HvJ EU, 08-11-2012, nr. C-299/11

Artikel 5, lid 7, sub a, van de Zesde richtlijn luidt:

Artikel 11, A, lid 1, sub b, van de Zesde richtlijn bepaalt met betrekking tot de maatstaf van heffing:

Per 1 januari 2007 is de Zesde richtlijn vervangen door richtlijn 2006/112/EG.5. Artikel 18 van richtlijn 2006/12 komt in wezen overeen met artikel 5, lid 7, van de Zesde richtlijn.

Artikel 3, lid 1, sub h, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: ‘wet OB’) luidde aanvankelijk, toen de wet OB op 1 januari 1969 van kracht werd:

Artikel 3, lid 1, sub h, van de wet OB is nadien aangevuld en luidde ten tijde van de feiten als volgt6.:

In Nederland wordt dit ‘integratieheffing’ genoemd.

Artikel 8, lid 3, van de wet OB bepaalt:

Volgens de gemeente moet de prejudiciële vraag ontkennend worden beantwoord. Zij betoogt dat wanneer een belastingplichtige — zoals de aannemer in dit geval — een goed vervaardigt met stoffen die zijn opdrachtgever (de gemeente) ter beschikking heeft gesteld, het goed moet worden geacht te zijn vervaardigd ‘in het kader van [het] bedrijf [van de belastingplichtige]’ en niet in het kader van het bedrijf van de afnemer. Daar de vervaardiging van dat goed aan btw is onderworpen krachtens artikel 5, lid 5, van de Zesde richtlijn — dat is uitgevoerd bij artikel 3, lid 1, sub c, van de wet OB — kan datzelfde goed niet tegelijkertijd worden geacht7. te zijn vervaardigd in het kader van het bedrijf van de afnemer.

De gemeente stelt verder dat artikel 5, lid 7, sub a, van de Zesde richtlijn een fiscaal gelijke behandeling wil verzekeren tussen belastingplichtigen die goederen kopen van een andere belastingplichtige (‘aangekochte goederen’) en belastingplichtigen die goederen vervaardigen in het kader van hun eigen bedrijf (‘vervaardigde goederen’). Om deze gelijke behandeling te waarborgen, is het voldoende dat de in aftrek gebrachte btw wordt hersteld. Het is daarentegen niet nodig een gelijke belastingdruk te creëren tussen aangekochte en vervaardigde goederen. Ter ondersteuning van haar standpunt verwijst de gemeente naar wetgevingsdocumenten die hebben geleid tot de vaststelling van de Tweede richtlijn (67/228/EEG)8. en van de Zesde richtlijn.

Hoe dan ook zou een btw-heffing zoals die welke wordt toegepast in de voor de verwijzende rechter aanhangige zaak — namelijk over de grondwaarde van de velden die toebehoren aan de belastingplichtige, die deze heeft bestemd voor een vrijgestelde bedrijfsactiviteit — de belastingdruk op deze belastingplichtige aanzienlijk verzwaren en in strijd zijn met het beginsel van fiscale neutraliteit, dat inherent is aan het btw-stelsel.

Volgens de Nederlandse regering heeft de Uniewetgever met het gebruik van termen als ‘vervaardigd, gebouwd, gewonnen, bewerkt, aangekocht of ingevoerd’ in artikel 5, lid 7, sub a, van de Zesde richtlijn, voor een zeer ruime formulering gekozen. Bovendien blijkt uit de uitdrukking ‘in het kader van [het] bedrijf]’ dat

De Nederlandse regering merkt op dat artikel 5, lid 3, sub b, van de Tweede richtlijn, dat aan artikel 5, lid 7, sub a, van de Zesde richtlijn voorafging, bepaalde dat ‘met een levering onder bezwarende titel wordt gelijkgesteld […] het voor bedrijfsdoeleinden in gebruik nemen van een goed door een belastingplichtige, dat door hemzelf of voor zijn rekening door een derde is vervaardigd of gewonnen’. De zinsnede ‘dat door hemzelf of voor zijn rekening door een derde is vervaardigd’ is in de Zesde richtlijn vervangen door een ruimere formulering. Er bestaat dan ook geen twijfel over dat de Zesde richtlijn toestaat dat bepaalde transacties worden gelijkgesteld met leveringen onder bezwarende titel, zoals in casu is gebeurd.

