HR, 17-05-2000, nr. 1280

Nr. 1280 mr Wattel

Derde Kamer B Conclusie inzake:

Onteigening [eiseres]

tegen

Parket, 23 februari 2000 de gemeente Rotterdam

Edelhoogachtbaar College,

1. Feiten en procesverloop

1.1. De titel voor deze onteigening is reeds aan de orde geweest in uw arrest van 8 april 1998, rolnr 1241, NJ 1999, 24, NJO 1999, 1, met conclusie Ilsink en noot PCEvW. U verwierp het cassatieberoep van [eiseres]. Voor een beschrijving van de feiten en het procesverloop tot dat moment verwijs ik mede daarnaar. De onteigening betreft het perceel [adres] voorheen 14 in een stadsvernieuwingsgebied in [woonplaats]. Het vonnis van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank), houdende vervroegde onteigening, is op 15 juli 1998 ingeschreven in de openbare registers.

1.2. De gemeente Rotterdam (hierna: de gemeente) heeft op enig moment besloten de omgeving van [adres] te vernieuwen. De buurt was verpauperd. De laatste huurders van het onteigende zijn volgens [eiseres] in februari 1994 vertrokken; de laatste huurbetalingen dateren van eind 1993. De gemeente had bijna al de onroerende zaken in de buurt van het pand [adres]14 in eigendom verworven. De daarop staande opstallen heeft zij in de loop van 1994 gesloopt, aanvankelijk met uitzondering van de belendingen van het onteigende, dus de (voorheen) nrs 12 en 16.

1.3. Tot een minnelijke eigendomsoverdracht konden de partijen niet geraken. De gemeente vond kennelijk, aldus de president van de rechtbank mr Boot in zijn vonnis in kort geding van 11 juli 19951 tussen dezelfde partijen, dat [eiseres’] vraagprijs was opgeschroefd met in het achterhoofd de nuisance value die het pand had; [eiseres] daarentegen vond dat de biedprijs van de gemeente onvoldoende de reële waarde van het pand - afziende van de invloed van de ontreddering van de buurt - weerspiegelde. [Eiseres] stelt dat de omgeving is verpauperd door het beleid van de gemeente; de gemeente stelt dat juist tot sloop en stadsvernieuwing is overgegaan vanwege de verpaupering van de buurt.

1.4. Het pand [adres] 14 was een rijtjeswoning, voor steun en isolatie afhankelijk van de twee belendende panden (de nummers 12 en 16). Deze twee huizen - beide eigendom van de gemeente - werden daarom door de gemeente aanvankelijk (in 1994) niet gesloopt. Op 12 mei 1995 heeft de gemeente [adres] 12 en 16 alsnog gesloopt. De laatste huurders van nr 14 waren toen al meer dan een jaar vertrokken (zie 1.2). Bij die sloop van de belendingen is ook het dak van het onteigende en een gedeelte van de tweede verdieping verwijderd omdat de dakconstructie van de drie panden verweven was en omdat instortingsgevaar dreigde doordat bij de sloop van de belendingen ook het onteigende beschadigd werd.

1.5. De gemeente stelt tot sloop van de belendingen overgegaan te zijn wegens gevaar en hinder. De drie panden stonden leeg en werden in toenemende mate gebruikt door drugsverslaafden. De daardoor veroorzaakte overlast maakte het gevaar reëel dat de buurtbewoners het recht in eigen hand zouden nemen en de panden door brandstichting uit de buurt zouden ‘verwijderen’. Daarmee werd openlijk gedreigd en dergelijke incidenten waren in de buurt reeds voorgekomen.

1.5. Na de sloop van de nrs 12 en 16 in mei 1995 bleek nog steeds gevaar te bestaan omdat nr 14 (het onteigende) op instorten bleek te staan. Bij brief van 9 juni 1995 is [eiseres] op de hoogte gesteld van het voornemen van de gemeente het pand onbewoonbaar te verklaren. Bij brief van 19 juni 1995 heeft de gemeente haar laten weten dat het pand op 16 juni 1995 wegens instortingsgevaar verder was gesloopt, zodat alleen nog de fundering aanwezig was. Het sloopafval is door de gemeente onverwijld (op maandagochtend 19 juni 1995) verwijderd, aangezien ook dit afval - mede gezien de mogelijkheid dat tussen het puin gebruikte injectienaalden aangetroffen zouden worden - gevaar (bijvoorbeeld voor spelende kinderen) zou kunnen opleveren. Kennelijk (mede) als reactie hierop, heeft [eiseres] de gemeente op 23 juni 1995 gedagvaard in kort geding, eis strekkende tot - kort gezegd - veroordeling van de gemeente om verder van [eiseres]s eigendom af te blijven.

1.6. [Eiseres] meent dat de gemeente onzorgvuldig en onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door doelbewust de buurt te laten verpauperen (door opkopen, dichtspijkeren en ten slotte slopen), een en ander met het oog op haar wens voor een prijs “ver beneden de werkelijke waarde” eigenaresse te worden van het onteigende2. Uit het dossier rijst een beeld op van twee partijen die niet samen een borrel, maar hoogstens elkaars bloed kunnen drinken.

