HR, 26-03-2021, nr. 20/00262

In deze zaak kan van het volgende worden uitgegaan.1.

Verweerster in cassatie (hierna: Nedcool) is een onderneming die zich bezig houdt met het opslaan van levensmiddelen, waaronder appels en peren. Zij exploiteert daartoe een koelhuis.

Eiseres tot cassatie (hierna: Liander) is een regionale netbeheerder, die in onder meer de provincie Gelderland het elektriciteitsnet beheert.

Nedcool is op basis van een Aansluit- en Transportovereenkomst2.vanaf 22 maart 2005 aangesloten op het elektriciteitsnet van Liander.

Nedcool is vanaf 2016 bezig geweest met de uitbreiding van haar opslagcapaciteit door het realiseren van een extra koelhuis. Met deze investering is circa € 5 miljoen gemoeid.

Om dit extra koelhuis van de benodigde elektriciteit te kunnen voorzien heeft Nedcool op 13 oktober 2016 via de website www.mijnaansluiting.nl bij Liander een verzwaring van haar bestaande aansluiting aangevraagd. Liander heeft naar aanleiding van deze aanvraag op 10 november 2016 een offerte uitgebracht.3.

In de periode daarna heeft tussen partijen overleg plaatsgevonden over de uitgebrachte offerte. Dit heeft tot een gewijzigde offerte geleid, die op 29 maart 2017 aan Nedcool is toegestuurd. Opdrachtverlening is toen echter uitgebleven.

In november 2017 heeft Nedcool een nieuwe aanvraag ingediend met betrekking tot de verzwaring van haar bestaande aansluiting. Op 30 november 2017 heeft Liander een aantal vragen aan Nedcool gesteld. Nedcool heeft deze vragen op 6 februari 2018 beantwoord.

Liander heeft op 8 maart 2018 een offerte uitgebracht voor de verzwaring van de bestaande ‘AC5a-aansluiting’ naar een ‘AC5-aansluiting.’4.Nedcool heeft deze offerte aanvaard en op 9 maart 2018 aan Liander retour gestuurd.5.

Kort daarna heeft Liander aan Nedcool kenbaar gemaakt dat de werkzaamheden op zijn vroegst in de week van 24 tot en met 28 september 2018 konden plaatsvinden.

Nedcool heeft Liander bericht dat dit niet acceptabel is en haar gesommeerd om de aansluiting uiterlijk op 13 juli 2018 (achttien weken na 9 maart 2018) gereed te hebben. Begin 2018 was het nieuwe koelhuis opgeleverd en Nedcool had met verschillende bedrijven overeenkomsten gesloten om de fruitoogst van augustus en september 2018 direct in haar koelhuizen op te slaan.

Liander heeft daarop Nedcool laten weten dat het doorvoeren van de verzwaring niet vóór 13 juli 2018 mogelijk is wegens een tekort aan gekwalificeerd technisch personeel.

Na daartoe door de voorzieningenrechter te zijn veroordeeld (zie hierna), heeft Leander de gevraagde werkzaamheden op 11 en 12 juli 2018 uitgevoerd.6.

Eerste aanleg

Op 18 juni 2018 heeft Nedcool Liander in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, en gevorderd dat Liander wordt veroordeeld om de door Nedcool benodigde (verzwaring van de) aansluiting uiterlijk op 13 juli 2018 te realiseren, op straffe van een dwangsom van € 25.000 per dag of dagdeel.

Bij vonnis van 25 juni 2018 heeft de voorzieningenrechter de vordering van Nedcool toegewezen, de dwangsom gemaximeerd op € 2,5 miljoen en Liander in de proceskosten veroordeeld.7.Aan dat oordeel is, samengevat en voor zover in cassatie van belang, het volgende ten grondslag gelegd:8.

- Art. 23 Elektriciteitswet (hierna: E-wet) bepaalt dat een netbeheerder verplicht is degene die daarom verzoekt binnen een redelijke termijn te voorzien van een aansluiting (waaronder begrepen verzwaring van een bestaande aansluiting) op het door hem beheerde net. Het derde lid van art. 23 E-wet bepaalt dat deze redelijke termijn in ieder geval is verstreken wanneer de gevraagde aansluiting niet is gerealiseerd binnen achttien weken nadat het verzoek daartoe bij de netbeheerder is ingediend, indien het – zoals in dit geval – een aansluiting van minder dan 10 MVA betreft (rov. 4.6);9.

