ABRvS, 14-03-2018, nr. 201705204/1/A1

201705204/1/A1.

Datum uitspraak: 14 maart 2018

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

1.    [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B], wonende te Netterden, gemeente Oude IJsselstreek (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 1]),

2.    Stichting TegenWind(molens) Netterden en omstreken, gevestigd te Oude IJsselstreek, en anderen (hierna tezamen en in enkelvoud: TegenWind),

3.    NABU-Naturschutzstation Niederrhein e.V. (hierna: NABU), gevestigd te Kleef (Duitsland),

appellanten,

en

het college van burgemeester en wethouders van Oude IJsselstreek,

verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 15 mei 2017 heeft het college aan Windpark Den Tol Exploitatie B.V. (hierna: Windpark Den Tol) opnieuw een omgevingsvergunning verleend voor het oprichten van een windmolenpark in Netterden, gemeente Oude IJsselstreek.

Tegen dit besluit hebben [appellant sub 1], TegenWind en NABU beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Windpark Den Tol heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

NABU en TegenWind hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak gevoegd met zaken nrs. 201609994/1/R2 en 201703661/1/R6 ter zitting behandeld op 11 december 2017, waar [appellant sub 1], vertegenwoordigd door [appellant sub 1B] en [gemachtigde A], TegenWind, vertegenwoordigd door mr. J. van de Riet, advocaat te Utrecht, NABU, vertegenwoordigd door mr. J. Veltman, advocaat te Amersfoort, vergezeld door [gemachtigde B], en het college, vertegenwoordigd door mr. M.R.J. Baneke, advocaat te Arnhem, vergezeld door I.J.M. Testroet-Schepers, D.J.B. Ankersmid en ing. N.J.J.G. Boessenkool, zijn verschenen.

Voorts is ter zitting verschenen Windpark Den Tol, vertegenwoordigd door mr. W.G.B. van de Ven, advocaat te Amsterdam, vergezeld door [gemachtigden].

Na de zitting zijn de zaken gesplitst.

Overwegingen

Inleiding

1.    De aan Windpark Den Tol verleende omgevingsvergunning betreft een nieuw windmolenpark in het gebied tussen de Omsteg en de Jonkerstraat te Netterden (hierna: de locatie). Vergund is de bouw van negen turbines, het gebruiken van de desbetreffende gronden in strijd met het bestemmingsplan en het oprichten en in werking hebben van een windpark.

2.    Voor het windmolenpark is eerder bij besluit van 13 juni 2014 vergunning verleend, zij het dat die vergunning tien turbines toestond. Bij uitspraak van 16 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3052, heeft de Afdeling dat besluit vernietigd. Daarbij is bepaald dat tegen een nieuw besluit op de vergunningaanvraag slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld.

3.    Bij afzonderlijke uitspraak van heden heeft de Afdeling beslist op de beroepen tegen het door de raad van de gemeente Oude IJsselstreek bij besluit van 23 februari 2017 vastgestelde bestemmingsplan "Windpark Den Tol Netterden 2016" (zaak nr. 201703661/1/R6). Die uitspraak wordt hierna aangeduid als ‘de uitspraak over het bestemmingsplan’.

4.    Ingevolge artikel 1.1, eerste lid, aanhef en onder a, gelezen in samenhang met categorie 1, onder 1.2, van bijlage I, van de Crisis- en herstelwet is afdeling 2 van hoofdstuk 1 van deze wet van toepassing op deze procedure.

De omgevingsvergunning

5.            Artikel 2.1, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) bepaalt:

"Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:

a. het bouwen van een bouwwerk,

[…]

c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, […],

[…]

e. 1°     het oprichten,

    […]

    3°    het in werking hebben

van een inrichting […]."

6.    De omgevingsvergunning is verleend voor de activiteiten vermeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, c en e, van de Wabo.

7.    Na het verlenen van de omgevingsvergunning is het besluit van de raad van de gemeente Oude IJsselstreek van 23 februari 2017, waarbij het bestemmingsplan "Windpark Den Tol Netterden 2016" is vastgesteld, in werking getreden. Dit bestemmingsplan laat een windmolenpark op de locatie toe.

    Bij de uitspraak over het bestemmingsplan heeft de Afdeling de beroepen tegen het besluit van 23 februari 2017 ongegrond verklaard. Daarmee is het bestemmingsplan "Windpark Den Tol Netterden 2016" onherroepelijk geworden.

    Dit betekent dat het bouwplan zonder omgevingsvergunning voor de activiteit bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo kan worden gerealiseerd, tenzij wordt vastgesteld dat het bouwplan in strijd is met dat bestemmingsplan.