1.7. Na de sloop is de gemeente begonnen nieuwbouwwoningen in de sociale sector neer te zetten. Op 15 juli 1998, de datum van inschrijving van het onteigeningsvonnis, was de nieuwbouw reeds gereed. Slechts het perceel (voorheen) nr 14 van [eiseres] was op dat moment nog onbebouwd. De gemeente wilde na onteigening de nieuwbouw ook over de grond van [eiseres] doortrekken. De noodafdichtingen van de nieuwbouw aan weerszijden van het onteigende duidden daar ook op.

1.8. De deskundigen die [eiseres]s schade moesten begroten, hebben een rapport uitgebracht dat ter griffie is neergelegd op 19 november 1998. In dit rapport wordt de verkoopwaarde van het onteigende op basis van de complexbenadering (art. 40d Onteigeningswet; hierna Ow) op f 54.000 begroot. Beide partijen hadden bezwaren tegen de complexbenadering.

1.9. Na de nederlegging, maar vóór de behandeling van de tegen het rapport ingebrachte bezwaren van de partijen en vóór de pleidooien op 18 december 1998, is één van de deskundigen overleden. De twee andere deskundigen gaven ter zitting van de rechtbank van 18 december 1998 te kennen kort daarvoor geconfronteerd te zijn met hen niet eerder bekende informatie en rechtspraak, waarop zij zich nader wensten te beraden. Bij vonnis van 14 januari 1999 heeft de rechtbank een nader onderzoek door deskundigen bevolen. Op het concept van dit tweede rapport van deskundigen heeft [eiseres] niet gereageerd. De gemeente stemde in met de conclusies in het tweede rapport. In het tweede rapport is de compexbenadering verlaten omdat - kort gezegd - het complex Schieoevers West een onrendabel complex is, zodat ingevolge uw jurisprudentie een afzonderlijke waardering naar het (toen) bestaande gebruik aangewezen was.

1.10. De schadeloosstelling is door de deskundigen in hun op 28 mei 1999 ter griffie nedergelegde definitieve rapport begroot op f 21.675 (waarde grond f 25.800 minus f 4.125 toegerekende kosten van sloop van fundamenten). Dat is f 1.675 hoger dan het door de rechtbank bepaalde voorschot ad f 20.000. [Eiseres] heeft hiertegen grieven doen inbrengen, waarop de deskundigen hebben gereageerd3. Het verschil in uitkomst tussen de beide rapporten is voornamelijk ontstaan doordat in het tweede rapport niet langer de complexbenadering wordt gehanteerd.

1.11. De rechtbank heeft het (laatste) oordeel van de deskundigen overgenomen bij vonnis van 5 augustus 1999. Tegen dit vonnis heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld en één middel in twee onderdelen voorgesteld. De partijen hebben hun standpunten op uw zitting van 8 december 1999 schriftelijk doen toelichten.

2. Geschil

In cassatie is in geschil het antwoord op de volgende vragen:

2.1. Naar welke staat van het onteigende moet [eiseres’] schade worden begroot? Naar de staat voor of na het slooprijp worden van de opstal? [Eiseres] wil dat het gesloopte pand voor het doel van schadebepaling wordt ‘teruggedacht’, zodat niet slechts grond gewaardeerd moet worden, maar grond plus een daarop staand bewoonbaar en verhuurd pand, een en ander naar de waarde die een dergelijke onroerende zaak op het moment van inschrijving van het onteigeningsvonnis zou hebben. Zij beroept zich daartoe met name op uw arresten HR 30 september 1987, NJ 1988, 868, NJO 1988, 6 en HR 10 augustus 1994, NJ 1996, 51, NJO 1996, 5.

2.2. (subsidiair:) heeft de rechtbank zich zonder rechtsschending of vormverzuim kunnen verenigen met de wijze waarop de deskundigen het perceel in onbebouwde staat hebben gewaardeerd? [Eiseres] betoogt dat de deskundigen - in strijd met art. 40c Ow - de sociale woningbouwplannen van de gemeente rondom [eiseres’] perceel niet of onvoldoende hebben “weggedacht”, dat zij het perceel ten onrechte niet zelfstandig, althans niet rendabel ontwikkelbaar hebben geacht en dat overigens ook los daarvan het deskundigenrapport blijk geeft - in strijd met art. 40b Ow - van een veel te pessimistische en dus niet “redelijke” kijk op de mogelijkheden van verkoop van het perceel indien de sociale woningbouw eromheen wordt weggedacht.

3. Beoordeling van het eerste onderdeel van het middel

3.1. Volgens [eiseres] houdt waardebepaling op de voet van artikel 40c Ow (“wegdenking” van het werk waarvoor onteigend wordt) in casu mede in dat de waarde van het onteigende wordt bepaald alsof de opstal niet was gesloopt en (wel) verhuurbaar was en (dus) ook dat rekening wordt gehouden met de door [eiseres] gestelde exploitatieverliezen.