Ook al bevat artikel 5, lid 7, sub a, van de Zesde richtlijn — anders dan artikel 5, lid 3, sub b, van de Tweede richtlijn — niet de zinsnede ‘door hemzelf of voor zijn rekening door een derde’, is het voorts duidelijk dat artikel 5, lid 7, sub a, alle situaties omvat waarin een belastingplichtige goederen verkrijgt, dat wil zeggen dat het tevens ziet op de situatie waarin voor rekening van de belastingplichtige werk is uitgevoerd op zijn velden. Van de werkingssfeer van deze bepaling is daarentegen uitgesloten de situatie waarin de belastingplichtige een goed laat vervaardigen door een derde met stoffen waarover die derde reeds beschikte.

De Nederlandse regering stelt verder dat in een geval als het onderhavige de gelijkstelling van de betrokken handeling met een levering onder bezwarende titel in overeenstemming is met het beginsel van de btw-neutraliteit: wanneer een derde in opdracht van de belastingplichtige goederen vervaardigt met stoffen van die belastingplichtige, verzekert die ‘gelijkstelling’ dat de waarde van die goederen9. bij de berekening van de btw in aanmerking wordt genomen. Gelet op het beginsel van fiscale neutraliteit is dit noodzakelijk om te verzekeren dat de belastingdruk dezelfde is als in het geval waarin de belastingplichtige de goederen met zijn eigen stoffen vervaardigt, of in het geval waarin de derde de goederen met eigen stoffen vervaardigt en deze vervolgens aan de belastingplichtige verkoopt.

De Nederlandse regering betoogt ten slotte dat de gelijkstelling van de betrokken transactie met een levering onder bezwarende titel zelfs mogelijk is indien de grond die de belastingplichtige ter beschikking van een derde heeft gesteld met het oog op de uitvoering van werkzaamheden in opdracht van de belastingplichtige, voorheen voor vrijgestelde activiteiten van de belastingplichtige werd gebruikt.

De prejudiciële vraag moet derhalve volgens de Nederlandse regering worden beantwoord in die zin dat artikel 5, lid 7, sub a, van de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het een lidstaat is toegestaan een onroerend goed dat bestaat uit een op eigen grond van de belastingplichtige en voor zijn rekening door een derde vervaardigd en opgeleverd (bouw)werk, aan te merken als een gelijkgestelde levering van een goed en het bijgevolg te betrekken in de btw. Dat de belastingplichtige de grond voorheen heeft gebruikt voor vrijgestelde bedrijfsdoeleinden en voor die grond niet eerder aftrek van btw heeft genoten, doet daar niet aan af.

De Commissie stelt in wezen dat het antwoord van het Hof op de prejudiciële vraag moet luiden dat artikel 5, lid 7, sub a, van de Zesde richtlijn de lidstaten niet toestaat met een levering onder bezwarende titel gelijk te stellen het bestemmen door een belastingplichtige voor vrijgestelde handelingen van een goed dat in het kader van zijn bedrijf met ter beschikking gestelde stoffen werd vervaardigd door een derde, indien de stoffen reeds eerder waren bestemd voor deze niet-belastbare bedrijfsdoeleinden.