- Het beroep van Liander op overmacht vanwege een tekort aan geschikt personeel faalt. Een dergelijk tekort is geen uitzonderlijke omstandigheid die buiten de invloedssfeer van Liander ligt en die het onredelijk zou maken om Liander aan de termijn van achttien weken te houden (rov. 4.7);

- Het in het tweede lid van art. 23 E-wet neergelegde discriminatieverbod brengt op zichzelf met zich dat Liander Nedcool niet mag voortrekken of mag achterstellen ten opzichte van anderen binnen de geldende wettelijke termijnen, maar dat betekent niet dat Liander met een beroep op dit artikellid van haar wettelijke plicht om de gevraagde aansluitingen binnen achttien weken te realiseren, wordt ontslagen (rov. 4.9);

- Een belangenafweging maakt dit niet anders. Gebleken is dat de uitvoering van de noodzakelijke werkzaamheden om de aansluiting te realiseren voor werknemers van Liander zelf feitelijk slechts enkele uren bedraagt,10.terwijl daartegenover een onbetwiste investering van Nedcool in de uitbreiding van haar onderneming van circa € 5 miljoen staat, die (nagenoeg) zinloos zal zijn geweest indien het koelhuis niet op tijd gereed is en Nedcool (ten minste) een seizoen aan fruitopslag zal missen, waardoor het voortbestaan van de onderneming ernstig gevaar loopt (rov. 4.10);

- Nedcool maakt dan ook geen misbruik van recht door in kort geding nakoming van een wettelijke verplichting van Liander te vorderen. Indien werkelijk sprake is van een structureel nijpend tekort aan gekwalificeerde elektriciens bij Liander en andere netbeheerders dan regardeert dat Nedcool niet, maar is het aan de wetgever om een oplossing te bieden wanneer de wettelijke termijn van achttien weken daardoor (structureel) niet (langer) haalbaar zou blijken.

Ik citeer de volgende overwegingen:11.

“4.7. Liander heeft echter een beroep gedaan op overmacht en zich op het standpunt gesteld dat zij daarom toch niet aan de wettelijke termijn van achttien weken kan worden

gehouden. Liander voert aan dat zij een ernstig tekort heeft aan gekwalificeerd technisch personeel waardoor zij niet aan de wettelijke termijn kan voldoen, met welk probleem niet alleen zij, maar ook de rest van ondernemend Nederland te kampen heeft en wat haar dus niet kan worden toegerekend. De voorzieningenrechter is van oordeel dat een tekort aan geschikt personeel echter geen uitzonderlijke omstandigheid is die buiten de invloedssfeer van Liander ligt en die het onredelijk zou maken om Liander aan de termijn van achttien weken te houden. Het al dan niet tijdig aantrekken van voldoende en behoorlijk opgeleid personeel, bijvoorbeeld door (uitzonderlijk) goede arbeidsvoorwaarden aan te bieden of gedurende vakantieperiodes hogere vergoedingen in het vooruitzicht te stellen, is juist een commerciële afweging die volledig binnen de invloedssfeer van Liander ligt en het ontbreken

van een adequaat personeelsbestand regardeert Nedcool dan ook niet. In dat licht acht de voorzieningenrechter het niet onredelijk om Liander ook in de huidige situatie aan de termijn van achttien weken te houden, zodat het beroep op overmacht faalt.

Liander voert verder aan dat sprake is van een discriminatieverbod, op grond waarvan zij gehouden is om de aanvragen voor aansluitingen te verwerken op datum van binnenkomst. Hierdoor is het volgens Liander voor haar niet mogelijk om, in strijd met dat verbod, de aansluiting van Nedcool eerder in te plannen dan opdrachten voor aansluitingen van derden die vóór 9 maart 2018 zijn binnengekómen, zodat de vordering van Nedcool ook daarom niet toewijsbaar is.

