ABRvS, 21-05-2014, nr. 201305133/2/A1

201305133/2/A1.

Datum uitspraak: 21 mei 2014

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te 's-Gravenhage,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 26 april 2013 in zaken nrs. 13/2450, 13/2791 en 13/2453 in het geding tussen:

[appellant],

[wederpartij]

en

het college van burgemeester en wethouders van Den Haag.

Procesverloop

Bij besluit van 24 september 2012 heeft het college [appellant] onder oplegging van een dwangsom gelast het zonder omgevingsvergunning geplaatste bijbehorend bouwwerk op het perceel [locatie] te Den Haag te verwijderen en verwijderd te houden, alsmede de glazen scheidingsmuur te herstellen naar de oorspronkelijke toestand, ofwel terug te brengen naar een omgevingsvergunningvrije situatie.

Bij besluit van 18 februari 2013 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij besluit van 19 maart 2013 heeft het college de bij het besluit van 24 september 2012 gestelde begunstigingstermijn verlengd tot zes weken na het besluit op de aanvraag om omgevingsvergunning van 1 maart 2013.

Bij uitspraak van 26 april 2013 heeft de voorzieningenrechter het door [appellant] tegen het besluit van 18 februari 2013 ingestelde beroep ongegrond verklaard, het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 19 maart 2013 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en de begunstigingstermijn verlengd tot en met drie weken na verzending van de uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

Bij besluit van 26 juni 2013, aangepast bij besluit van 23 augustus 2013, heeft het college besloten tot invordering van een dwangsom van € 15.000,00.

[appellant] heeft daartegen bezwaar gemaakt.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

[wederpartij] heeft daartoe in de gelegenheid gesteld, een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting, tezamen met het hoger beroep in zaak nr. 201302643/1/A1, behandeld op 6 november 2013, waar [appellant], bijgestaan de mr. A. Nijboer, advocaat te Den Haag, en het college, vertegenwoordigd door mr. M.W. van Amerongen, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen. Voorts is ter zitting [wederpartij], bijgestaan door mr. W.J. Bosma, advocaat te Den Haag, gehoord.

Bij tussenuitspraak van 12 februari 2014 in zaak nr. 201305133/1/A1 heeft de Afdeling het college opgedragen om binnen vier weken na de verzending ervan met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen het gebrek in het besluit van 18 februari 2013 te herstellen door een nieuw besluit te nemen en dit tevens aan de Afdeling toe te zenden. Deze tussenuitspraak is aangehecht.

Bij besluit van 27 februari 2014 heeft het college het besluit van 24 september 2012 herroepen, in die zin dat de last onder dwangsom wordt ingetrokken.

[wederpartij] heeft een schriftelijke zienswijze naar voren gebracht over de wijze waarop het gebrek is hersteld.

Desgevraagd heeft het college bij brief van 28 april 2014 een nadere reactie ingediend.

De Afdeling heeft bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft.

Vervolgens heeft de Afdeling het onderzoek gesloten.

Overwegingen

1. In de tussenuitspraak is overwogen dat het college zich in het besluit van 18 februari 2013 ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat vanwege een evidente privaatrechtelijke belemmering geen concreet zicht op legalisering bestond. Voorts is daarin overwogen dat het college ook verder niet deugdelijk heeft gemotiveerd waarom ten aanzien van het bouwwerk geen concreet zicht op legalisering bestond.

2. Naar aanleiding van de tussenuitspraak heeft het college zich in het besluit van 27 februari 2014 en de nadere reactie van 28 april 2014 op het standpunt gesteld dat, wetende dat de glazen scheidingsmuur geen evidente privaatrechtelijke belemmering met zich brengt, concreet zicht op legalisering bestond, omdat het in dat geval voor het feitelijk gerealiseerde bouwwerk, dus met glazen scheidingsmuur en de afmetingen zoals die van het bouwwerk waartegen de last onder dwangsom is gericht, omgevingsvergunning zou verlenen. Volgens het college brengt dat met zich dat ten onrechte een last onder dwangsom is opgelegd.