3.2. Telders4 stelt hieromtrent het volgende:

“102. De opdracht, schadeloos te stellen voor onteigening, vordert dus het bepalen van de gevolgen van het overgaan van de eigendom, d.w.z. van iets dat geschiedt op een bepaald tijdstip (nl. op de dag van de uitspraak van de onteigening). Nu is het mogelijk, dat reeds vóór dit bepaalde tijdstip door de onteigenaar veel is uitgericht, dat aan de onteigende schade heeft toegebracht. (…) Dit alles kan nadelige gevolgen hebben medegebracht voor de eigenaar van alsnog te onteigenen percelen. Deze schade is evenwel reeds vóór de dag van de uitspraak geleden en een vergoeding daarvoor kan niet in de schadeloosstelling worden begrepen, omdat deze schade niet het gevolg is van de eigendomsovergang. De rechter heeft uitsluitend te maken met de schade, die van het overgaan van de eigendom het gevolg is, niet met de vóór die gebeurtenis bereids geleden schade. Hij heeft niet tot taak een vergoeding vast te stellen voor de gevolgen van overheidshandelingen in het algemeen, doch uitsluitend voor de gevolgen van het overgaan van de eigendom.”

3.3. Maar, aldus begrijp ik [eiseres], het verlies van de (verhuurbare) opstal op [adres] 14 is een nadeel, teweeggebracht door (overheidswerkzaamheden in verband met) het werk waarvoor onteigend wordt, en daarmee behoort geen rekening te worden gehouden. Telders stelt hieromtrent (in 1975)5 het volgende:

“404. Bij de bepaling van de waarde van de te onteigenen zaak heeft de rechter evenzeer uitsluitend te letten op de waardebepalende omstandigheden, zoals die op het tijdstip van de uitspraak hun invloed doen gelden. Indien men dit “het beginsel” noemt, is het elimineren van de invloed op de waarde door het plan en deszelfs uitvoering in de omgeving (302-318) op dit “beginsel” een “uitzondering”. Nu is enkele malen de vraag aan de orde gesteld of nu ook de te onteigenen zaak niet anders dan in de staat waarin zij zich op het tijdstip van de uitspraak bevindt moet worden genomen, op grond dat deze staat zou zijn teweeggebracht door de onteigenaar zelf. Hiermede werd gepoogd om wat bij de waardebepaling geldt ook te doen gelden met betrekking tot de staat van de zaak (cursivering PJW). Deze vraag is ontkennend beantwoord. Terecht, omdat de taak van de rechter is beperkt tot het vaststellen van de gevolgen van het overgaan van de eigendom en dus niet bevat het oordelen over een aan deze eigendomsovergang voorafgaande benadeling (of: bevoordeling) door de overheid. (…)

405. De vraag is gerezen - maar nog niet aan de Hoge Raad voorgelegd - wat rechtens is, indien de te onteigenen zaak op het tijdstip van de uitspraak beschadigd blijkt als gevolg van het uitvoeren in nabije omgeving van het werk, waarvoor onteigend wordt.

Rb. Dordrecht 15 jan. 1964 no. 280: Door het afbreken van de belendende percelen is het te onteigenen pakhuis ingestort. De rechtbank vergoedde slechts de waarde van de ondergrond. Zelfs indien het afbreken van de belendende percelen jegens de eigenaar van het pakhuis onrechtmatig zou zijn geweest (de rechtbank meende dat zulks niet het geval was), is de beslissing juist te achten. Naar analogie van H.R. 23 dec. 1959, 1960 no. 267 (zie 404) zou men wellicht kunnen menen, dat de staat van het onteigende mede wordt bepaald door wat op het tijdstip van de uitspraak naar de regelen van het burgerlijk recht tot den eigendom behoort en door de rechtsgevolgen (de rechten … van de grondeigenaar) welke aan den rechtstoestand op dit tijdstip verbonden zijn (is dit niet ook de actie uit art. 1401?), maar (en dit is tevens een kritiek op het arrest van 1960 no. 267): het gaat niet aan het geding tot onteigening te belasten met wat civiele acties tot schadevergoeding zijn, die vóór de uitspraak zijn geboren en niet door de onteigening teloor gaan (zie H.R. 28 aug. 1936, 1937, no. 248, E.M.M.). De rechter heeft in het onteigeningsgeding uitsluitend tot taak de schadeloosstelling vast te stellen voor het overgaan van de eigendom van het ter onteigening aangewezen perceel in de staat waarin dit op het moment van de uitspraak verkeert. (…)”

3.4. Zelfs indien [eiseres] gelijk heeft in haar stelling dat de sloop van de belendingen en van haar opstal zelf geschiedde met het oog (vooral) op de sociale woningbouw en niet (zozeer) met het oog op openbare orde en veiligheid, zou Telders dus niet meer dan de waarde van de ondergrond doen vergoeden. Telders’ betoog is echter niet meer helemaal aktueel als gevolg van de codificatie van de eliminatieregel in 1981 (thans art. 40c Ow, daarvoor slechts rechtersrecht) en van - hieronder te bespreken - nuancerende jurisprudentie uwerzijds. Het is mogelijk dat het onteigende gewaardeerd wordt naar een andere toestand dan die waarin het verkeert ten tijde van het uitspreken c.q. het inschrijven van het onteigeningsvonnis, en het is zelfs mogelijk dat de waardering in haar geheel (dus niet slechts de toestandbepaling) geschiedt naar een ander tijdstip dan het tijdstip van het onteigeningsvonnis. In casu is niet in geschil dat de waarde van het onteigende per de inschrijvingsdatum moet worden bepaald, maar [eiseres] betoogt (primair) dat voor die waardebepaling gedaan moet worden alsof het onteigende op dat moment nog verkeerde in de toestand waarin het op een eerder moment verkeerde (nl. toen de opstal er nog verhuurbaar stond).

