HR, 17-10-1990, nr. 26756

Hoge Raad der Nederlanden

derde kamer

nr. 26.756

17 oktober 1990

TB

ARREST

gewezen op het beroep in cassatie van [X] te [Z] tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 1 maart 1989 betreffende na te melden navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting over het jaar 1979.

1. Aanslag.

Aan belanghebbende, aan wie aanvankelijk een aanslag in de inkomstenbelasting voor het jaar 1979 was opgelegd, welke na daartegen gemaakt bezwaar is verminderd tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van f 981.450, -- , is de onderwerpelijke navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen van f 2.148.762, -- , zonder verhoging.

2. Geding voor het Hof.

Belanghebbende heeft tegen de navorderingsaanslag beroep ingesteld bij het Hof. Het Hof heeft als tussen partijen vaststaande aangemerkt:

"2.1. Belanghebbende was tot 15 december 1979 directeur- enig aandeelhouder van [A] B.V. te [Q] (hierna ook: de B.V. )

2.2. Het geplaatste aandelenkapitaal beliep nominaal ƒ 40.000,-- bestaande uit 10 volgestorte, gewone aandelen van ƒ 1.000,-- nominaal en 30 preferente aandelen van ƒ 1.000,-- nominaal, waarop gestort 10%.

2.3. Voorheen fungeerde deze vennootschap als houdstermaatschappij van de eveneens te [Q] gevestigde werkmaatschappij " [B] B.V." Belanghebbende werd in 1978 65 jaar. Op 1 januari 1978 werden de aandelen in de werkmaatschappij overgedragen aan een zoon van belanghebbende. In 1979 werden de aan belanghebbende toekomende pensioenrechten en rechten op een periodieke uitkering uit hoofde van een stamrecht afgekocht (ten gevolge van de rentebetaling voor een periode van 5 jaar vooruit in 1978 ter zake van de onder 2.10 genoemde lening was het toe te passen bijzondere tarief teruggebracht tot 20%).

2.4. Belanghebbende en [C] N.V. te Den Haag (hierna ook: [C] ) kwamen overeen dat [C] zou deelnemen in het aandelenkapitaal van de B.V., zulks "ter verbreding van het draagvlak van de B.V., ter voorziening in haar beheer en daardoor ter versterking van haar continuïteit", zoals het werd geformuleerd in de overeenkomst van 14 december 1979 tussen [C] en belanghebbende (hierna: de stemovereenkomst), waarvan de inhoud als hier opgenomen geldt. In een tot de gedingstukken behorende brief van 21 januari 1988 van [C] aan gemachtigde staat - voor zover hier van belang - vermeld: "Als [C] N.V. geheel of gedeeltelijk aandeelhouder wordt in een vennootschap is het gebruikelijk dat [C] rechtstreeks of via een dochtervennootschap directie gaat voeren. Tevens eisen wij dat de betrokken vennootschap liquiditeiten en/of effecten laat overboeken naar bij [C] N.V. geopende rekeningen, met andere woorden de vennootschap verandert van bankier".

2.5. Op 14 december 1979 is door de algemene vergadering van aandeelhouders van de B.V. besloten tot uitgifte van 10 gewone aandelen van ƒ 1.000,-- nominaal aan [C] tegen een voorlopige koers van 11.600%. Op dezelfde dag zijn deze aandelen geplaatst bij [C] en heeft de kapitaalstorting ten bedrage van ƒ 1.160.000,-- door [C] plaatsgevonden.

2.6. De definitieve uitgiftekoers is bepaald op basis van de tussentijdse balans van de B.V. per 13 december 1979, welke luidde als volgt:

(een bedrag van f 40.600, -- is door de B.V. teruggestort).

2.7. Het door [C] gestorte bedrag is onmiddellijk in deposito geplaatst bij [C] zelf. De B.V. en [C] waren overeengekomen dat [C] de middelen niet anders dan in vastrentende waarde zou beleggen.

2.8. [C] kocht op 14 december 1979 van belanghebbende 15 preferente aandelen in de B.V. voor f 1.500, --, zijnde het op die aandelen gestorte kapitaal.