Het discriminatieverbod is vastgelegd in artikel 23 lid 2 E-wet. In dit artikel is bepaald dat de netbeheerder zich onthoudt van iedere vorm van discriminatie tussen degenen jegens wie zij verplicht is een aansluiting te realiseren. Volgens de toelichting op dit artikel heeft de netbeheerder de plicht om op alle verzoeken om transport van elektriciteit een aanbod te doen, zonder daarbij onderscheid te maken tussen de verschillende verzoekers. Met name mag de netbeheerder zijn aandeelhouders of bepaalde producenten en leveranciers niet bevoordelen (Kamerstukken II, 1997/98, 25 621, nr. 3., p. 35.). Op zichzelf moet op basis van lid 2 en de toelichting daarop worden aangenomen dat Liander Nedcool niet mag voortrekken of mag achterstellen ten opzichte van anderen binnen de geldende wettelijke termijnen, maar dat betekent naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat Liander met een beroep op dit artikellid van haar wettelijke plicht om de gevraagde aansluitingen binnen achttien weken te realiseren wordt ontslagen.”

Hoger beroep

Bij exploot van 20 juli 2018 is Liander in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, (hierna: het hof). Op 22 februari 2019 heeft een comparatie na aanbrengen plaatsgevonden, die niet tot een minnelijke regeling heeft geleid. Liander heeft vier grieven aangevoerd. Nedcool heeft verweer gevoerd.

Bij arrest van 19 december 2019 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd en Liander veroordeeld in de proceskosten.12.

Het hof stelt voorop dat de door Nedcool gevorderde verzwaring van de aansluiting vlak voordat het nieuwe koelhuis in gebruik dient te worden genomen is gerealiseerd, waardoor de gevorderde verzwaring van de aansluiting geen inzet meer is van het geding. Het hof overweegt vervolgens dat Liander niettemin voldoende belang heeft bij het hoger beroep nu dit tevens tegen de veroordeling in de proceskosten is gericht. Om die reden dient het hof, met inachtneming van het tussen partijen gevoerde debat en de stand van zaken ten tijde van het hoger beroep, te beoordelen of de vordering van Nedcool in eerste aanleg terecht is toegewezen (rov. 3.10).13.

Het hof sluit aan bij het vonnis van de voorzieningenrechter en overweegt als volgt:

“3.12 Daarmee liggen de volgende (vraag-)punten in hoger beroep ter beoordeling voor:

- Is artikel 23 lid 3 E-wet van toepassing op de door Nedcool verlangde aansluiting? Geldt artikel 23 lid 3 E-wet (en daarmee de daarin opgenomen achttien-weken-termijn) alleen voor nieuwe aansluitingen of geldt het artikel ook voor verzwaring van bestaande aansluitingen? Wordt in artikel 23 lid 3 E-wet met "10 MV” eigenlijk "3*80A” bedoeld?

- Is de achttien-weken-termijn een fatale termijn?

- Kan Liander zich beroepen op overmacht (omdat zij ernstig tekort heeft aan gekwalificeerd technisch personeel)?

- Maakt Liander inbreuk op het discriminatieverbod van artikel 23 lid 2 E-wet als zij Nedcool eerder zou inplannen dan opdrachten voor aansluitingen van derden die vóór 9 maart 2018 zijn binnengekomen?

- Leidt een belangenafweging tot een ander oordeel?

- Is er sprake van misbruik van recht?

Het hof sluit zich ten aanzien van de in eerste aanleg besproken (vraag-)punten geheel aan bij de overwegingen van de voorzieningenrechter en haar voorlopig oordeel en maakt deze overwegingen en het voorlopige oordeel tot de zijne.

Het hof verwerpt de stelling van Liander (in de toelichting op grief 1) dat uit de parlementaire behandeling van artikel 23 lid 3 E-wet blijkt dat de termijn van achttien weken niet rigide moet worden opgevat, nu de opmerkingen van minister en kamerleden waarnaar Liander verwijst niet hebben geleid tot aanpassing van de - op zichzelf duidelijke - wettekst op dit punt en dit ook in 2011 bij wijziging van artikel 23 lid 3 E-wet niet is gebeurd.