De Hoge Raad wenst met zijn vraag te vernemen of artikel 5, lid 7, sub a, van de Zesde richtlijn, gelezen in samenhang met de artikelen 5, lid 5, en 11, A, lid 1, sub b, ervan, aldus moet worden uitgelegd dat de Nederlandse belastingautoriteiten bij de ingebruikneming door een belastingplichtige (de gemeente) voor vrijgestelde doeleinden van een onroerend goed (sportvelden) — dat wil zeggen, de verhuur van die sportvelden aan sportverenigingen — btw kan heffen in een geval waarin die sportvelden bestaan uit een op eigen grond van de gemeente en in haar opdracht tegen vergoeding door een derde opgeleverd werk, ook al werd die grond voorheen door de gemeente voor dezelfde van btw vrijgestelde doeleinden gebruikt, en heeft zij voor die eigen grond niet eerder aftrek van btw genoten, met als gevolg dat de waarde van de eigen grond in de heffing van btw wordt betrokken.10.

Om te beginnen herinner ik eraan dat volgens de logica van het bij de Zesde richtlijn ingevoerde stelsel de belastingen die in een eerder stadium zijn geheven over de goederen of diensten die een belastingplichtige in het kader van zijn belaste handelingen gebruikt, kunnen worden afgetrokken. De aftrek van de voorbelasting hangt samen met de inning van belasting in een later stadium.11. Wanneer door een belastingplichtige ontvangen goederen of diensten worden gebruikt voor vrijgestelde handelingen of handelingen die niet binnen de werkingssfeer van de btw vallen, kan er geen sprake zijn van heffing van belasting in een later stadium noch van aftrek van voorbelasting.12.

In een dergelijke situatie is het duidelijk dat de belastingplichtige geen recht heeft op teruggaaf van btw die is betaald bij de aankoop van door hem gebruikte goederen.

Anderzijds zullen sommige belastingplichtigen de goederen die zij in het kader van hun bedrijf gebruiken niet van andere belastingplichtigen betrekken (optie 1), maar deze bij voorkeur zelf vervaardigen (optie 2), of deze door een derde op hun eigen terrein laten vervaardigen (optie 3, welke optie in casu relevant is).

Overeenkomstig optie 3 verworven goederen worden soms gebruikt voor vrijgestelde bedrijfsdoeleinden. Dat is in casu het geval.

Wanneer we kijken naar het relevante nationale recht, valt uit de wetsgeschiedenis van artikel 3, lid 1, sub h, van de wet OB af te leiden dat de Nederlandse wetgever met de invoering daarvan in 1969 beoogde artikel 5, lid 3, sub b, van de Tweede richtlijn in de wet OB te implementeren.

Artikel 5, lid 3, sub b, bepaalde dat ‘met een levering onder bezwarende titel wordt gelijkgesteld: […]

Artikel 5, lid 3, sub b, van de Tweede richtlijn is overgenomen in de Zesde richtlijn. Opgemerkt moet echter worden dat de bewoordingen van de twee bepalingen niet helemaal overeenkomen.

Artikel 5, lid 7, sub a, van de Zesde richtlijn13. bepaalt dat ‘[d]e lidstaten […] met een levering onder bezwarende titel [kunnen] gelijkstellen:

Met andere woorden, artikel 5, lid 7, sub a, omvat slechts handelingen die plaatsvinden ‘in het kader van het bedrijf van de belastingplichtige’, en de zinsnede uit artikel 5, lid 3, sub b, van de Tweede richtlijn dat de goederen ‘door hemzelf of voor zijn rekening door een derde’ kunnen worden vervaardigd of gewonnen, is geschrapt. Artikel 5, lid 7, sub a, ziet ook op goederen die in het kader van het bedrijf van de belastingplichtige zijn ‘gebouwd, bewerkt, aangekocht of ingevoerd’.

Ik merk in dit verband slechts op dat ik, ondanks die geringe tekstuele wijziging, niet inzie waarom en hoe artikel 5, lid 7, sub a, van de Zesde richtlijn een andere doelstelling of werking zou nastreven dan artikel 5, lid 3, sub b, van de Tweede richtlijn. Er is immers niets in de Zesde richtlijn dat daarop duidt.