Beroep van [appellant sub 1]

8.    [appellant sub 1] voert aan dat de activiteit in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en dat het college bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid een windmolenpark op de locatie heeft kunnen toestaan. Zijn betoog heeft betrekking op de maatschappelijke aanvaardbaarheid, de economische uitvoerbaarheid, de afweging van ruimtelijke belangen, potentiële veiligheidsrisico’s, de deugdelijkheid van de aan de ruimtelijke onderbouwing ten grondslag liggende rapporten over zichtbaarheid en geluidbelasting, de hoge geluidbelasting bij zijn woning en de schade.

8.1.    Dit betoog is gericht tegen het verlenen van een omgevingsvergunning voor het in afwijking van het bestemmingsplan realiseren van een windmolenpark. [appellant sub 1] heeft daarbij niet aangevoerd dat het bouwplan in strijd met het bestemmingsplan "Windpark Den Tol Netterden 2016" is. Gelet op hetgeen onder 7 is overwogen, behoeft dit betoog geen bespreking meer.

9.    [appellant sub 1] vreest geluidhinder als gevolg van het in werking zijn van de windturbines. Voor zover zijn betoog over geluidhinder is gericht tegen het verlenen van een omgevingsvergunning voor de activiteiten vermeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wabo, slaagt dit niet. Voor het in werking hebben van een windturbine of een combinatie van windturbines gelden de in artikel 3:14a van het Activiteitenbesluit milieubeheer gestelde  geluidnormen. [appellant sub 1] heeft geen gronden tegen deze normering of de naleefbaarheid ervan aangevoerd. Zijn betoog leidt reeds daarom niet tot het oordeel dat de vergunning in het belang van de bescherming van het milieu moest worden geweigerd.

10.    Het beroep van [appellant sub 1] is ongegrond.

Beroep van TegenWind  

11.    Het college brengt naar voren dat het beroep van TegenWind niet-ontvankelijk is, voor zover het is ingesteld door [appellant sub 2A]. Het stelt in dat verband dat [appellant sub 2A] niet meer op [locatie] te Gendringen woont, maar in de bebouwde kom van Gendringen.

11.1.    Zoals in de uitspraak over het bestemmingsplan is overwogen, hanteert de Afdeling voor windparken op land als uitgangspunt dat voor omwonenden gevolgen van enige betekenis aanwezig kunnen worden geacht indien zij binnen een afstand van tien keer de tiphoogte van de dichtstbijzijnde windturbine wonen, gemeten vanaf de voet van de windturbine. Op grond van de omgevingsvergunning is een tiphoogte van maximaal 183 m toegestaan, zodat hier als uitgangspunt geldt dat gevolgen van enige betekenis aanwezig kunnen zijn binnen een afstand van 1.830 m vanaf de voet van de dichtstbijzijnde windturbine.

    Ter zitting is gebleken dat [appellant sub 2A] thans aan de Beukenstraat te Gendringen woont. De Beukenstraat ligt op een afstand van ongeveer 1.800 meter vanaf de dichtstbijzijnde windturbine. Gelet hierop is het belang van [appellant sub 2A] rechtstreeks bij het besluit betrokken en is het beroep, voor zover door hem ingesteld, ontvankelijk.

12.    TegenWind voert aan, samengevat, dat de activiteit in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en dat het college bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid een windmolenpark op de locatie heeft kunnen toestaan. Haar betoog heeft onder meer betrekking op natuur, geluidhinder, visuele interferentie, economische haalbaarheid, maatschappelijk belang en veiligheid. Volgens haar is het bouwplan voorts in strijd met het bestemmingsplan "Windpark Den Tol Netterden 2016", omdat de windturbines een gezamenlijk vermogen van 33 MW hebben, terwijl het bestemmingsplan windturbines met een gezamenlijk vermogen van maximaal 27 MW toelaat.

12.1.    Dit betoog is gericht tegen het verlenen van een omgevingsvergunning voor het in afwijking van het bestemmingsplan realiseren van een windmolenpark.

    Het bestemmingsplan "Windpark Den Tol Netterden 2016" bepaalt niet wat het gezamenlijke vermogen van de windturbines mag zijn. Dat de toelichting bij het plan vermeldt dat het totale vermogen ongeveer 27 MW zal bedragen, betekent niet dat daarmee een maximum is gesteld. De toelichting is niet bindend. Het bouwplan is op dit punt dan ook niet in strijd met dit bestemmingsplan.

    Gelet op hetgeen onder 7 is overwogen, behoeft het betoog voor het overige geen bespreking meer.

13.    TegenWind betoogt dat het uit een oogpunt van rechtszekerheid niet aanvaardbaar is dat de omgevingsvergunning de ruimte biedt om het type windmolen op een later moment te kiezen.

