kapitaalverrichting en valt daarom buiten de liberalisering ex art. 61 Associatieovereenkomst. Deze benadering heeft als bezwaar dat het de Staten wederzijds toegestaan zou zijn de te liberaliseren kapitaalverrichting op allerlei indirecte manieren te ontmoedigen, met name in geval van vreemde financiering. Art. 61 Associatieovereenkomst zou in dat geval weinig betekenis hebben. Dezelfde vraag rijst bij de leningen die een verrichting op de kapitaalrekening vormen en zijn aan te merken als directe investeringen van Tsjechische partijen in de belanghebbenden. Mag alleen de verstrekking van de lening zelf niet worden belemmerd, of mag ook de aftrek van de rente niet worden gehinderd?

5.24. Mijns strekt art. 61 en de Associatieovereenkomst in zijn geheel tot een ruime liberalisering van het in die bepaling bedoelde kapitaalverkeer. De reikwijdte van art. 61 is al (zeer) beperkt tot een specifieke vorm van kapitaalverkeer, nl. directe investeringen in vennootschappen die bovendien zichtbaar moeten zijn op de kapitaalrekening van de betalingsbalans. Het ligt dan niet voor de hand om het beperkte wél geliberaliseerde kapitaalverkeer zo beperkt mogelijk op te vatten, mede gezien het integratieve doel van de Associatieovereenkomst.

5.25. Is art. 61 van toepassing op onze gevallen, hetzij alleen op de minderheidsdeelneming, hetzij tevens op de meerderheidsdeelnemingen, en moet daarom aangenomen dat de onevenwichtige effecten van het onjuiste(40) Bosal-arrest zich ook tot de verhouding met de Tsjechische republiek dreigen uit te strekken, dan rijst nog de vraag naar rechtvaardigingsgronden voor de beperking, met name de territoriale coherentie van het belastingstelsel en de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen Nederland en Tsjechië. Denkbaar is dat onder de Europa-akkoorden, gezien hun beperkte strekking in vergelijking met volledige integratie onder het EG-Verdrag, meer en ruimer rechtvaardigingen voor belemmeringen toelaatbaar zijn dan in vergelijkbare intra-EG gevallen, met name in het ook binnen de EG al omstreden geval van Bosal-achtigen. Er zal bij het HvJ EG dus ook naar de (verschillen in) rechtvaardigbaarheid van een beperking onder de twee soorten verdragen gevraagd moeten worden.

5.26. Toepassing in casu van art. 61 Associatieovereenkomst roept dus vele interpretatievragen op, zoals:

- wordt deze bepaling uitgesloten in geval van meerderheidsdeelnemingen omdat alsdan de vestigingsbepaling exclusieve voorrang heeft, ook als die vestigingsbepaling niet van toepassing is omdat zij alleen op inkomend vestigingsverkeer ziet? Moet hier 's Hofs oordeel in de zaak Fidium Finanz analogisch worden toegepast, ondanks daaruit volgende moeilijk te rechtvaardigen discriminatie van houders van meerderheidsdeelnemingen in derde landen?

- betekent "directe investering" in art. 61 Associatieovereenkomst hetzelfde als in art. 57 EG-Verdrag?

- valt ook (i) de financiering van de verrichting op de kapitaalrekening onder de liberalisering van het kapitaalverkeer ex art. 61 van de Overeenkomst; en ook (ii) de fiscale behandeling van de betaling van (iii) de rente op die financiering? Is het daarbij van belang in welk land die financiering opgenomen is?

- wat, als de deelneming in de Tsjechische vennootschap is verkregen van een Nederlandse (althans niet-Tsjechische) verkoper, zodat geen sprake is van enige beweging op de kapitaalrekening van de betalingsbalans tussen Nederland en Tsjechië? Mag die verwerving dan wél belemmerd worden, ondanks de resulterende ongelijke behandeling van houders van Tsjechische deelnemingen naar gelang zij al dan niet van een Tsjechische partij kochten?(41)

- kan de vertrekbelemmering onder art. 61 gerechtvaardigd worden op grond van de noodzaak tot bewaring van internationale territoriale fiscale coherentie dan wel een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen EG-leden en Tsjechië?

5.27. Prejudiciële vragen lijken aldus onvermijdelijk. Uit de rechtspraak van het HvJ EG(42) en uit art. 234, onderdeel b EG-Verdrag volgt dat het HvJ EG bevoegd is om overeenkomsten van de Gemeenschap gebaseerd op art. 310 EG-Verdrag (zoals de Associatieovereenkomst) uit te leggen en kan de nationale rechter ter zake prejudiciële vragen stellen op basis van art. 243, tweede volzin, EG-Verdrag. Ingevolge de derde volzin is de Hoge Raad als laatste-instantierechter verplicht problemen van toepassing van de Associatieovereenkomst aan het HvJ EG voor te leggen.