Blijkens het dossier waarover het Hof beschikt, heeft de belastinginspecteur de eerste ingebruikneming van de velden door de gemeente — dat wil zeggen, de verhuur van die velden — aangemerkt als de levering van een goed in de zin van artikel 3, lid 1, sub h, van de wet OB, aangezien het gaat om het voor bedrijfsdoeleinden beschikken over de velden, die in opdracht van de gemeente en onder terbeschikkingstelling van haar eigen natuurgrasvelden door derden zijn vervaardigd. Onder het in artikel 3, lid 1, sub h, van de wet OB gebruikte begrip ‘vervaardigde goederen’ zijn ook met de grond verbonden constructies begrepen.

Bovendien geldt voor de toepassing van artikel 3, lid 1, sub h, van de wet OB dat een werk in onroerende staat samen met de grond wordt beschouwd als één (onroerend) goed. De inspecteur heeft op grond van het vorenstaande de waarde van de grond meegerekend in de maatstaf van heffing van de velden, zodat uiteindelijk ook btw wordt geheven over de waarde van de oude natuurgrasvelden van de gemeente.

De vraag rijst derhalve of artikel 3, lid 1, sub h, van de wet OB, toegepast op de onderhavige situatie, strookt met de bevoegdheid die bij artikel 5, lid 7, sub a, van de Zesde richtlijn aan de lidstaten is verleend.

Zoals de verwijzende rechter aangeeft, rijst met name de vraag welke de strekking en de precieze reikwijdte is van artikel 5, lid 7, sub a, van de Zesde richtlijn in de omstandigheden van het voorliggende geval.

Prima facie lijkt het erop dat aan het Hof slechts bij één gelegenheid vragen zijn gesteld over de regel van artikel 5, lid 7, sub a, van de Zesde richtlijn, op grond waarvan bepaalde handelingen met leveringen onder bezwarende titel gelijk moeten worden gesteld, namelijk in de zaak Gemeente Leusden en Holin Groep.14. In dat arrest heeft het Hof zijn aandacht echter duidelijk op andere regels van de Zesde richtlijn toegespitst. Ten aanzien van de bepaling waar het in deze zaak om gaat, heeft het Hof slechts opgemerkt dat artikel 5, lid 7, sub a, net als artikel 20, lid 2, van de Zesde richtlijn, het ‘economische effect’ heeft dat de belastingplichtige wordt gedwongen de bedragen te betalen die overeenkomen met de aftrek waarop hij geen recht had (punt 90).

Met betrekking tot de doelstelling van artikel 5, lid 7, sub a, van de Zesde richtlijn, dat ziet op de levering van ‘goederen’, merk ik op dat deze bepaling — net als de vergelijkbare bepaling betreffende de levering van ‘diensten’ aan zichzelf, namelijk artikel 6, lid 315. — tot doel heeft concurrentievervalsing te voorkomen.16. De belastingplichtige die vrijgestelde activiteiten verricht kan de voor die activiteiten gebruikte goederen afnemen van derden en over de aankoop btw betalen die niet aftrekbaar is, of hij kan die goederen zelf vervaardigen, in welk geval volgens artikel 5, lid 7, sub a, van de Zesde richtlijn — evenmin aftrekbare — btw verschuldigd is over de waarde van die goederen. Zoals de Nederlandse regering en de Commissie terecht opmerken, zou een belastingplichtige die een vrijgestelde activiteit verricht en derhalve niet de in een eerder stadium betaalde btw over voor die activiteiten gekochte goederen kan aftrekken, door die goederen in het kader van zijn bedrijf te vervaardigen een economisch voordeel genieten ten opzichte van een ondernemer die dezelfde vrijgestelde activiteit verricht, maar de daarvoor benodigde goederen niet zelf kan — of wil — vervaardigen. Om die reden is bepaald dat de belastingplichtige die de goederen in het kader van zijn bedrijf vervaardigt, ook btw moet betalen.