13.1.    Vergunning is gevraagd en verleend voor negen windturbines van eenzelfde type. Aan vergunninghoudster wordt overgelaten welk type zij plaatst, zij het dat gekozen moet worden uit een van de vijf in de aanvraag en vergunning vermelde specifieke typen en een zesde type. Dit zesde, zogenoemd flexibele type windturbine moet wat ashoogte, rotordiameter, tiphoogte en geluidcontour betreft, binnen de bandbreedte van de vijf vermelde typen windturbines blijven. Aan de vergunning zijn voorschriften verbonden, inhoudende dat uiterlijk drie weken voor de start van de bouw de uiteindelijke keuze ten aanzien van het type/fabricaat van de windturbines moet zijn gemeld, dat uiterlijk drie weken voor de start van de bouw eveneens de sterkteberekeningen moeten zijn verstrekt en dat met de bouwwerkzaamheden niet eerder mag worden begonnen dan nadat goedkeuring is verkregen.

13.2.    Anders dan TegenWind betoogt, wordt zij door deze wijze van vergunningverlening niet op onaanvaardbare wijze in het ongewisse gelaten. De kenmerken van de turbines waaruit gekozen kan worden, zijn bekend. De milieugevolgen die deze turbines veroorzaken zijn onderzocht en daarvan heeft TegenWind kennis kunnen nemen.

13.3.    Het betoog faalt.

14.    TegenWind betoogt, zoals zij ter zitting nader heeft toegelicht, dat de normen voor geluid en slagschaduw van windturbines, neergelegd in het Activiteitenbesluit milieubeheer en de Activiteitenregeling milieubeheer, in strijd met het Verdrag betreffende toegang tot informatie, inspraak in besluitvorming en toegang tot de rechter inzake milieuaangelegenheden van 25 juni 1998 (hierna: het Verdrag van Aarhus) zijn vastgesteld. Volgens haar heeft ten onrechte geen inspraak plaatsgevonden.

14.1.     Artikel 8 van het Verdrag van Aarhus luidt:

"Elke Partij tracht doeltreffende inspraak in een passend stadium te bevorderen, en terwijl opties nog openstaan, gedurende de voorbereiding door overheidsinstanties van uitvoerende regelingen en andere algemeen toepasselijke wettelijke bindende regels die een aanzienlijk effect kunnen hebben op het milieu. Hiertoe zouden de volgende stappen dienen te worden genomen:

a. er zouden voor doeltreffende inspraak toereikende termijnen dienen te worden vastgesteld;

b. ontwerp-regels zouden dienen te worden gepubliceerd of anderszins aan het publiek beschikbaar te worden gesteld; en

c. het publiek zou in de gelegenheid dienen te worden gesteld opmerkingen te maken, rechtstreeks of via representatieve overlegorganen."

14.2.    Het Activiteitenbesluit milieubeheer, en daarmee ook de Activiteitenregeling milieubeheer, is onder meer gebaseerd op artikel 8.40 van de Wet milieubeheer, waarin is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld, die nodig zijn ter bescherming van het milieu.

    Artikel 21.6, vierde lid, van de Wet milieubeheer bepaalt:

"Het ontwerp van een algemene maatregel van bestuur krachtens artikel […] 8.40 […] wordt overgelegd aan de beide kamers der Staten-Generaal en in de Staatscourant bekendgemaakt. Aan een ieder wordt de gelegenheid geboden binnen een bij die bekendmaking vast te stellen termijn van ten minste vier weken opmerkingen over het ontwerp schriftelijk ter kennis van Onze Minister te brengen."

14.3.    Het ontwerp van de algemene maatregel van bestuur en het ontwerp van de ministeriële regeling die voorzien in de normen voor geluid onderscheidenlijk slagschaduw van windturbines, zijn gepubliceerd in de Staatscourant (Stcrt. 2007, nr. 96 en Stcrt. 2009, nr. 12902). Op deze ontwerp-regelingen stond inspraak open, waarvan gebruik is gemaakt. In de desbetreffende toelichtingen is op de binnen de gestelde termijnen ontvangen reacties ingegaan (Stb. 2010, 749 en Stcrt. 2007, nr. 223).

    Daargelaten of TegenWind zich rechtstreeks op artikel 8 van het Verdrag van Aarhus kan beroepen, bestaat gegeven de gevolgde procedure geen grond voor het oordeel dat onvoldoende gelegenheid voor inspraak is geboden.

14.4.    Het betoog faalt.

15.    TegenWind betoogt dat het college ten onrechte niet op alle argumenten in de naar voren gebrachte zienswijzen is ingegaan. Het bestreden besluit is daarom volgens haar in strijd met de artikelen 3:2, 3:4 en 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).

15.1.    De Awb verzet zich er niet tegen dat het college zienswijzen samengevat weergeeft. Dat niet op ieder argument ter ondersteuning van een zienswijze afzonderlijk is ingegaan, is op zichzelf geen aanleiding voor het oordeel dat het bestreden besluit niet zorgvuldig is voorbereid of niet deugdelijk is gemotiveerd. Niet gebleken is dat bepaalde bezwaren of argumenten niet in de beoordeling zijn betrokken.

