Rb. Utrecht, 31-05-2010, nr. 690217 UV EXPL 10-163 HK/514

[eiser] heeft Albron in kort geding doen dagvaarden.

De zitting heeft plaatsgevonden op 25 mei 2010. Daarvan is aantekening gehouden.

Hierna is uitspraak bepaald.

[eiser] is per 17 juli 1985 in dienst getreden van Heineken als medewerker catering. Per 1 maart 2005 zijn de catering-werkzaamheden van Heineken overgedragen aan Albron. [eiser] is per deze datum in dienst getreden van Albron als Cateringmedewerker B. Zijn laatstgenoten salaris bedraagt € 1.750,55 bruto per maand, exclusief emolumenten.

[eiser] is lid van de Ondernemingsraad van Albron en is aangesteld als kaderlid van de FNV Horecabond.

[eiser] is, tezamen met (onder meer) FNV Bondgenoten, verwikkeld in een aantal juridische procedures tegen Albron dan wel Heineken. In deze procedures staat centraal de vraag of de overdracht van de cateringwerkzaamheden van Heineken aan Albron als overgang van onderneming dient te worden aangemerkt.

Bij vonnis van 22 februari 2005 (JAR 2005, 63) heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank 's‑Gravenhage geoordeeld dat er te weinig grond is om bij voorlopige voorziening te oordelen dat er ten aanzien van de overdracht van de cateringwerkzaamheden van Heineken aan Albron sprake is van overgang van onderneming, omdat er nog geen bodemprocedure was aangespannen.

Bij vonnis van 15 maart 2006 (JAR 2006, 80) heeft de Rechtbank Utrecht, sector Kanton, in de bodemprocedure geoordeeld dat er ten aanzien van de overdracht van de cateringwerkzaamheden van Heineken aan Albron wel sprake is van overgang van onderneming, althans dat artikel 7:662 BW ook geldt voor de medewerkers die in dienst zijn bij een werkmaatschappij van een concern, doch werkzaam zijn bij de over te dragen afdeling, welke onderdeel uitmaakt van hetzelfde concern. Tegen dit vonnis heeft Albron hoger beroep ingesteld.

Het Gerechtshof Amsterdam heeft in het kader van dit hoger beroep bij arrest van 30 juni 2009 (JAR 2009, 195) prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. Er heeft in mei 2010 een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij het Hof van Justitie.

In haar interne nieuwsbrief van 23 februari 2009 heeft Albron een artikel opgenomen dat is genaamd: ‘Omgaan met vragen van redacteuren en journalisten’. Dit artikel bevat spelregels voor medewerkers van Albron voor het omgaan met vragen van redacteuren of journalisten. De strekking van deze spelregels is dat medewerkers de vragen niet zelf beantwoorden, maar de gegevens van de redacteur of journalist doorgeven aan de afdeling Marketing/Communicatie Corporate. Deze afdeling zal beslissen of iemand en, zo ja, wie namens Albron de redacteur of journalist te woord zal staan en eventueel instructies geven.

Op 23 januari 2010 is een artikel verschenen in het Leidsch Dagblad, genaamd ‘Weer onrust bij Heineken’. In dit artikel wordt onder meer het volgende vermeld: ‘Bij de Heineken-brouwerij in Zoeterwoude-Rijndijk is onder cateringmedewerkers opnieuw onrust ontstaan’. Vier fulltime-medewerkers moeten van Albron (…) twintig uur inleveren. Gaan ze daar niet mee akkoord, dan lopen ze het risico hun baan helemaal kwijt te raken. Volgens Albron is de maatregel nodig als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden. Catering- medewerker en FNV-kaderlid [eiser] zet daar vraagtekens bij. ‘Het is enorm wrang te zien dat er medewerkers gekort worden in hun uren, terwijl er bij Albron, op diverse locaties, volop uitzendkrachten worden ingezet’, zegt [eiser]. (…) De vier medewerkers hebben volgens [eiser] al genoeg voor hun kiezen gekregen de afgelopen tijd. Ze zijn samen met circa veertig andere collega's al bijna vijf jaar verwikkeld in een rechtszaak tegen Heineken en Albron. ‘Die kwestie brengt heel veel onzekerheid met zich mee, wat een enorme druk legt op de schouders van de medewerkers en hun families’, zegt [eiser]. (…) [eiser] heeft vertrouwen in een positieve uitspraak (van het Hof van Justitie/ktr.). ‘De Europese Commissie en de Nederlandse overheid staan achter ons’, zegt hij.