3. In zijn zienswijze heeft [wederpartij] - samengevat weergegeven - naar voren gebracht dat het college in strijd met artikel 7:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft gehandeld, door hem, alvorens het besluit van 27 februari 2014 te nemen, niet te horen. Voorts voert hij daarin aan dat het college ten onrechte concreet zicht op legalisering heeft aangenomen, omdat voor het feitelijk gerealiseerde bouwwerk nog geen omgevingsvergunning is verleend. De omgevingsvergunningen van 18 augustus 2011 en 6 mei 2013 hebben betrekking op een ander bouwwerk, aldus [wederpartij].

3.1. [wederpartij] betoogt weliswaar terecht dat het college hem ten onrechte niet heeft gehoord alvorens het besluit van 27 februari 2014 te nemen, maar dat leidt niet tot vernietiging van dat besluit. Doordat [wederpartij] in zijn zienswijze de gelegenheid heeft gekregen op het besluit van 27 februari 2014 te reageren, is hij niet benadeeld en kan het gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb worden gepasseerd.

Anders dan [wederpartij] betoogt, heeft het college het besluit van 24 september 2012 terecht bij besluit van 27 februari 2014 herroepen, nu het, wetende dat de glazen scheidingsmuur geen evidente privaatrechtelijke belemmering met zich brengt, voor het feitelijk gerealiseerde bouwwerk omgevingsvergunning zou verlenen. Dat betekent dat ten tijde van het opleggen van de last onder dwangsom concreet zicht op legalisering bestond en het college derhalve van handhavend optreden had moeten afzien. Voor het antwoord op de vraag of concreet zicht op legalisering bestaat, is, anders dan [wederpartij] betoogt, niet van belang of het college daadwerkelijk voor het feitelijk gerealiseerde bouwwerk omgevingsvergunning heeft verleend, maar is - voor een omgevingsvergunning als hier aan de orde - de bereidheid van het college om daarvoor omgevingsvergunning te verlenen voldoende.

Het betoog faalt.

4. Gelet op hetgeen in de tussenuitspraak is overwogen, is het hoger beroep gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de voorzieningenrechter zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellant] tegen het besluit van 18 februari 2013 en het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 19 maart 2013 gegrond verklaren. Deze besluiten komen wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb voor vernietiging in aanmerking. Nu het college bij besluit 27 februari 2014 alsnog voldoende draagkrachtig heeft gemotiveerd dat concreet zicht op legalisering bestond, is het college terecht tot herroeping van het besluit 24 september 2012 overgegaan. Het beroep van rechtswege van [wederpartij] tegen het besluit van 27 februari 2014 is ongegrond.

5. Ingevolge artikel 5:39, eerste lid, van de Awb heeft het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de last onder dwangsom mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.

Gelet op hetgeen onder 4 is overwogen, komt aan het invorderingsbesluit van 26 juni 2013, aangepast bij besluit van 23 augustus 2013, de grondslag te ontvallen. De Afdeling zal het beroep tegen dit besluit gegrond verklaren en dit besluit vernietigen.

6. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 26 april 2013 in zaak nrs. 13/2450, 13/2791 en 13/2453;

III. verklaart het beroep van [appellant] tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Den Haag van 18 februari 2013 gegrond;

IV. verklaart het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van het college burgemeester en wethouders van Den Haag van 19 maart 2013 gegrond;

V. vernietigt de besluiten van het college van burgemeester en wethouders van Den Haag van 18 februari 2013, kenmerk B.2.12.2567.001 en van 19 maart 2013, kenmerk 201105632/121;

VI. verklaart het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Den Haag van 27 februari 2014 ongegrond;

VII. verklaart het beroep van [appellant] tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Den Haag van 26 juni 2013, aangepast bij besluit van 23 augustus 2013, gegrond;

VIII. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Den Haag van 26 juni 2013, aangepast bij besluit van 23 augustus 2013, kenmerk 201105632/5210073, en 201105632/5252950;

IX. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Den Haag tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.435,00 (zegge: vierentwintighonderdvijfendertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

X. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Den Haag tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 974,00 (zegge: negenhonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

XI. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Den Haag aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 395,00 (zegge: driehonderdvijfennegentig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt;

XII. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Den Haag aan [wederpartij] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 320,00 (zegge: driehonderdtwintig euro) voor de behandeling van het beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. M.W.L. Simons-Vinckx en mr. F.C.M.A. Michiels, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Graaff-Haasnoot, ambtenaar van staat.

w.g. Slump w.g. Graaff-Haasnoot

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 21 mei 2014

531-776.