Conclusie Associatieovereenkomst

5.28. Ik meen dat art. 45 van de Associatieovereenkomst de belanghebbenden niet baat. Die bepaling mist toepassing omdat in casu van inkomende vestiging geen sprake is. Bij de toepassing van art. 61 van die overeenkomst (kapitaalverkeer) zie ik vele onopgehelderde vragen rijzen, zoals:

(i) Werkt art. 61 van de Associatieovereenkomst met de Tsjechische Republiek rechtstreeks?

(ii) Ziet die bepaling ook op meerderheidsdeelnemingen?

(iii) Betekent "directe investering" in art. 61 hetzelfde als in art. 57 EG-Verdrag?

(iv) Verzet art. 61 zich, gezien zijn beperking tot "verrichtingen op de kapitaalrekening van de betalingsbalans," alleen tegen belemmering van de "directe investering" zelf (de verwerving van de deelneming, het verstrekken van de lening) of ook tegen het onaantrekkelijker maken van vreemde financiering van die directe investering (voorzover die lening niet al zelfstandig is aan te merken als een directe investering in een Nederlandse vennootschap)?

(v) Zo de aftrekbeperking van art. 13, lid 1, Wet Vpb (oud) in beginsel in strijd komt met art. 61, kan zij dan gerechtvaardigd worden op grond van territoriale fiscale coherentie of evenwichtige jurisdictieverdeling?

Ik meen daarom dat aan prejudiciële vragen niet te ontkomen valt.

6. Het EVRM en het IVBPR

6.1. De belanghebbende hebben zich voorts beroepen op de discriminatieverboden ex art. 14 EVRM juncto art. 1 Eerste Protocol EVRM en art. 26 IVBPR. Zij betogen dat dit verbod in de weg staan aan de ongelijke behandeling van houders van deelnemingen naar gelang die deelnemingen binnen of buiten de EU/EER gevestigd zijn. Ik volsta ermee te wijzen op uw arrest van 1 november 2000, nr. 35 398, BNB 2001/19, na conclusie Wattel. In dat arrest overwoog u dat art. 26 IVBPR Nederland niet verplicht voordelen toegekend op basis van een EU-Richtlijn aan inwoners van andere Lidstaten, ook toe te kennen aan inwoners van derde landen. Intra-EG-gevallen en derdelandengevallen zijn geen gelijke gevallen voor de toepassing van de genoemde discriminatieverboden.(43)

6.2. Ik kom daardoor niet toe aan de stelling van de belanghebbenden dat het in casu gaat om uitvoering/beleid en niet om formele wetgeving, zodat de rechter "vol" moet toetsen omdat hij niet beperkt wordt door de ruime margin of appreciation die volgens vaste rechtspraak(44) van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens aan de formele wetgever toekomt. Volledigheidshalve merk ik op dat deze stelling doel mist. Het Bosal-arrest van het HvJ EG brengt ook zonder enig besluit van de wetsuitvoerder mee dat het aftrekverbod van art. 13, lid 1, Wet Vpb (oud) buiten toepassing moet worden gelaten in (uitsluitend) EU/EER-situaties. Een mogelijk ongelijke behandeling is derhalve geen lagere regelgeving of beleid, maar ligt besloten in de interactie van Europese en interne (formele) wetgeving, nauwkeuriger gezegd: in de na EG-rechtelijke correctie resterende gelding van de formele wet.

7. Conclusie

Ik geef u in overweging de zaak aan te houden en aan het Hof van Justitie van de EG prejudicieel de volgende vragen voor te leggen:

1. Verzetten de art. 56 t/m 58 EG-Verdrag zich in de omstandigheden van het hoofdgeding tegen toepassing van een in 1997 ingevoerde nationale fiscale regeling die in aanvulling op een vóór 1994 reeds bestaande deelnemingsvrijstelling ook de valutaresultaten op financieringen van minderheidsdeelnemingen (geen beslissende bestuursinvloed) in derde landen vrijstelt, waardoor niet alleen valutawinsten onbelast zijn, maar ook valutaverliezen onaftrekbaar, en zo ja, kan die beperking dan gerechtvaardigd worden door ongeschreven gronden zoals (territoriale) fiscale coherentie?

2. Verzetten de art. 56 t/m 58 EG-Verdrag zich in de omstandigheden van het hoofdgeding tegen toepassing van een in 1997 ingevoerde nationale fiscale regeling die in aanvulling op een vóór 1994 reeds bestaande deelnemingsvrijstelling ook de valutaresultaten op financieringen van meerderheidsdeelnemingen (beslissende bestuursinvloed) in derde landen vrijstelt, waardoor niet alleen valutawinsten onbelast zijn, maar ook valutaverliezen onaftrekbaar, en zo ja, kan die beperking dan gerechtvaardigd worden door ongeschreven gronden zoals (territoriale) fiscale coherentie?