Uit punt 7 van bijlage A bij de Tweede richtlijn blijkt dat artikel 5, lid 3, sub b, ervan (en bijgevolg ook artikel 5, lid 7, sub a, van de Zesde richtlijn) beoogt een fiscaal gelijke behandeling te waarborgen van, enerzijds, goederen die zijn aangekocht en bestemd voor bedrijfsdoeleinden en waarvoor geen aanspraak op onmiddellijke of volledige aftrek bestaat, en anderzijds, goederen die door de belastingplichtige of voor diens rekening door een derde zijn vervaardigd of gewonnen en die voor dezelfde doeleinden worden gebezigd — zoals het geval is in het hoofdgeding.

Het gaat daarbij duidelijk om een toepassing van het beginsel van fiscale neutraliteit, dat inherent is aan het btw-stelsel17. en niets minder is dan een grondbeginsel van dat stelsel.18. Dat beginsel moet met name een gelijke behandeling van belastingplichtigen waarborgen.19.

Vervolgens rijst in casu de vraag of de betrokken sportvelden, nadat deze van een nieuwe laag kunstgras of asfalt zijn voorzien, kunnen worden aangemerkt als nieuw ‘vervaardigde’ goederen in de zin van artikel 5, lid 7, sub a, van de Zesde richtlijn — hetgeen de opvatting lijkt te zijn van de Nederlandse belastingautoriteiten en de Nederlandse regering, alsmede van de verwijzende rechter — dan wel moeten worden beschouwd als dezelfde goederen, die louter zijn verbeterd of verder zijn ontwikkeld.

Ik meen dat het volstrekt niet vanzelfsprekend is dat de sportvelden goederen zijn die nieuw zijn ‘vervaardigd’. Ik ben er zelfs helemaal niet van overtuigd dat dit het geval is.

In dat verband wordt in de beschikking in de zaak V.O.F. Dressuurstal Jespers20. eraan herinnerd dat het Hof in het arrest Van Dijk's Boekhuis21. — na te hebben opgemerkt dat de vervaardiging volgens het spraakgebruik inhoudt het voortbrengen van een goed dat tevoren niet bestond — heeft geoordeeld dat er slechts sprake is van de vervaardiging van een werk in roerende staat indien een opdrachtnemer een nieuw goed maakt uit materialen die de opdrachtgever hem heeft verstrekt.

Het Hof heeft in het arrest Van Dijk's Boekhuis22. ook duidelijk gemaakt dat er een nieuw goed is wanneer door het werk van de opdrachtnemer een goed ontstaat ‘waarvan de functie volgens de in het maatschappelijk verkeer gangbare opvattingen verschilt van de functie die de verstrekte materialen hadden. Het staat aan de nationale rechter om, gelet op het gebruik dat van het goed kan worden gemaakt, te beoordelen of er een nieuw goed is’.

Prima facie lijkt dat in casu niet het geval, aangezien moeilijk voorstelbaar is hoe de sportvelden — doordat zij van een laag kunstgras of asfalt zijn voorzien — goederen zijn geworden die tevoren niet bestonden.

Het Hof heeft namelijk in het arrest Van Dijk's Boekhuis23. ook verduidelijkt dat (in die zaak aan de orde zijnde) onderhouds- en reparatiewerkzaamheden die, hoe ingrijpend ook, aan het verstrekte goed uitsluitend de functie teruggeven die het voordien had, zonder dat een nieuw goed ontstaat, niet het vervaardigen van een werk in roerende staat is.

Ondanks het feit dat de op de betrokken sportvelden uitgevoerde werkzaamheden verder gingen dan louter reparatie of verbetering, zijn het mijns inziens nog steeds sportvelden die worden verhuurd aan precies dezelfde sportverenigingen, en hebben zij dan ook nog steeds dezelfde functie in de zin van de hierboven aangehaalde rechtspraak.24.