2.9. De feitelijke bepaling van het beleid van de B.V. en de uitvoering ervan werd in handen van [C] gelegd. Daartoe werd door de algemene vergadering van aandeelhouders op 14 december 1979 besloten tot benoeming van [D] B.V. te Den Haag, een dochtermaatschappij van [C] , tot directrice van de B.V. met ingang van genoemde datum. De B.V. en [C] kwamen overeen dat [C] als beheersvergoeding 1/4% per jaar zou ontvangen, te berekenen over het vermogen aan het einde van het boekjaar. De balans van de B.V. per ultimo 1979 luidde aldus:

2.10.1. Op verzoek van [C] - en in overeenstemming met wat [C] , zoals vermeld onder 2.4., pleegt te doen .- heeft de Amrobank in de loop van januari 1980 de effectenportefeuille van belanghebbende overgedragen aan [C] . Deze effecten waren bij de Amrobank in beheer en fungeerden als onderpand voor een door belanghebbende bij die bank gesloten lening in verband met de aankoop van aandelen Tropina Interbel.

2.10.2. De B.V. heeft in 1980 de effecten verkocht en herbelegd in spaarbrieven en andere vastrentende waarden.

2.11. In de stemovereenkomst is onder 2 de volgende regeling opgenomen:

"Indien een aandeelhouder een of meer van zijn aandelen wenst vervreemden zal hij deze allereerst aanbieden aan [C] . Deze heeft alsdan het recht - doch tevens de plicht - de aandelen te kopen. De prijs zal als volgt worden vastgesteld bij aanbieding: intrinsieke waarde per overdrachtsdatum".

2.12. Op 1 juli 1981 heeft belanghebbende zijn 10 gewone aandelen in de B.V. geleverd aan [C] tegen betaling van f 1.265.611, --. Het betaalde bedrag is bepaald op basis van een tussentijdse balans per 30 juni 1981. Deze luidde aldus:

2.13. Voor de vaststelling van de met voormelde transactie behaalde winst in de zin van artikel 39 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet) is het gemiddeld op de aandelen gestorte kapitaal door belanghebbende als volgt berekend:

in totaal werd gestort f 10.000, -- op nominaal f 10.000, -- aandelenkapitaal (zoals vermeld onder 2.2) plus f 1.107.800, -- op nominaal f 10.000, -- aandelenkapitaal (f 11.600, -- minder dan onder 2.6 vermeld) is f 1.117.800, --; het gemiddeld op de aandelen van belanghebbende gestorte kapitaal bedroeg 50% van laatstgenoemd bedrag, derhalve f 558.900, --. Zoals vermeld onder 2.12 zijn belanghebbendes aandelen in de B.V. aan [C] overgedragen voor f 1.265.611, --. Uitgaande van deze gegevens berekende belanghebbende de winst uit aanmerkelijk belang in 1981 op f 706.711, --.

2.14. Op 1 juli 1981 heeft belanghebbende de resterende preferente aandelen overgedragen aan [C] ".

Het Hof heeft het geschil als volgt omschreven:

"In geschil is

( a) of in 1979 vóór de emissie van f 10.000, -- nominaal gewone aandelen in de B.V. aan [C] wilsovereenstemming bestond over de verkoop door belanghebbende van zijn aandelen in de B.V. aan [C] .

( b) en of sprake is van een feit dat de inspecteur bekend was dan wel redelijkerwijs bekend had kunnen zijn".

Het Hof heeft voor de standpunten van partijen verwezen naar de gedingstukken.

Het Hof heeft, voor zover in cassatie nog van belang, omtrent het geschil overwogen:

"5.1. De inspecteur heeft gesteld dat uit de feiten en omstandigheden moet worden afgeleid dat de overeenkomst tussen belanghebbende en [C] tot verkoop van belanghebbendes aandelen in de B.V. al voor de emissie in 1979 tot stand is gekomen.

5.2. Het Hof ontleent aan de volgende feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd het vermoeden dat [C] en belanghebbende reeds voor de emissie in 1979 volledig wilsovereenstemming bereikten over de verkoop van de in geding zijnde aandelen tegen de intrinsieke waarde:

- in 1978 werden de aandelen in de werkmaatschappij door de B.V. overgedragen aan belanghebbendes zoon; - belanghebbendes pensioen- en stamrechten jegens de B.V. werden in 1979 afgekocht;

-de B.V. werd in 1979 liquide gemaakt, des dat ten tijde van de plaatsing het vermogen van de B.V. nagenoeg geheel bestond uit deposito's en andere vastrentende waarden;

- ten tijde van de plaatsing droeg belanghebbende de helft van zijn preferente aandelen in de B.V. over aan [C] ;