3.5. In HR 30 september 1987, NJ 1988, 868, NJO 1988, 6 (Hoogheemraadschap Delfland/Rotterdam), met conclusie Moltmaker en noot MB, overwoog u (NB: in deze zaak is het de gemeente die onteigend wordt):

“3. Beoordeling van het derde middel

Als tijdstip van waardering van de onderhavige gronden heeft de Rb. aangehouden de periode waarin het Hoogheemraadschap met toestemming van de gemeente de percelen, voordat zij in eigendom zouden worden overgedragen, vervroegd in gebruik heeft genomen. Daartoe heeft de Rb. reden gevonden in de tussen pp. gemaakte afspraak waarbij de gemeente met de vervroegde ingebruikneming akkoord is gegaan nadat was overeengekomen dat de vaststelling van de waarde van de percelen zou geschieden door middel van arbitrage. Daarbij hadden pp. naar het oordeel van de Rb. de bedoeling het moment van vervroegde ingebruikneming als tijdstip van waardering aan te houden. Op grond van die overeenkomst mocht de gemeente naar het oordeel van de Rb. in redelijkheid ervan uitgaan dat ook indien arbiters niet tot overeenstemming zouden komen de waardering zou plaatsvinden naar het tijdstip van de ingebruikneming. Daarmede heeft de Rb. niet tot uitdrukking gebracht dat pp. zulks met elkaar hebben afgesproken, doch dat de voor de arbitrage gemaakte afspraak, waarvan de vervroegde ingebruikneming afhankelijk was, in redelijkheid meebracht dat het Hoogheemraadschap ook in een onteigeningsgeding een waardering naar het tijdstip van ingebruikneming zou aanvaarden. Door aldus een op de redelijkheid steunende uitbreiding te geven aan de gevolgen van de tussen pp. gemaakte afspraak, waardoor ter wille van de redelijkheid een uitzondering wordt gemaakt op het in art. 40a Onteigeningswet als uitgangspunt voor de bepaling der schadeloosstelling aangewezen tijdstip, heeft de Rb. niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Haar vonnis behoefde op dit punt ook geen nadere motivering”.

3.6. In HR 10 augustus 1994, NJ 1996, 51, NJO 1996, 5 (Den Haag/Geelkerken en Spektrum), met conclusie Moltmaker en noot MB, overwoog u:

“3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. De onteigende onroerende zaak is een appartementsrecht met betrekking tot een eerste etagewoning. In de loop van 1988 verleenden de erfgenamen van (de eigenaar; PJW) de Gemeente in schriftelijke verklaringen toestemming voor direkte sloop van de woning. Eveneens in 1988 verklaarden zij zich bereid de woning te samen met een andere woning aan de Gemeente te verkopen voor in totaal ƒ 36 000. Deze verkoop is uiteindelijk niet doorgegaan omdat over de hoogte van de koopsom onenigheid is ontstaan tussen de erfgenamen onderling. Ten tijde van de descente, op 11 oktober 1991, was de woning door de gemeente reeds gedeeltelijk gesloopt.

3.2. Uit het standpunt dat de Gemeente voor de Rechtbank heeft ingenomen, volgt dat de Gemeente het onteigende reeds vóór de onteigening met toestemming van de eigenaren feitelijk in gebruik heeft genomen met het oog op de uitvoering van het werk waarvoor zij het appartementsrecht uiteindelijk, toen verkrijging in der minne niet meer mogelijk bleek, heeft onteigend.

3.3. Hiervan uitgaande heeft de Rechtbank een juiste, op de redelijkheid gebaseerde, beslissing gegeven door bij de bepaling van de werkelijke waarde van het onteigende naar het in artikel 40a van de Onteigeningswet bedoelde tijdstip geen rekening te houden met de invloed op die waarde van hetgeen de Gemeente sedert de ingebruikneming op het onteigende heeft verricht”.

3.7. In het eerst geciteerde arrest werd de waarde naar een ander tijdstip bepaald dan dat van het onteigeningsvonnis, nl. naar het tijdstip van de vervroegde ingebruikneming door de onteigenaar, en werd dus afgeweken van art. 40a Ow. In het laatst geciteerde arrest werd de waarde volgens de hoofdregel van art. 40a Ow bepaald naar het tijdstip van het onteigeningsvonnis, maar werd de toestand van het onteigende op dat moment geacht de toestand op een eerder moment te zijn: er werd voor de waardebepaling ten tijde van het vonnis gedaan alsof het onteigende op die datum nog steeds verkeerde in de toestand die het had ten tijde van de vervroegde ingebruikneming, dus vóór de sloop.

3.8. In beide gevallen geschiedde een en ander op basis van de redelijkheid. In beide gevallen was sprake van wilsovereenstemming tussen de partijen die tot een minnelijke eigendomsoverdracht zou leiden, maar in beide gevallen moest het door onvoorziene omstandigheden toch tot onteigening komen, in het eerste geval doordat de drie aangewezen taxateurs het niet eens konden worden over de waarde per het moment van vervroegde ingebruikneming; in het laatste geval doordat de erven van de onteigende het onderling niet eens konden worden.