Hoe het ook zij, het staat niet aan het Hof maar aan de verwijzende rechter om deze concrete vraag nader te beoordelen, met inachtneming van onder meer het gebruik dat van de nieuwe velden wordt gemaakt, en een uitspraak te doen over de feiten. Deze conclusie moet dan ook uitgaan van en zich beperken tot de feiten zoals die door de verwijzende rechter zijn vastgesteld en in de verwijzingsbeschikking zijn geformuleerd.

Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat de Hoge Raad van oordeel is dat de goederen nieuw zijn vervaardigd.

De verwijzende rechter kan heel wel tot die conclusie zijn gekomen vanwege de omvang van de aan de sportvelden verrichte werkzaamheden. In dat verband moet worden opgemerkt dat de kosten die betrekking hebben op de aanleg van de kunstgras-/asfaltlaag, bijna twee en een halve keer de waarde van de grond bedragen.

De Commissie merkt in dat verband terecht op dat de verwijzende rechter die bepaalde kwestie wellicht opnieuw zou moeten onderzoeken — temeer daar in ieder geval geen beroep kan worden gedaan op artikel 5, lid 7, sub a, van de Zesde richtlijn, indien de verwijzende rechter met betrekking tot de betrokken sportvelden definitief tot het oordeel zou komen dat het toch geen nieuwe goederen zijn.

De volgende overwegingen zijn derhalve alleen relevant voor het geval dat de verwijzende rechter bevestigt dat de nieuwe sportvelden inderdaad als nieuw vervaardigde goederen in de zin van artikel 5, lid 7, sub a, van de Zesde richtlijn moeten worden beschouwd.

Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, is het dan de vraag of artikel 5, lid 7, sub a, van de Zesde richtlijn ook van toepassing is op goederen zoals bedoeld in de tweede zin van artikel 3, lid 1, sub h, van de wet OB: ‘goederen welke in opdracht zijn vervaardigd onder terbeschikkingstelling van stoffen, waaronder grond is begrepen […]’.25.

Het antwoord daarop is volgens mij in beginsel bevestigend. De uitdrukking ‘in het kader van zijn bedrijf’ in artikel 5, lid 7, sub a, van de Zesde richtlijn beperkt zich niet noodzakelijkerwijs tot goederen die door het bedrijf zelf zijn vervaardigd. Die uitdrukking kan zonder twijfel ook goederen omvatten die door een derde zijn vervaardigd met door de belastingplichtige ter beschikking gestelde materialen.

Om dubbele belasting te vermijden, moet evenwel — in de context van de berekening van het verschuldigde bedrag — in aanmerking worden genomen dat de belastingplichtige al btw heeft betaald over het bedrag dat de derde voor de vervaardiging van zijn goederen heeft gefactureerd. Dit hebben de Nederlandse belastingautoriteiten in de zaak voor de verwijzende rechter kennelijk ook gedaan. Zij hebben rekening gehouden met het feit dat reeds een factuur met btw was betaald.

De gelijkstelling overeenkomstig artikel 5, leden 6 en 7, van de Zesde richtlijn van bepaalde handelingen met leveringen onder bezwarende titel vindt plaats op het moment dat het in het kader van het bedrijf vervaardigde goed (of de dienst) door de belastingplichtige voor vrijgestelde bedrijfsdoeleinden wordt bestemd.

In afwijking van het door de Nederlandse regering verdedigde standpunt ben ik van mening dat in een geval als het voorliggende — waarin de materialen voorafgaand aan hun transformatie of integratie in een nieuw goed reeds door de belastingplichtige (de gemeente) voor vrijgestelde bedrijfsdoeleinden waren bestemd — de belastingautoriteiten met dit feit rekening moeten houden bij de toepassing van artikel 5, lid 7, sub a, van de Zesde richtlijn. Met andere woorden, de waarde van die materialen (de grond als zodanig) mag niet langer worden betrokken in de berekeningsgrondslag voor de btw.