- het door [C] op de bij haar geplaatste aandelen gestorte bedrag is door de B.V. onmiddellijk in deposito geplaatst bij [C] ;

- belanghebbende liet het beleid van de B.V. en de uitvoering daarvan over aan [C] , casu quo een dochtervennootschap van [C] , welke tot directrice van de B.V. werd benoemd, zulks tegen een overeengekomen beheersvergoeding van 1/4% van het vermogen aan het einde van het boekjaar;

- tussen belanghebbende en [C] was overeengekomen dat [C] de middelen van de B.V. niet anders dan in vastrentende waarden zou beleggen;

- krachtens de stemovereenkomst had [C] de plicht aandelen van belanghebbende te kopen zodra deze de aandelen aanbood en wel tegen een objectief bepaalbare prijs: intrinsieke waarde per overdrachtsdatum;

- iets langer dan anderhalf jaar na de plaatsing droeg belanghebbende zijn aandelen in de B.V. over aan [C] ;

- ten tijde van de overdracht bestond het vermogen van de B.V. nagenoeg uit deposito's en andere vastrentende waarden.

Dit vermoeden is niet weerlegd.

Het Hof hecht geen geloof aan belanghebbendes stelling dat beoogd werd beheer van en de participatie door [C] een hoger rendement te behalen. De machtspositie die [C] door middel van de helft van het aandelenbezit en het voeren van de directie had verkregen enerzijds en de koopverplichting anderzijds acht het Hof slechts begrijpelijk tegen de achtergrond van een reeds in 1979 plaatsgevonden hebbende verkoop van alle aandelen waarvan de levering uit fiscale overwegingen deels enige tijd is uitgesteld.

Mitsdien heeft belanghebbende zijn 10 gewone aandelen in de B.V., zijnde een aanmerkelijk belang als bedoeld in artikel 39, derde lid, van de Wet, voor de emissie in 1979 vervreemd in de zin van het eerste lid van genoemd artikel. Aan dit oordeel staat niet in de weg de considerans in de stemovereenkomst, vermeld onder 2.4 hiervoor, nu de daarin neergelegde intentie naar het oordeel van het Hof geen bevestiging vindt in de feiten.

5.3. Enzovoort.

5.4. Al het vorenoverwogene leidt het Hof tot de slotsom dat het gelijk aan de inspecteur is".

Op deze en andere, in cassatie niet meer van belang zijnde gronden heeft het Hof de navorderingsaanslag gehandhaafd.

3. Geding in cassatie.

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld en daarbij het volgende middel voorgesteld:

"Schending van het recht; met name van de artikelen 39 en 41 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 en artikel 17 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken doordat het Hof heeft beslist dat de heer [X] in de loop van 1979 nominaal f 10.000, -- gewoon aandelenkapitaal in [A] B.V. heeft verkocht aan [C] N. V.

1. In artikel 41 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 is bepaald dat winst uit aanmerkelijk belang wordt beschouwd te zijn genoten op het tijdstip waarop de aandelen of winstbewijzen zijn vervreemd. In casu is aan de orde of de heer [X] in 1979 nominaal f 10.000, -- gewoon aandelenkapitaal in [A] B.V. heeft verkocht aan [C] N. V. Krachtens het Nieuw Burgerlijk Wetboek komt een koopovereenkomst tot stand door aanbod en aanvaarding daarvan. Belanghebbende heeft zijn gewone aandelen in [A] B.V. in 1979 niet ten verkoop aangeboden aan [C] N.V. Ter zake wordt verwezen naar de inhoud van de brief de dato 16 april 1986 van [C] N. V., gericht aan de gemachtigde van belanghebbende, van welke brief een afschrift tot de gedingstukken behoort. In dit kader wijst belanghebbende voorts op de uitspraak de dato 16 maart 1988 van de Tweede Meervoudige Kamer van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, nummer 3081/84, gepubliceerd in Vakstudie Nieuws de dato 17 december 1988. In rechtsoverweging 5.5.3 overweegt het Gerechtshof onder meer dat een overeenkomst van verkoop en koop onder omstandigheden eerst tot stand komt indien sprake is van een verplichting tot levering. Een dergelijke verplichting kan niet ontstaan zolang de aandelen niet zijn aangeboden.