3.9. In het eerste geval (Delfland/Rotterdam) achtte u het redelijk om de werking van de afspraak tussen de partijen (waardering per ingebruiknemingsmoment, dus zowel naar de waarde als naar de toestand per dat moment) uit te breiden naar het niet-voorziene geval dat niet minnelijk overgedragen kon worden en alsnog onteigend moest worden. De gedachte daarachter was vermoedelijk dat, gezien de bijzondere omstandigheden (de drie aangewezen taxateurs kwamen tot drie significant verschillende prijzen per m2 en konden het niet eens worden, waardoor de overeenkomst niet uitgevoerd kon worden), de partijen geacht moesten worden stilzwijgend mede overeengekomen te zijn dat de deskundigenwaardering in het kader van de onteigeningsprocedure in de plaats zou treden van de overeengekomen taxatie, zodat het meest recht werd gedaan aan de bedoeling van de partijen en (dus) aan de strekking van de overeenkomst als de deskundigen uit zouden gaan van de waarde op het moment van vervroegde ingebruikneming, en niet van die op het latere tijdstip van het onteigeningsvonnis. Het arrest komt er mijns inziens op neer dat u deed alsof de onteigening de uitvoering van de overeenkomst was: u stelde in feite de partij-afspraak over de waardebepaling in de plaats van de waarderingsregel van art. 40a Ow. Anders geformuleerd: u bracht het risico van waardeveranderingen in de periode van de aan geen van beide partijen toerekenbare vertraging, dus in de periode tussen ingebruikneming en onteigening, op grond van de strekking van de overeenkomst voor rekening van de onteigenaar.

3.10. In het laatste geval (Den Haag/Geelkerken) hield de afspraak tussen de onteigenaar en de onteigende in dat vooruitlopend op minnelijke eigendomsoverdracht reeds toestemming tot ingebruikneming en sloop werd gegeven en dat de erven van de onteigende in beginsel wilden verkopen voor f 16.000 (kennelijk onder het voorbehoud dat de erven het daarover onderling nog eens moesten worden). De afspraak hield, anders dan in Delfland/Rotterdam, niets in over het tijdstip waarnaar de waarde bepaald was of zou moeten worden, maar werd wel gemaakt op een moment waarop de opstal er nog stond, en was, net als in Delfland/Rotterdam, gebaseerd op de veronderstelling dat het niet tot onteigening zou komen. De partijen gingen dus uit van verkoop van een stuk grond met opstal, maar zonder peildatumbepaling, want er was al een prijs overeengekomen. U paste daarom in beginsel gewoon de hoofdregel van art. 40a Ow toe (waardebepaling naar het tijdstip van het onteigeningsvonnis), maar u elimineerde de gemeentelijke ingrepen in de toestand van het onteigende die na de datum van ingebruikneming plaatsvonden. U negeerde dus de sloop, kennelijk met toepassing van art. 40c, onder 2°, Ow. Dat laatste is wat [eiseres] in casu ook wil.

3.11. Het arrest Delfland/Rotterdam kan [eiseres] niet baten. Er heeft nooit overeenstemming tussen haar en de gemeente bestaan over een andere peildatum voor waardebepaling dan die van art. 40a Ow. Er kan dus ook geen uitbreiding gegeven worden aan die non-existente overeenstemming naar de onteigeningssituatie, noch op grond van redelijkheid, noch anderszins. Evenmin kan in casu de onteigening als onvoorzien gekwalificeerd worden, veroorzaakt door min of meer buiten de invloedsfeer van de partijen liggende omstandigheden, zoals ruziënde taxateurs.

3.12. Het arrest Den Haag/Geelkerken kan [eiseres] mijns inziens evenmin baten. In die zaak stond feitelijk vast dat de gemeente met toestemming van de eigenaar het te onteigenen perceel vervroegd in gebruik nam en de opstal sloopte met het oog op het werk waarvoor onteigend werd, alsmede dat in beginsel overeenstemming was bereikt over minnelijke eigendomsoverdracht tegen een bepaalde prijs. In de thans te berechten zaak daarentegen is van wilsovereenstemming tot eigendomsoverdracht geen sprake, noch van toestemming tot vervroegde ingebruikneming ([eiseres] heeft zelfs een verbods-kort geding tegen de gemeente gevoerd6), en heeft de rechtbank feitelijk vastgesteld dat de gemeente tot sloop van [adres] 14 is overgegaan met het oog op instortingsgevaar, en niet met het oog op het werk waarvoor onteigend werd. Ik onderschrijf [eiseres]s stelling dat het niet ter zake doet of vervroegde ingebruikneming door de onteigenaar rechtmatig of onrechtmatig geschiedt, maar dat is niet waar het om gaat. Het gaat er om of de vervroegde ingebruikneming (in casu stelt [eiseres] daarmee gelijk de sloop van de opstal), rechtmatig dan wel onrechtmatig, geschiedde met het oog op onteigening. Daarvan is, anders dan in Den Haag/Geelkerken, in casu volgens de feitelijke vaststellingen van de rechtbank geen sprake. Dat [eiseres] dat laatste niet gelooft en dat het de gemeente uiteraard ook in het licht van de voorgenomen stadvernieuwing niet slecht uitkwam dat het pand met het oog op de openbare orde en veiligheid gesloopt moest worden, maakt dat niet anders.