De Commissie heeft in dit verband ter terechtzitting een goed voorbeeld gegeven. Laten we ervan uitgaan dat de gemeente geen sportvelden in eigendom heeft, maar dat wel graag zou willen om deze te verhuren. In die omstandigheden zijn er twee mogelijkheden: ofwel a) koopt de gemeente sportvelden die klaar zijn voor gebruik en betaalt zij dus btw over de aankoopprijs, die de waarde van de grond en de kostprijs van het voor de aanleg van die velden noodzakelijke werk zou omvatten; ofwel b) bezit de gemeente grond die beschikbaar is voor gebruik. Stel dat de gemeente in situatie b grond heeft in een bos. Zij zou die grond dan kunnen gereedmaken en ontwikkelen om er sportvelden van te maken. Wanneer die sportvelden eenmaal worden verhuurd, dat wil zeggen door de belastingplichtige voor bedrijfsdoeleinden worden bestemd, zou door toepassing van artikel 5, lid 7, sub a, van de Zesde richtlijn, ook btw verschuldigd zijn voor het geheel — waaronder de waarde van de grond.

Aldus worden in mijn visie twee situaties fiscaal gelijk behandeld: de aankoop van sportvelden die klaar zijn voor gebruik enerzijds, en de ontwikkeling van dergelijke sportvelden op eigen grond anderzijds.

In casu is de grond evenwel niet alleen nu in gebruik voor sportvelden, maar is hij ook in het verleden voor dat doel gebruikt. Uit het dossier voor het Hof blijkt duidelijk dat de betrokken sportvelden gedurende jaren zijn verhuurd aan (dezelfde) sportverenigingen.

Die velden zijn dus al door de gemeente voor bedrijfsdoeleinden bestemd. Van belang is dat de bestemming van de grond door de belastingplichtige voor bedrijfsdoeleinden niet meer dan eenmaal als een levering onder bezwarende titel kan worden opgevat.

Anders zou een risico van dubbele belasting ontstaan en zou het beginsel van fiscale neutraliteit in gevaar kunnen komen. De Commissie heeft ter terechtzitting terecht opgemerkt dat indien de gemeente haar terrein had ontbost en in eerste instantie de betrokken grond had ontwikkeld en daarop een simpele bedekking van natuurgras had aangebracht om er sportvelden van te maken, en nadien in tweede instantie, na enkele jaren, had besloten de velden met kunstgras te bedekken, beide handelingen volgens de uitlegging van de Nederlandse regering met btw zouden zijn belast. Volgens die regering zou dus tweemaal btw over de grondwaarde moeten worden geheven.

In mijn optiek zouden de lidstaten daarom voor de toepassing van artikel 5, lid 7, sub a, van de Zesde richtlijn niet de waarde van de materialen in aanmerking mogen nemen, wanneer deze door de belastingplichtige in het verleden al voor bedrijfsdoeleinden zijn bestemd.

De Nederlandse regering heeft ter terechtzitting gesteld dat het btw-stelsel hoe dan ook niet ideaal is.26. Ik meen evenwel (net als de Commissie) dat in geval van twijfel, wanneer verschillende uitleggingen mogelijk zijn, die uitlegging dient te worden verdedigd waarmee het beste dubbele belasting kan worden vermeden.

De Nederlandse regering heeft ter terechtzitting eveneens gesteld dat de benadering die ik in deze conclusie bepleit in casu hoe dan ook niet relevant is, aangezien in de zaak voor de verwijzende rechter geen sprake is van dubbele belasting, omdat over de betrokken sportvelden nooit btw is betaald.