15.2.    Het betoog faalt.

16.    TegenWind betoogt dat het college in de onjuiste informatie over de inzagetermijn ten onrechte geen aanleiding heeft gezien om het ontwerpbesluit en de ontwerpverklaring van geen bedenkingen opnieuw ter inzage te leggen. Zij betoogt voorts dat een aantal stukken ten onrechte niet bij het ontwerpbesluit ter inzage is gelegd, althans niet op de webpagina van de gemeente beschikbaar is gesteld. Volgens haar had voorts een nieuw aanvraagformulier ter inzage moeten worden gelegd, omdat de aanvraag geen betrekking meer heeft op tien, maar op negen windturbines.

16.1.    Het college heeft in de Staatscourant van 1 maart 2017 (Stcrt. 2017, nr. 12497), alsmede in de Oude IJsselstreek Vizier, Montferland Nieuws en Stadtanzeiger Emmerich Rees Isselburg, kennisgegeven van het ontwerpbesluit. Daarbij is vermeld dat het ontwerpbesluit en de ontwerpverklaring van geen bedenkingen met alle daarbij behorende stukken van 2 maart 2017 tot en met 12 april 2017 voor iedereen ter inzage liggen. Om de stukken in het gemeentehuis in te zien, kan een afspraak worden gemaakt. Voorts is vermeld dat het ontwerpbesluit en de ontwerpverklaring van geen bedenkingen in elektronische vorm te raadplegen en te verkrijgen zijn via de website van de gemeente. In het gemeentehuis kunnen de stukken zowel in elektronische vorm als op papier worden bekeken.

    In de Staatscourant van 22 maart 2017 (Stcrt. 2017, nr. 16288) is de kennisgeving gerectificeerd. Daarbij is vermeld dat het ontwerpbesluit en de ontwerpverklaring van geen bedenkingen met alle daarbij behorende stukken van 23 maart 2017 tot en met 3 mei 2017 voor iedereen ter inzage liggen.

16.2.    Nu niet de inhoud van het ontwerpbesluit of de daarbij behorende stukken is gewijzigd, maar uitsluitend de inzagetermijn is verlengd, valt niet in te zien dat de rechtszekerheid zou eisen dat de stukken na 3 mei 2017 opnieuw ter inzage worden gelegd, zoals TegenWind betoogt.

    Het college stelt dat alle bijbehorende stukken fysiek ter inzage hebben gelegen op het gemeentehuis en dat deze daar ook digitaal in te zien waren. Hetgeen TegenWind heeft aangevoerd, geeft geen aanleiding hieraan te twijfelen. Er is voorts geen wettelijke verplichting deze stukken eveneens via de gemeentelijke website beschikbaar te stellen.

    De aanvankelijke aanvraag voor tien windturbines is bij brief van 12 januari 2017 gewijzigd. Een nieuw aanvraagformulier is niet nodig om op de gewijzigde aanvraag te kunnen beslissen.

16.3.    Ook dit betoog faalt.     

17.    Het beroep van TegenWind is ongegrond.

Beroep van NABU

18.    NABU vreest dat het vergunde windpark een verdere achteruitgang zal veroorzaken van de staat van instandhouding van de vogelsoorten ten behoeve waarvan het Natura 2000-gebied Unterer Niederrhein in Duitsland is aangewezen. Zij voert aan dat de vergunde activiteit in verband met natuurbelangen in strijd met het vereiste van een goede ruimtelijke ordening is. Zij voert voorts aan dat het project niet uitvoerbaar is, omdat de krachtens de Flora- en faunawet verleende ontheffing en de krachtens de Natuurbeschermingswet 1998 verleende vergunning onrechtmatig zijn. Daarmee is haar beroep uitsluitend gericht tegen het verlenen van een omgevingsvergunning voor het in afwijking van het bestemmingsplan realiseren van een windmolenpark. Zij heeft daarbij niet aangevoerd dat het bouwplan in strijd met het bestemmingsplan "Windpark Den Tol Netterden 2016" is.

    Gelet op hetgeen onder 7 is overwogen, heeft NABU geen belang meer bij een inhoudelijke beoordeling van haar beroep.

19.    Het beroep van NABU is niet-ontvankelijk.

Proceskosten

20.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het beroep van NABU-Naturschutzstation Niederrhein e.V. niet-ontvankelijk;

II.    verklaart de beroepen van [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] en Stichting TegenWind(molens) Netterden en omstreken en anderen ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. Th.C. van Sloten, voorzitter, en mr. D.J.C. van den Broek en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. Y.C. Visser, griffier.

w.g. Van Sloten    w.g. Visser

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 14 maart 2018

148.