3.13. Dat het gevaar van instorting van het onteigende wellicht (mede) een gevolg is van handelingen van de gemeente (de sloop van de belendingen in mei 1995), maakt dat evenmin anders, alleen al niet omdat niet is gebleken - en de vastgestelde feiten evenmin tot de conclusie dwingen - dat de gemeente bij die sloop wèl handelde met het oog op de te realiseren sociale woningbouw. Dat de gemeente panden in de wijdere omgeving van het onteigende opkocht, dichtspijkerde en tenslotte sloopte, ligt voor de hand, gezien het gegeven dat de buurt vernieuwd moest worden en andere vormen van stadsvernieuwing dan sloop en nieuwbouw kennelijk niet in aanmerking kwamen. Ik zie niet goed hoe de gemeente anders te werk had moeten gaan: voor nieuwbouw zal eerst gesloopt moeten worden. Aan sloop zal enige tijd leegstand vooraf gaan. Het is voor de schadevergoeding niet relevant dat [eiseres] met betrekking tot de oorzaken van de verpaupering van de buurt en het wenselijke stadsvernieuwingsbeleid andere ideeën koestert dan de gemeente. Haar stelling (de gemeente laat de buurt met opzet en doelgericht verpauperen, teneinde eigenaresse te worden voor een prijs “ver beneden de werkelijke waarde”) behoeft bewijs dat zij niet, althans onvoldoende bijgebracht heeft en wordt overigens naar mijn mening in de verkeerde procedure naar voren gebracht:

3.14. Voor zover de gemeente onrechtmatig jegens [eiseres] zou hebben gehandeld met haar omgevingsbeleid, althans door de (laten wij zeggen) “onhandige” sloop van de belendingen, dient [eiseres] mijns inziens daarvoor vergoeding te zoeken door middel van een actie ex art. 6:162 BW tegen de gemeente, en daarvoor niet de onteigeningsprocedure te gebruiken, behoudens voor zover zij kan bewijzen dat de gemeente de beweerde onrechtmatigheden zou hebben begaan met het oog op (de plannen voor) het werk waarvoor onteigend wordt: art. 40c Ow maakt geen onderscheid tussen rechtmatige en onrechtmatige teweegbrengingen. De rechtbank heeft dat echter feitelijk niet vastgesteld en het door [eiseres] aangevoerde noopte daar ook geenszins onontkoombaar toe. De - snel en eenvoudig bedoelde en met slechts één feitelijke instantie uitgeruste - onteigeningsprocedure is voor het overige niet aangewezen om belast te worden met onrechtmatigheidsbeoordelingen. U zie Telders’ inzichten in 3.3 hierboven geciteerd.

3.15. In casu heeft de rechtbank geen of onvoldoende verband aanwezig geacht tussen de sloop en de onteigening. Het verband met openbare orde en veiligheid was naar haar oordeel preponderant. Dat oordeel is mijns inziens, ook in het licht van het door [eiseres] aangevoerde en “uitvoerig uiteengezette”, niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

3.16. Met betrekking tot exploitatieverliezen, meer in het bijzonder misgelopen huurpenningen, stelt Telders (nr 102)7:

“(...) Wanneer vóór de uitspraak schade is geleden, doordat een te onteigenen pand als gevolg van het slopen van naburige panden niet meer kon worden verhuurd, kan deze schade niet voor vergoeding in aanmerking komen. (H.R. 20 jan. 1913, p.401; 10 sept. 1919, p. 985; 21 nov. 1927, 1928, p. 82). (...)”

Waar het gaat om verlies van bedrijfsinkomen doordat de clientèle verdwijnt (ontvolking van de buurt), betoogt Telders echter in het supplement van 1975 (blz. 14, nr 305) dat schadevergoeding wel mogelijk is indien een onmiddellijke samenhang bestaat tussen de ontvolking van de buurt en het werk waarvoor onteigend wordt in die zin dat dat werk de ontvolking veroorzaakt. U zie ook de losbladige Onteigening Eigendomsbeperking Kostenverhaal,8 waarin eveneens betoogd wordt dat voor schadevergoeding wegens ontvolking vereist is dat het werk waarvoor onteigend wordt ook de ontvolking veroorzaakt.

3.17. In casu heeft de rechtbank geoordeeld dat er geen, althans onvoldoende causaal verband tussen het vertrek van de huurders en de onteigening bestaat. Dat ligt voor de hand voor wat betreft het ontbreken van verband tussen de sloop van de belendingen en de leegloop van het onteigende, nu de laatste huurders reeds vertrokken waren ruim vóór de sloop van de belendingen (zie 1.4), en het is niet onbegrijpelijk voor wat betreft het ontbreken van (voldoende) causaal verband tussen het vertrek van de huurders en het slopen van de omgeving. De rechtbank heeft de causale verbanden (de huurders zijn vertrokken vanwege de verpaupering, niet vanwege de stadsvernieuwing, en de stadsvernieuwing is een gevolg van de verpaupering, niet andersom) mijns inziens zo kunnen leggen als zij gedaan heeft, voor zover die verbanden van belang zijn.

3.18. Naar mijn mening faalt het eerste onderdeel.

4. Beoordeling van het tweede onderdeel van het middel

4.1. Het tweede onderdeel van het middel klaagt erover dat de rechtbank in navolging van de deskundigen de waarde van het onteigende - ook voor het geval het eerste onderdeel faalt en de opstal dus niet “teruggedacht” wordt - tot een te laag bedrag heeft vastgesteld, dan wel de (hoogte van de) schadeloosstelling onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd.