Voorts wettigt geen van de door het Hof onder 5.2 van zijn uitspraak genoemde feiten en omstandigheden het vermoeden dat tussen de heer [X] en [C] N.V. in 1979 een overeenkomst van verkoop en koop is gesloten. De wijziging van de aktiviteiten van [A] B.V. in de jaren 1978 en 1979 houdt verband met de leeftijd van belanghebbende en de hieruit voortvloeiende beëindiging van diens aktiviteiten ten behoeve van de vennootschap. De direktievoering door een dochtervennootschap van [C] N.V. ziet op behoefte aan steun bij het vermogensbeheer. Het is de gemachtigde van belanghebbende uit eigen wetenschap bekend, dat menige belastingplichtige aandelen in een besloten vennootschap, voorheen werkmaatschappij, aanhoudt ter belegging, hetgeen mitsdien als een "normale zaak" is te kwalificeren.

In rechtsoverweging 5.2 overweegt het Hof onder meer het volgende: "de machtspositie, die [C] door middel van de helft van het aandelenbezit en het voeren van de direktie had verkregen enerzijds en de koopverplichting anderzijds, acht het Hof slechts begrijpelijk tegen de achtergrond van een reeds in 1979 plaatsgevonden hebbende verkoop van alle aandelen, waarvan de levering uit fiscale overwegingen deels enige tijd is uitgesteld".

Ter zake wordt opgemerkt dat [C] N.V. slechts een voorwaardelijke koopverplichting had; in de stemovereenkomst is onder 2 slechts een regeling getroffen indien belanghebbende tot aanbieding van zijn aandelen aan [C] N.V. zou overgaan. Voorts wordt opgemerkt dat van uitgestelde levering geen sprake is; in de loop van het geding heeft belanghebbende er herhaaldelijk op gewezen dat de verlangde zekerheidsstelling van de kant van de Amrobank N.V. er de oorzaak van is geweest, dat belanghebbende in de loop van 1981 zijn aandelen aan [C] N.V. heeft aangeboden (zie onder meer de pleitnotities van de mondelinge behandeling van het beroep de dato 28 januari 1987).

2. Het Hof legt aan de berekening van de in 1979 gerealiseerde winst uit aanmerkelijk belang een opbrengst van aandelen ten bedrage van ƒ 1.265.611,-- ten grondslag. Dit geeft aanleiding tot een tweetal opmerkingen:

a. a) In rechtsoverweging 5.2 concludeert het Hof onder andere tot een reeds in 1979 plaatsgevonden hebbende verkoop van alle aandelen, waarvan de levering uit fiscale overwegingen deels enige tijd is uitgesteld. Uitgaande van de juistheid van deze veronderstelling - quod non - dient de verkoopopbrengst van de aandelen te worden berekend naar de toestand per 14 december 1979. In navolging van de Inspecteur heeft het Hof de voor de bepaling van de winstuit aanmerkelijk belang relevante opbrengsten van aandelen gebaseerd op de prijs, zoals deze tot stand kwam in de loop van 1981 op basis van de tussentijdse balans per 30 juni 1981 (zie rechtsoverweging 2.12). Onverlet het gegeven dat partijen een bepaalde formule hebben afgesproken ten einde de prijs van aandelen te bepalen indien tot verkoop zou worden besloten, kunnen partijen in 1979 nimmer over de door de Inspecteur en het Hof genoemde verkoopopbrengst overeenstemming hebben bereikt, aangezien het verloop van het vermogen van [A] B.V. over de periode ultimo 1979 tot en met medio 1981 niet in 1979 was te voorzien. een en ander noopt tot een tweetal conclusies:

- of de verkoopsom van de aandelen was eerst bepaalbaar in de loop van 1981 en voor dat geval was er in 1979 geen wilsovereenstemming (en derhalve evenmin winst uit aanmerkelijk belang);

- of de Inspecteur en het Hof hebben de verkoopopbrengst van aandelen in 1979 op onjuiste wijze berekend, op grond waarvan herziening van deze verkoopopbrengst dient plaats te vinden.

b) In rechtsoverweging 2.6 becijfert het Hof het vermogen van [A] B.V. per 31 december 1979 op f 1.237.051,70. Indien het juist zou zijn - quod non - dat belanghebbende zijn gewone aandelen in [A] B.V. in 1979 heeft verkocht aan [C] N.V., dan zal de opbrengst van de verkoop van de gewone aandelen hooguit zijn te becijferen op f 1.234.051,70 (dit is het eigen vermogen conform de balans per 13 december 1979 verminderd met f 3.000, -- preferent aandelenkapitaal ), verminderd met de zogenaamde "discount" ad f 108.800, -- en kapitaalsbelasting ad f 5.800, -- , voor zover deze laatste bedragen op belanghebbende hebben gedrukt. Op basis van de omvang van de participatie in [A] B.V. door [C] N.V. is deze druk te stellen op 50%. De verkoop-opbrengst van de gewone aandelen in [A] B.V. in 1979 beloopt alsdan f 1.234.051,70 ./. f 57.300, -- = f 1.176.751,70.