De gemeente heeft de uitspraak van de Nederlandse regering dat over de grond geen btw is betaald, trachten te weerleggen. Zij stelt dat — ook al zijn de sportvelden reeds lange tijd geleden aangelegd — dit niets verandert aan het feit dat de gemeente volgens de destijds toepasselijke regeling tevens de integratieheffing heeft betaald. Artikel 3, lid 1, sub h, van de wet OB voorziet weliswaar in de versie die thans van kracht is in een uitzondering voor grond die geen bouwterrein is, maar die uitzondering was ten tijde van de feiten niet mogelijk. De gemeente houdt dan ook met klem vol dat zij zowel over de grond als over de kosten van ontwikkeling van die grond en de omvorming ervan tot de oorspronkelijke sportvelden, btw heeft betaald.

Mijns inziens is echter een ander criterium relevant. De kernvraag is niet of al dan niet reeds btw over die velden was betaald, maar of de velden (de materialen) door de belastingplichtige reeds in het verleden voor bedrijfsdoeleinden waren bestemd.

Daar de betrokken sportvelden al ‘jaren’ werden verhuurd voorafgaand aan hun verbetering, is de voorliggende situatie in economisch opzicht volstrekt verschillend van de situatie die zich zou voordoen indien de gemeente nu van een derde nieuwe sportvelden zou aankopen. Ik ben derhalve van mening dat de situatie in het hoofdgeding niet moet worden gelijkgesteld met een levering onder bezwarende titel. Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, is een dergelijke conclusie volledig in overeenstemming met het btw-stelsel.

De enige economische activiteit die is verricht, is immers het aanbrengen van de laag kunstgras en asfalt voor rekening van de gemeente. Over die activiteit is btw geheven, die de gemeente niet kon aftrekken omdat haar eigen activiteit — de verhuur van de velden aan sportverenigingen — is vrijgesteld. Er is dan ook geen ander aan de btw onderworpen goed vervaardigd of geen andere aan de btw onderworpen dienst geleverd.

Voordat ik tot mijn conclusie kom, merk ik nog op dat artikel 5, lid 5, van de Zesde richtlijn, waarnaar de prejudiciële vraag ook verwijst, niet afdoet aan de voorgaande vaststelling. Volgens deze bepaling ‘kunnen de lidstaten […] de oplevering van een werk in onroerende staat [als een levering in de zin van lid 1 beschouwen]’.

De Commissie heeft evenwel mijns inziens terecht erop gewezen dat artikel 5, lid 5, van de Zesde richtlijn niet relevant is voor de in casu gestelde vragen. Ik voeg hier nog aan toe dat de verwijzende rechter in ieder geval niet heeft toegelicht waarom hij naar deze bepaling heeft verwezen.

Ten tweede doet het eveneens in de prejudiciële vraag aangehaalde artikel 11, A, lid 1, sub b, van de Zesde richtlijn evenmin afbreuk aan mijn beoordeling. Deze bepaling omschrijft louter de betekenis van ‘de maatstaf van heffing’ in de Zesde richtlijn. Zij bepaalt namelijk dat voor de in artikel 5, leden 6 en 7, bedoelde handelingen de maatstaf van heffing de aankoopprijs van de goederen of van soortgelijke goederen is of, indien er geen aankoopprijs is, de kostprijs, berekend op het tijdstip waarop deze handelingen worden uitgevoerd.

Dienaangaande kan worden volstaan met de opmerking dat artikel 11, A, lid 1, sub b, van de Zesde richtlijn maar van toepassing kan zijn indien de in artikel 5, lid 7, sub a, genoemde situatie bestaat.

Uit al het voorgaande volgt dat artikel 5, lid 7, sub a, van de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat een lidstaat btw kan heffen wanneer een belastingplichtige een onroerend goed voor vrijgestelde doeleinden gebruikt, indien dat onroerend goed bestaat in een op eigen grond en in zijn opdracht tegen vergoeding door een derde opgeleverd (bouw)werk, met als gevolg dat (de waarde van die) grond in de heffing van btw wordt betrokken, tenzij de betrokken grond in het verleden reeds voor dezelfde vrijgestelde bedrijfsdoeleinden was bestemd.