4.2. Bij de waardebepaling van het onteigende moet rekening gehouden worden met het bestemmingsplan zoals dat ter plaatse geldt.9 Het bestemmingsplan houdt ter zake van het onteigende de bestemming “woningbouw, gestapeld” (maximaal vijf bouwlagen) en “tuin” in. Geen rekening mag worden gehouden met het werk waarvoor onteigend wordt, de daarmee in verband staande overheidswerkzaamheden of de plannen daarvoor (art. 40c Ow). Mijns inziens hebben de deskundigen noch de rechtbank deze grenzen overschreden.

4.3. Voor zover het middelonderdeel inhoudt dat de deskundigen - en daarmee de rechtbank - de bebouwingsmogelijkheden mede hebben beoordeeld naar de feitelijke plannen van de gemeente ter plaatse, is het gegrond, maar kan het niet tot cassatie leiden. De deskundigen hebben weliswaar inderdaad beschouwingen gewijd aan de beperkende effecten van het plan (sociale woningbouw) en aan de verliesgevendheid van de stadsvernieuwing (welke beschouwingen inderdaad in het licht van art. 40c Ow minder ter zake doen), maar zij hebben eveneens, in onderdeel 4.5 van het rapport, het volgende opgenomen:

“Ook afgezien van dit bouwplan zal op het onteigende, gelet op de geringe frontbreedte van ca. 4,75 m. en de maximaal toelaatbare bouwdiepte van 13 m., en mede in aanmerking nemende de voorschriften als opgenomen in de Bouwverordening en het Bouwbesluit, gestapelde woningbouw niet gerealiseerd kunnen worden, althans niet zonder samenwerking met de eigenaren van de belendende percelen. Voor zover niettemin het realiseren van een (beperkt) geïsoleerd bouwplan op het onteigende mogelijk zou blijken, zal dat naar ervaring en intuïtie van deskundigen niet rendabel zijn.” (curs. PJW)

4.4. Deze redengeving kan de conclusie dragen dat een geïsoleerd bouwplan niet rendabel is. Niet valt in te zien waarom de rechtbank - bij gebreke van duidelijke contra-indicaties - zich daarbij niet zou mogen verlaten op de ervaring en de intuïtie van de deskundigen. Zij zijn juist ingehuurd met het oog op hun kundigheid, ervaring, intuïtie, en dergelijke. U zie bijvoorbeeld de eerder genoemde losbladige:10

“(…) vaak zullen deskundigen dan ook aangeven welke methoden zij hebben gebruikt, of zij die aan elkaar hebben getoetst en met welke uitkomst. Inzicht in het marktgebeuren, ervaring en intuïtie zijn daar onmisbaar bij.

(…)

Voor de waardering op dit ogenblik is het nodig, dat de taxateur zich over alle factoren, die de prijs op een vroeger tijdstip bepaalden, een indruk verschaft en dat hij met inachtneming daarvan en de marktverhoudingen, geldende op dit tijdstip, zijn schatting verricht. Ook daarbij zal zijn intuïtie hem moeten helpen, aangezien het niet mogelijk is de verkregen indrukken bij de schatting van het te waarderen object als het ware langs mathematische weg te verwerken. Hoe geringer van omvang de voor de prijsbepaling te gebruiken gegevens in een zeker geval zijn, des te groter zal het beroep zijn, dat moet worden gedaan op de kundigheden van de taxateur. Hier moge worden onderstreept, dat iedere taxatie van een verkoopwaarde uiteindelijk steeds intuïtieve elementen bevat.”

4.5. Ook in het boven (3.5) aangehaalde arrest Delfland/Rotterdam werd gevaren op ervaring en intuïtie van de deskundigen:

“4. Beoordeling van het derde middel

Blijkens de weergave van het standpunt van deskundigen in r.o. 7 van het bestreden vonnis zijn deskundigen op basis van hun ervaring en intuïtie gekomen tot een verkoopwaarde van f 63,60 per centiare, hebben zij daarbij, uitgaande van een uitgifteprijs van f 175 per centiare, o.m. in aanmerking genomen dat realisering van de uitgifte nog geruime tijd zou duren, zodat de gronden niet aan snee waren, en hebben zij tevens een korting toegepast voor verkoop van een grote kavel ineens. De in r.o. 11 weergegeven nadere toelichting van deskundigen is daarmede niet in strijd. Door het standpunt van deskundigen in r.o. 12 tot het hare te maken heeft de Rb. haar vonnis op dit punt naar de eis der wet met redenen omkleed, zodat ook dit middel faalt.”

4.6. Uw eerste kamer overwoog in een arrest van 25 september 1998, RvdW 1998/164, over de bepaling van de schadevergoeding voor het intrekken van een vergunning voor een pompstation:

“'s Hofs oordelen geven dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl zij voor het overige berusten op waarderingen van feitelijke aard, zodat voor een verdergaande toetsing in cassatie geen plaats is. Zij zijn voorts naar de eis der wet met redenen omkleed; daarbij dient te worden bedacht dat het oordeel met betrekking tot de vraag welke kapitalisatiefactor moet worden gehanteerd om tot een naar billijkheid te bepalen vergoeding te komen, veelal berust op intuïtief inzicht, zodat daaraan slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld.”