Primaire conclusie.

Het Hof heeft ten onrechte aangenomen dat in 1979 een overeenkomst van verkoop en koop is tot stand gekomen tussen belanghebbende en [C] N.V. De navorderingsaanslag, waarvan beroep, dient dus te worden vernietigd.

Secundaire conclusie.

Voor het geval tussen belanghebbende en [C] N.V. in de loop van 1979 desondanks een overeenkomst van verkoop en koop is tot stand gekomen, dient de zogenaamde "winst uit aanmerkelijk belang" te worden bepaald op f 1.176.751, 70, verminderd met f 10.000, -- (gestort kapitaal ) tot £ 1.166.751,70. Op deze winst is het bijzonder tarief ad 20% van toepassing als genoemd in artikel 57, lid 4, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964".

De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.

4. Beoordeling van het middel.

4.1. Het Hof heeft aannemelijk geoordeeld dat tussen belanghebbende en [C] N.V. reeds vóór de emissie in 1979 van nominaal f 10.000, -- gewone aandelen in [A] B.V. volledige wilsovereenstemming bestond over de verkoop tegen intrinsieke waarde van belanghebbendes aandelen in die B.V.

Dit oordeel is van feitelijke aard en naar de eis der wet met redenen omkleed, zodat het in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden.

Onderdeel 1 van het middel faalt derhalve.

4.2. In 's Hofs oordeel omtrent de in 1979 bereikte wilsovereenstemming over de verkoop van de aandelen tegen intrinsieke waarde ligt besloten dat het Hof hier een overeenkomst van koop en verkoop aanwezig heeft geoordeeld waarbij de koopprijs bepaalbaar was aan de hand van een objectieve, aan de invloed van partijen onttrokken maatstaf. Als zodanige maatstaf kan gelden de intrinsieke waarde van de aandelen. Nochtans behoefde dit oordeel nadere motivering in verband met de omstandigheid dat de intrinsieke waarde op de datum van overdracht beslissend was. Alsdan was de koopprijs slechts voldoende bepaalbaar indien ten tijde van de in 1979 bereikte wilsovereenstemming vaststond op of omstreeks welk tijdstip de overdracht zou plaatsvinden. Daarbij verdient aantekening dat blijkens 's Hofs in cassatie niet bestreden vaststelling het vermogen van [A] B.V. in 1979 "liquide werd gemaakt", zodat het nog slechts bestond uit deposito's en andere vastrentende waarden; zulks brengt mee dat de koopprijs tussen partijen bij de koop ook voldoende bepaalbaar kan zijn geweest indien de datum van overdracht niet exact, maar tussen redelijke grenzen vaststond.

Onderdeel 2a van het middel is mitsdien in zoverre gegrond.

Onderdeel 2 kan voor het overige niet tot cassatie leiden, aangezien uit 's Hofs uitspraak en de gedingstukken niet blijkt dat de omvang van de winst uit aanmerkelijk belang voor het Hof op andere wijze in geschil was dan wat betreft de hoogte van de in aanmerking te nemen verkrijgingsprijs van de aandelen. De thans naar voren gebrachte stelling dat die winst ook overigens onjuist zou zijn berekend, zou een onderzoek van feitelijke aard vergen, waarvoor in cassatie de mogelijkheid ontbreekt.

4.3. Uit het omtrent onderdeel 2a overwogene volgt dat 's Hofs uitspraak niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen voor een hernieuwd onderzoek van de stelling van de Inspecteur dat de in dit geding bedoelde overeenkomst van koop en verkoop tussen belanghebbende en [C] N.V. al is tot stand gekomen vóór de emissie van de aandelen in 1979.

5. Beslissing.

De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het Hof, verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest en verstaat dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van zijn beroep in cassatie gestorte griffierecht ten bedrage van f 300, --.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Van Vucht als voorzitter, en de raadsheren Jansen, Van der Linde, Baardman en Bellaart, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, in raadkamer van 17 oktober 1990.