Gelet op de gemotiveerde betwisting door Nedcool kan uit de door Liander geciteerde alinea uit de kamerbrief van 28 juni 2019 op zichzelf niet worden afgeleid dat in de toekomst een flexibeler termijn in de wet zal worden opgenomen. De vraag of er op dit punt plaats is voor anticipatie (wat Liander kennelijk beoogt te stellen) kan daarmee onbesproken blijven.

Dat Nedcool eerdere offertes mogelijk heeft laten verlopen doet er ten slotte niet aan af dat de achttien-weken-termijn na aanvaarding van de laatste offerte is gaan lopen. Zou Nedcool een eerdere offerte hebben geaccepteerd dan had Liander de aansluiting ook binnen achttien weken na die eerdere aanvaarding dienen te realiseren en had zij niet meer tijd ter beschikking gehad.

Ten overvloede merkt het hof er nog op dat ook het CBB ervan uitgaat dat de achttien-weken- termijn onverkort dient te worden gehandhaafd. Het hof verwijst naar de uitspraak van het CBB van 28 november 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:264).

Liander heeft ook in hoger beroep niet voldoende aangevoerd om aan te nemen dat de gevraagde voorziening niet toegewezen had moeten worden omdat het non-discriminatiebeginsel wordt geschonden als de netbeheerder wordt gedwongen zich te houden aan de achttien weken termijn.

Tot slot acht het hof het niet aannemelijk, zoals Liander in hoger beroep als nieuwe stelling heeft aangevoerd, dat in artikel 23 lid 3 E-wet in plaats van “10 MV” eigenlijk “3*80A” moet worden gelezen.

De tekst van artikel 23 lid 3 E-wet is op dit punt duidelijk en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar, terwijl de parlementaire geschiedenis ook geen aanleiding geeft aan te nemen dat met 10MV eigenlijk 3*80A bedoeld is.”

Slotsom van het bestreden arrest is dat de stellingen van Liander naar voorlopig oordeel dienen te worden verworpen, zodat de grieven falen.

Cassatie

Liander heeft – tijdig – cassatieberoep ingesteld en vernietiging van het arrest van het hof gevorderd. Nedcool is in cassatie niet verschenen. Liander heeft haar standpunten schriftelijk doen toelichten door haar advocaat, alsmede door mr. T. van Tatenhove en mr. J.H.G. Hordijk.

Inleiding

Onderdeel 1

Dit onderdeel richt zich tegen het oordeel in rov. 3.14 van het bestreden arrest dat de achttienwekentermijn uit art. 23 lid 3 E-wet (oud) strikt moet worden opgevat. Het onderdeel beroept zich daarbij, onder meer, op de parlementaire geschiedenis. Hieruit zou volgen dat de achttienwekentermijn niet strikt zou moeten worden toegepast (subonderdeel 1.1), de strekking van de wetsbepaling is dat zo snel als mogelijk een aansluiting moet worden aangelegd, waarbij voor de vraag wat een redelijke termijn is de specifieke omstandigheden van het geval bepalend zijn (subonderdeel 1.2) en de achttienwekentermijn een weerlegbaar vermoeden is (subonderdeel 1.3). Het hof zou een en ander hebben miskend.

De klachten falen, nu de daaraan ten grondslag liggende veronderstellingen geen steun vinden in de parlementaire geschiedenis (zie hiervoor, 3.5-3.11). Ik verwijs verder naar de recente uitspraken van het CBb, waarin dezelfde strikte uitleg van art. 23 lid 3 E-wet (oud) werd bevestigd (zie hiervoor, 3.14-3.16).39.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 ziet op de overweging in rov. 3.15 van het bestreden arrest dat Liander ook in hoger beroep niet voldoende heeft aangevoerd om te kunnen aannemen dat de gevraagde voorziening niet toegewezen had moeten worden omdat het non-discriminatiebeginsel wordt geschonden als de netbeheerder wordt gedwongen zich te houden aan de termijn van achttien weken. Volgens subonderdeel 2.1 heeft het hof met dat oordeel miskend dat Liander gehouden, althans gerechtigd is die termijn te overschrijden indien naleving van deze termijn een schending van het discriminatieverbod uit art. 23 lid 2 E-wet (oud) ten gevolge zou hebben.