4.7. Dat een projectontwikkelaar een andere (wat mij betreft zelfs een betere) intuïtie of een optimistischer kijk op het onroerende-zakenleven zou kunnen hebben dan de deskundigen, laat zich horen, maar maakt het oordeel van de rechtbank die zich op hun oordeel baseert - bij gebreke van duidelijke contra-indicaties - nog niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Dat het niet zelfstandig (rendabel) kunnen realiseren van een geïsoleerd bouwplan een waardedrukkende factor vormt, is een begrijpelijk oordeel van feitelijke aard.

4.8. De geciteerde passage uit het rapport is niet voldoende weerlegging van de stelling van [eiseres] dat zij een hogere waarde zou kunnen realiseren indien zij samen met de eigenaren van de belendende percelen tot een (gezamenlijk) bouwplan zou komen. Die stelling wordt echter weerlegd door het deskundigenoordeel (eveneens in onderdeel 4.5. van het rapport) dat “zelfs een projectontwikkelaar die het onteigende wil verwerven als ruilobject of inzet voor een bouwclaim” (ik ga ervan uit dat daarmee op de nuisance value11 gedoeld wordt en ik meen dat in het rapport besloten ligt dat dat volgens de deskundigen de hoogste waarde is die het perceel kan bereiken) ongeveer f 300 per m2 zou betalen.

4.9. Daar komt het volgende bij: art. 40b, lid 2, Ow gaat uit van verkoop tussen “redelijk handelende” partijen. Niet valt in te zien dat alleen die koper redelijk handelt die zich [eiseres]s vooronderstellingen of voorstellingen over de ontwikkelbaarheid van het perceel heeft eigen gemaakt. Ook die koper heeft overigens te maken met de mogelijkheid dat de eigenaren van de belendingen (zoals in casu feitelijk ook het geval is) niet met hem hoeven samen te werken om tot interessante projecten te komen (bijvoorbeeld omdat zij - zoals in feite ook het geval is, en anders dan [eiseres] - meer percelen naast elkaar bezitten). Hoe dan ook, het is allemaal zodanig feitelijk dat wij er in cassatie maar niet aan moeten gaan morrelen. Onbegrijpelijk is het allemaal niet.

4.10. De door [eiseres] in 2.2.6 van de schriftelijke toelichting genoemde nota “De prijs van een plek”, het rapport van Tauw B.V. en de gegevens over de daadwerkelijk gerealiseerde prijzen voor andere objecten, zoals de [adres] voorheen 46 en de [adres] 2-4 te [woonplaats 2] gaan niet over het thans aan de orde zijnde perceel [adres] voorheen 14. In cassatie kan ook niet beoordeeld worden of [adres] voorheen 46 voldoende vergelijkbaar is met [adres] voorheen 14. De genoemde stukken en gegevens maken de waardebepaling van de deskundigen niet onbegrijpelijk, nu die deskundigen12 en de rechtbank tot hun oordeel zijn gekomen na kennis te hebben genomen van al deze stukken en gegevens.

4.11. Al krijg ook ik het gevoel dat waardebepaling van een perceel als het litigieuze een tamelijk onnavolgbare bezigheid is, meen ik dat ook het tweede onderdeel faalt, zulks op grond van feitelijkheid, begrijpelijkheid en weliswaar dunne, maar voldoende motivering van het oordeel van de rechtbank.

5. Conclusie

Ik geef u in overweging het beroep te verwerpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

(a.-g.)

Dit vonnis bevindt zich in het dossier van mr De Vries Robbé, inventarisnr 8 (akteverzoek), na produktie 26 (“produktie B”); [eiseres] eiste - kort gezegd - dat de gemeente het eigendomsrecht van [eiseres] met betrekking tot de [adres] 14 zou respecteren. Die - volgens de president vrij ruime en vage - eis werd uiteraard toegewezen.

2 Zie onderdeel 2.1.6. van de schriftelijke toelichting van [eiseres].

3 Zie voetnoot 12.

4 C.H. Telders: Schadeloosstelling voor onteigening, Zwolle 1968, nr. 102. In het supplement van 1975 (bijgewerkt met jurisprudentie tot juli 1974) luiden de geciteerde passages, op een kleine, hier niet ter zake doende toevoeging na, nog hetzelfde.

5 Zie de vorige voetnoot.

6 Zie voetnoot 1.

7 Zie twee voetnoten terug.

8 A. Ph. Van Gelder, Onteigening Eigendomsbeperking Kostenverhaal, Bijz. II.II, blz 151. Tevens wordt verwezen naar HR 23 november 1972, NJ 1973/178, Westerveld/Amsterdam.

9 HR 29 maart 1961, NJ 1961, 511.

10 A. Ph. Van Gelder: Onteigening Eigendomsbeperking Kostenverhaal (losbladig), Bijz. II.III, blz. 146, resp. 147.

11 Voor welk begrip ik de vertaling lastpostwaarde zou willen voorstellen.

12 Zie de blz. 6, 7 en 8 van de reactie van de deskundigen op de ontvangen concept-pleitnota van de raadsman van gedaagde ten behoeve van de op 9 juli 1999 gehouden pleidooien.