3.a. Werkt art. 61 Associatieovereenkomst met de Tsjechische Republiek rechtstreeks? Zo ja:

3.b. verzet art. 61 zich in de omstandigheden van het hoofdgeding tegen toepassing van een nationale regeling die financieringskosten en lasten in verband met onder de deelnemings-vrijstelling vallende minderheidsdeelnemingen (12,03%; geen beslissende bestuursinvloed) in Tsjechische vennootschappen van aftrek uitsluit en zo ja, kan die beperking dan gerechtvaardigd worden door ongeschreven gronden zoals territoriale fiscale coherentie?

3.c. Verzet art. 61 zich in de omstandigheden van het hoofdgeding tegen toepassing van een nationale fiscale regeling die financieringskosten en lasten in verband met onder de deelnemingsvrijstelling vallende meerderheidsdeelnemingen (beslissende bestuursinvloed) in Tsjechische vennootschappen van aftrek uitsluit en zo ja, kan die belemmering dan gerechtvaardigd worden door ongeschreven gronden zoals territoriale fiscale coherentie?

De Procureur-Generaal

Bij de Hoge Raad der Nederlanden

(a.-g.)

1 HvJ EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal Holding), Jur. EG 2003, blz. I-09409, BNB 2003/344, na conclusie Alber, met noot Meussen.

2 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 2 oktober 2003, nr. DGB2003/5149M, BNB 2004/26. In dit Besluit is aangegeven dat de aftrekbeperking slechts toepassing vindt voorzover het deelnemingskosten betreft met betrekking tot winst (middellijk) belast buiten de EU/EER. In het vervolg ga ik uit van deze aangepaste versie van art. 13, eerste lid, Wet Vpb (oud).

3 Met ingang van 1 januari 2004 is de aftrekbeperking in zijn geheel komen te vervallen (Wet van 18 december 2003 houdende wijziging van enkele belastingwetten c.a. (belastingplan 2004), Stb. 2003, 526). Zij is daarbij vervangen door de onderkapitalisatieregels van art. 10d Wet Vpb.

4 Gerechtshof Amsterdam 26 april 2006, nr. 04/02774, NTFR 2006/924, met commentaar Egelie resp. Gerechtshof Amsterdam 26 april 2006, nr. 04/02889, NTFR 2006/711.

5 Europa-Overeenkomst van 4 oktober 1993 waarbij een associatie wordt tot stand gebracht tussen de Europese Gemeenschappen en hun Lid-Staten, enerzijds, en de Tsjechische Republiek, anderzijds, PB 1994 nr. L360, blz. 2.

6 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 2 oktober 2003, nr. DGB2003/5149M, BNB 2004/26.

7 "FII" staat voor: franked investment income.

8 HvJ EG 3 oktober 2006, C-452/04 (Fidium Finanz AG), na conclusie Stix-Hackl, NTFR 2006/1440, met commentaar Nijkeuter.

9 Zie expliciet onderdeel 119 van de conclusie van A.-G. Geelhoed van 6 april 2006 in zaak C-446/04 (Test Claimants in the FII Group Litigation), V-N 2006/25.13.

10 HvJ EG 1 juni 1999, zaak C-302/97, Jur EG 1999, blz. I-03099, met conclusie La Pergola.

11 Met name de zaken C-446/04 (Test Claimants in the FII Group Litigation), C-524/04 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation), C-492/04 (Lasertec), C-157/05 (Holböck) en C-201/05 (Test Claimants in the CFC and Dividend Group Litigation).

12 Terra/Wattel, European tax law, Deventer: Kluwer 2005, blz. 40 en 45-46.

13 HvJ EG 22 juni 1999, zaak C-412/97 (ED Srl), Jur. EG 1999, blz. I-3845, met conclusie Cosmas, r.o. 11.

14 Naast de in noot 11 reeds genoemde zaken ook C-374/04 (Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation), C-101/05 (A), C-102/05 (A en B) en C-451/05 (Elisa).

15 Associatieovereenkomst tussen Polen en de Europese Gemeenschappen en hun Lidstaten, Pb EG 31 december 1993, nr. L348.

16 Zie HvJ EG 27 september 2001, zaak C-63/99 (Gloszczuk), met conclusie Alber, Jur. EG 2001, blz. I-06369, r.o. 29-38. Dit arrest betrof art. 44 van de Associatieovereenkomst met Polen, dat echter gelijk luidt aan art. 45 van de Associatieovereenkomst met Tsjechië.