De klacht faalt. Liander heeft in feitelijke instanties betoogd dat zij alleen aan de achttienwekentermijn kon voldoen door het FCFS-beginsel los te laten en daaraan de conclusie verbonden dat zij aldus het discriminatieverbod zou schenden. Nedcool heeft dat betwist.40.Ik begrijp de bestreden rechtsoverweging in het licht van het voorgaande aldus dat naar het oordeel van het hof (mede) onvoldoende is aangevoerd dat er sprake is van schending van het discriminatieverbod als Liander jegens Nedcool aan de achttienwekentermijn wordt gehouden. De aan het subonderdeel ten grondslag gelegde veronderstelling dat de bestreden rechtsoverweging een oordeel inhoudt over de verhouding tussen enerzijds het discriminatieverbod van art. 23 lid 2 E-wet (oud) en de achttienwekentermijn uit art. 23 lid 3 E-wet (oud), gaat derhalve uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest.

In de toelichting bij het subonderdeel wordt onder meer verwezen naar een advies uit 2007 van ACM over het aansluitbeleid van TenneT, de netbeheerder van het landelijke hoogspanningsnet. In antwoord op de aan ACM gestelde vraag of het op dat moment door TenneT toegepaste allocatiemechanisme van aansluitcapaciteit optimaal is, vermeldt het advies het volgende:

“Het huidige aansluitbeleid, met als basisprincipe volgtijdelijkheid (“First Come, First Serve”), kan het beste zo gehandhaafd worden. Binnen dit principe worden alle aanvragers non-discriminatoir behandeld, hetgeen cruciaal is voor het vertrouwen in de markt.”41.

Het subonderdeel lijkt hieruit af te leiden dat het niet toepassen van het FCFS-beginsel steeds tot gevolg heeft dat het discriminatieverbod wordt geschonden.

Dat lijkt mij niet juist en ik lees het ook niet in genoemd advies van ACM. Het feit dat netbeheerders, volgens dit advies, aan het non-discriminatiebeginsel voldoen als zij het FCFS-beginsel hanteren wil immers niet zeggen dat zij discrimineren als zij dat beginsel niet hanteren, bijvoorbeeld door de volgorde van het afhandelen van verzoeken mede te laten afhangen van urgentie. Het FCFS-beginsel volgt evenmin rechtstreeks uit art. 23 lid 2 E-wet (oud) of Richtlijn 2009/72/EG, op welke richtlijn (althans diens voorgangers) art. 23 lid 2 E-wet (oud) is gebaseerd (zie hiervoor, 3.18-3.19). Zoals gezegd, hebben de voorzieningenrechters in Arnhem en Den Bosch juist geoordeeld dat het hanteren van het FCFS-beginsel in strijd kan komen met het discriminatieverbod (zie hiervoor, 3.22).42.

Subonderdeel 2.2 is ingesteld voor het geval het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat Liander Nedcool slechts niet zou mogen voortrekken of achterstellen ten opzichte van anderen binnen de geldende wettelijke termijnen. Die beperking lees ik niet in de overwegingen van het hof. De klacht is daarom vergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 2.3 bouwt ten dele voort op subonderdeel 2.1 en faalt in zoverre reeds in het spoor daarvan.

Verder betoogt het subonderdeel dat het oordeel dat Liander niet voldoende heeft aangevoerd om aan te nemen dat de gevraagde voorziening niet toegewezen had moeten worden omdat het non-discriminatiebeginsel wordt geschonden als de netbeheerder wordt gedwongen zich te houden aan de achttienwekentermijn, onbegrijpelijk is in het licht van Lianders stellingen. Het subonderdeel voert daartoe aan dat het in onderdeel 3 aangehaalde betoog – dat hierna aan de orde komt – zich niet anders laat lezen dan dat indien Liander in dit geval gedwongen wordt zich te houden aan de achttienwekentermijn, dit leidt tot schending van het non-discriminatiebeginsel, zodat niet in valt te zien dat of waarom Liander tekortschiet in haar stelplicht ter zake.