17 HvJ EG 9 februari 1982, zaak 270/80 (Polydor), met conclusie Rozès, Jur. EG 1982, blz. 00329 en HvJ EG 26 oktober 1982, zaak 104/81 (Kupferberg), met conclusie Rozès, Jur. EG 1982, blz. 03641. Zie ook de conclusie van A-G Geelhoed in zaak C-452/01 (Ospelt), Jur. EG 2003, blz. I-09743, punt 68-71.

18 HvJ EG 6 oktober 1982, zaak 283/81 (Cilfit), met conclusie Capotorti, Jur EG 1982, blz. 03415.

19 HvJ EG 2 maart 1999, zaak C-416/96 (El-Yassini), met conclusie Léger, Jur. EG 1999, blz. I-01209.

20 HvJ EG 12 april 2005, zaak C-265/03 (Simutenkov), met conclusie Stix-Hackl.

21 Zie HvJ EG 27 september 2001, zaak C-63/99 (Gloszczuk), met conclusie Alber, Jur. EG 2001, blz. I-06369.

22 HvJ EG 20 november 2001, zaak C-268/99 (Jany e.a.), met conclusie Léger, Jur. EG 2001, blz. I-08615.

23 Gloszczuk, r.o. 30.

24 Vgl. onderdeel 5.1 van mijn conclusie voor HR BNB 2006/254.

25 Vgl. B.J. Kiekebeld, 'Europa-overeenkomsten en vrij verkeer van kapitaal: een onderschatte combinatie', WFR 2005/902, onderdeel 3.

26 Verklarende aantekeningen behorende bij de Nomenclatuur zoals opgenomen in Bijlage 1 bij Richtlijn 88/361/EEG van de Raad van 24 juni 1988, PB L 178, blz.5.

27 B.J. Kiekebeld, a.w., onderdeel 3, is van mening dat slechts meerderheidsdeelnemingen directe investeringen kunnen vormen. De bewoordingen van de Nomenclatuur in de bijlage bij Richtlijn 88/361/EEG duiden hier echter geenszins op. Zie ook de stellige andersluidende uiteenzetting van de A.-G. Geelhoed met betrekking tot diezelfde term voor de toepassing van het EG-Verdrag in diens conclusie van 6 april 2006 in de zaak C-446/04 ((Test Claimants in the FII Group Litigation), V-N 2006/25.13.

28 Anders dan de Staatssecretaris betoogt (zie blz. 18 (zaak 43 338) resp. 19 (zaak 43 339) van de conclusies van repliek voor het Hof), is deze stelling dus niet nieuw.

29 Balance of payments textbook, Washington, DC, USA: International Monetary Fund 1996.

30 Ibidem.

31 P.R. Krugman en M. Obstfeld, International economics: Theory and policy, Pearson 2006, blz. 291-301 en F.S. Mishkin, The economics of money, banking, and financial markets, HarperCollinsPublishers 1992, blz. 500 e.v..

32 Vgl. Balance of payments textbook, Washington, DC, USA: International Monetary Fund 1996, onderdelen 145 en 443

33 Zie haar Statistische Bulletins op www.dnb.nl.

34 Navraag via e-mail bij DNB leidt tot eenzelfde conclusie.

35Balance of payments textbook, Washington, DC, USA: International Monetary Fund 1996, onderdeel 446.

36 Balance of payments textbook, Washington, DC, USA: International Monetary Fund 1996, onderdeel 446.

37 Balance of payments textbook, Washington, DC, USA: International Monetary Fund 1996, onderdelen 509, 514 en 555.

38 Zie blz. 3 van de beroepschriften voor het Hof.

39 Ook navraag bij DNB leidt tot dezelfde conclusie.

40 Zie onderdeel 63 van de conclusie van de A.-G. Geelhoed in de aanhangige zaak C-374/04 (Test claimants in Class IV of the ACT group litigation), V-N 2006/23.14. Zie echter ook het op dezelfde dag gewezen helaas Bosal bevestigende arrest van het HvJ EG in de zaak Keller Holding, C-471/04, V-N 2006/14.17.

41 Zie de uitspraak van de Rechtbank Arnhem van 20 april 2006, NTFR 2006/712.

42 Zie o.a. HvJ EG 30 april 1974, zaak 181/73 (Haegeman/België), Jur. EG 1974, blz. 449, na conclusie Warner, inzake de toenmalige associatieovereenkomst met Griekenland.

43 Vgl. A-G Van den Berge in onderdeel 4.2.2 van zijn conclusie van 18 december 1997, nr. 30 698, BNB 1999/372, met noot Van der Geld (beroep na uitbrengen conclusie ingetrokken) en de aantekening Feteris bij HR 17 april 1996, nr. 258, FED 1996/686, na conclusie Van den Berge.

44 Zie o.a. EHRM 29 januari 2002, nr. 45600/99 (Auerbach), BNB 2002/126, met noot Wattel en EHRM 22 juni 1999 nr. 46757/99 (Della Ciaja), BNB 2002/398, met noot Happé.