Het subonderdeel faalt nu het hof niet heeft geoordeeld dat Liander ter zake niet aan haar stelplicht zou hebben voldaan,43.maar dat wat Liander in dat kader heeft aangevoerd onvoldoende is om in haar stellingen te worden gevolgd. De begrijpelijkheid van dit oordeel kan in cassatie slechts beperkt worden getoetst, nu het verweven is met een aan de feitenrechter voorbehouden waardering van feiten en omstandigheden, en bovendien sprake is van een kort geding waarin een beperkte motiveringsplicht geldt.44.Het enkele feit dat, zoals het subonderdeel naar voren brengt, Liander heeft betoogd dat zij bij toepassing van de achttienwekentermijn het non-discriminatiebeginsel zou moeten schenden, is in dit licht onvoldoende om het bestreden oordeel als onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd te bestempelen.

Onderdeel 2 is derhalve vergeefs voorgesteld.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 ziet op het beroep van Liander op de onmogelijkheid van nakoming.

Subonderdeel 3.1 betoogt dat het hof daarbij rechtens de juiste maatstaf heeft miskend door – onder verwijzing naar het overnemen van de overwegingen van de voorzieningenrechter – van (doorslaggevend) belang te achten dat een tekort aan geschikt personeel geen uitzonderlijke omstandigheid is die buiten de invloedssfeer van Liander ligt en die het onredelijk zou maken om Liander aan de termijn van achttien weken te houden. Aldus zou het hof in het kader van het ‘onmogelijkheids-verweer’ ten onrechte relevant hebben geacht of Liander zichzelf in de toestand van onmogelijkheid heeft gebracht en daarmee hebben miskend dat een vordering tot nakoming moet worden afgewezen als nakoming onmogelijk is.

Subonderdeel 3.2 is ingesteld voor het geval het bestreden oordeel zo moet worden begrepen dat geen sprake was van onmogelijkheid tot nakoming, omdat Liander nog kon nakomen door het discriminatieverbod te schenden. In dat geval gaat het oordeel uit van een onjuiste rechtsopvatting, zo betoogt het subonderdeel.

Hiervoor concludeerde ik dat het bestreden arrest mijns inziens zo moet worden begrepen dat naar het oordeel van het hof (ook) onvoldoende is aangevoerd dat er sprake is van schending van het discriminatieverbod als Liander jegens Nedcool aan de achttienwekentermijn wordt gehouden (daargelaten de vraag welke gevolgen dat zou moeten hebben voor de verplichting tot naleving van de achttienwekentermijn). Dat oordeel brengt dan met zich dat de door Liander aangevoerde ‘onmogelijkheid’ eveneens onvoldoende uit de verf is gekomen. Immers is de door Liander aangevoerde onmogelijkheid gegrond op de veronderstelling dat met uitvoering van de overeenkomst het discriminatieverbod wordt geschonden. De verwerping van het ‘onmogelijkheids-verweer’ vindt dus niet zijn grondslag in de vraag of een tekort aan personeel een uitzonderlijke omstandigheid is die wel of niet voor rekening van Liander moet komen. Evenmin houdt dit oordeel in dat geen sprake was van onmogelijkheid omdat Liander nog kon nakomen door het discriminatieverbod te schenden. De subonderdelen 3.1 en 3.2 lopen hier op stuk.

De subonderdelen 3.3 en 3.4 richten zich tegen het door het hof overgenomen oordeel uit rov. 4.7 t/m 4.9 van het vonnis van de voorzieningenrechter (hiervoor weergegeven onder 2.3), voor zover daarin besloten zou liggen dat van onmogelijkheid tot nakoming geen sprake is omdat dit niet dusdanig nadelig was voor Liander dat nakoming niet van haar kon worden verwacht. De subonderdelen betogen dat het hof met het (overgenomen) oordeel blijk heeft gegeven van een te strenge opvatting van het begrip onmogelijkheid, althans dat het oordeel dat geen sprake is van onmogelijkheid onvoldoende is gemotiveerd. Eveneens onvoldoende gemotiveerd is volgens de subonderdelen het oordeel dat een (door Liander gesteld) tekort aan geschikt personeel geen uitzonderlijke omstandigheid is die buiten de invloedssfeer van Liander ligt en die het onredelijk zou maken om Liander aan de termijn van achttien weken te houden.

De subonderdelen wijzen er onder meer op dat Liander heeft betoogd dat van haar niet verwacht kon worden dat zij drie tot vijf jaar geleden – volgens Liander de benodigde opleidingstijd – al technici had moeten werven en opleiden voor de komst van een hausse van aanvragen, welke hausse voor haar niet voorzienbaar was. Een en ander in het licht van de stelling dat er in Nederland onvoldoende technisch gekwalificeerde werkkrachten zijn.

Voor zover de klachten inzake onmogelijkheid tot nakoming zijn gebaseerd op de veronderstelling dat Liander door nakoming van de achttienwekentermijn het discriminatieverbod schendt, falen zij in het spoor van de voorgaande klachten.

Ten overvloede merk ik nog op dat niet onder alle omstandigheden ieder onderscheid in behandeling verboden is. Er kunnen objectieve redenen zijn waarom de (verzwaring van) een aansluiting voor aanvrager X grotere urgentie heeft dan voor aanvrager Y. Het voorrang geven aan de aansluiting van X hoeft onder die omstandigheden niet een vorm van discriminatie van Y te vormen. De aansluiting wordt aan Y niet geweigerd.

Voor zover de klachten tevens betogen dat het door Liander geschetste tekort aan personeel als zodanig zou moeten leiden tot het oordeel dat nakoming onmogelijk was, althans dit wel een uitzonderlijke omstandigheid zou zijn die buiten de invloedssfeer van Liander ligt en die het onredelijk zou maken om Liander aan de termijn van achttien weken te houden, merk ik het volgende op. De indieners van het amendement dat heeft geleid tot art. 23 lid 3 E-wet (oud), waren van mening dat een aansluiting in beginsel binnen drie weken zou moeten (kunnen) worden gerealiseerd (zie hiervoor, 3.6). De achttienwekentermijn werd door hen gezien als uiterste termijn, niet als gemiddelde. Daarmee is het op grond van deze wettelijke bepaling in beginsel aan Liander om zorg te dragen voor afdoende capaciteit om te allen tijde die termijn te halen, ook in tijden dat het aantal aanvragen toeneemt.

Het hof heeft, met overneming van de overwegingen van de voorzieningenrechter, op het ‘personeelstekort-argument’ van Liander gereageerd. In het licht van het voorgaande en de in kort geding geldende beperkte motiveringsplicht zijn de bestreden overwegingen niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.

Onderdeel 4

Het vierde onderdeel ziet op de door de voorzieningenrechter gemaakte, en door het hof geëndosseerde belangenafweging (zie hiervoor 2.2, het voorlaatste gedachtestreepje). Het onderdeel betoogt dat voorzieningenrechter en hof daarbij ten onrechte geen rekening hebben gehouden met, kort gezegd, (i) het discriminatieverbod, (ii) de verantwoordelijkheid van Nedcool zich te vergewissen van de doorlooptijd voor verzwaring van haar aansluiting en (iii) de mogelijkheid van Nedcool om maatregelen te treffen, bijvoorbeeld het tijdelijk gebruiken van een stroomaggregaat.

Het onderdeel faalt. Het hof behoefde in het kader van de belangenafweging niet nader in te gaan op het discriminatieverbod, nu het geoordeeld heeft dat Liander in dat kader onvoldoende heeft gesteld. Zijn oordeel dat op Liander de wettelijke plicht rustte om binnen achttien weken de gevraagde verzwaring te realiseren impliceert dat ter zake geen verantwoordelijkheid van Nedcool kan worden aangenomen. Het hof is daarbij in rov. 3.14 ingegaan op Lianders argument dat Nedcool eerdere offertes heeft laten verlopen, en aldus niet adequaat zou hebben gehandeld. Het hof heeft kennelijk in het argument dat Nedcool ook andere maatregelen had kunnen treffen om ‘haar’ probleem met de stroomleverantie op te lossen, geen aanleiding gezien om tot een andere belangenafweging te komen. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet, temeer nu Liander met dat argument tracht haar eigen wettelijke verantwoordelijkheid af te wentelen op Nedcool. Het oordeel behoefde geen nadere motivering.

Slotsom is dat geen van de onderdelen tot cassatie leidt.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G