In het blad [naam tijdschrift], editie februari 2010, is een artikel verschenen, genaamd ‘Heineken-rel sleept zich voort’. In dit artikel wordt [eiser] geïnterviewd, met name over het conflict met Heineken en Albron ten aanzien van het uitbesteden van de cateringwerkzaamheden. In dit artikel worden onder meer de volgende antwoorden van [eiser] vermeld: ‘Ik ging bruto van een bedrag van € 46.000,-- per jaar naar € 18.000,--. (…) Er moet een eind komen aan deze praktijken van werkgevers, zodat in de toekomst voor anderen in een soortgelijke situatie meteen duidelijk is, dat al je rechten meegaan bij uitbesteding. (…) Wij wisten dus al in een vroeg stadium dat Albron en Heineken fout zaten. (…) Bovendien willen we een eind maken aan dit soort praktijken van werkgevers. (…) Maar ja, een bodemprocedure zou jaren duren. Dan rotten ze vanzelf wel op, dachten ze bij Heineken en Albron. (…) Artikel 10 en 11 in de catering-CAO gaan over overgang naar een andere onderneming. Dat artikel wordt nu misbruikt om uren af te pakken en mensen in functie terug te zetten.’

Op 3 februari 2010 heeft Albron [eiser] meegedeeld dat zij hem, in verband met de uitlatingen van [eiser] in de onder 2.8 en 2.9 genoemde artikelen, in het kader van een afkoelingsperiode vooralsnog vrijstelde van zijn cateringwerkzaamheden, alsmede van zijn werkzaamheden als lid van de Ondernemingsraad. Bij brief van 5 februari 2010 heeft Albron dit schriftelijk aan [eiser] bevestigd en aan hem een officiële waarschuwing gegeven. In de brief wordt onder meer het volgende vermeld: ‘Met uw gedrag heeft u het vertrouwen van Albron in uw handelen geschaad. (…) Om het in u gestelde vertrouwen weer enigszins te herstellen, meent Albron dat een gesprek met u (…) dient plaats te vinden. (…) Alvorens het hiervoor genoemde gesprek echter kan plaatsvinden, dient u uiterlijk 10 februari a.s. zich schriftelijk akkoord te verklaren met het volgende: U zult zich houden aan de bij Albron geldende regels met betrekking tot contacten me de media; U verplicht zich alle feiten en informatie waarvan u kennisneemt/kennis heeft genomen in verband met uw werkzaamheden als werknemer en/of als ondernemingsraadlid voor derden strikt geheim te houden; U verklaart dat uw uitlatingen in de pers met betrekking tot de handelswijze van Albron bij het afbouwen van de vij naar de drie ploegendienst bij Heineken correct en op uitdrukkelijk verzoek van u op deze wijze(…) heeft plaatsgevonden; U treedt niet langer op als woordvoerder van uw collega's wanneer het gaat om kwesties waar u niet persoonlijk betrokken bij bent (…). ’

Bij brieven van 4 en 9 februari 2010 heeft [eiser] zich verzet tegen de ingestelde afkoelingsperiode en te kennen gegeven niet akkoord te gaan met de door Albron gestelde regels met betrekking tot contacten met de media.

Op 18 februari 2010 heeft een gesprek tussen Albron en [eiser] plaatsgevonden. Bij e-mailbericht van 19 februari 2010 aan onder meer [eiser] refereert Albron aan dit gesprek en herhaalt zij haar standpunt dat een absoluut vereiste voor verdere samenwerking is dat [eiser] zich houdt aan de door Albron opgestelde regels met betrekking tot contacten met de media. Aan [eiser] wordt een derde en laatste kans gegeven alsnog akkoord te gaan met de door Albron in haar brief van 5 februari 2010 weergegeven punten.

Bij brief van 22 februari 2010 heeft [eiser] aan Albron te kennen gegeven dat hij niet akkoord gaat met het eerste, derde en vierde punt dat Albron noemt in de brief van 5 februari 2010 en dat hij met het tweede punt akkoord kan gaan, mits naar het oordeel van de gehele Ondernemingsraad op de genoemde feiten en de daarmee verbonden informatie een geheimhoudingsplicht rust.

De afkoelingsperiode van [eiser] duurt tot op heden voort. [eiser] verricht wel zijn werkzaamheden voor de Ondernemingsraad.

Op 23 april 2010 heeft Albron bij de Rechtbank 's‑Gravenhage, sector kanton te Leiden, een verzoekschrift ex artikel 7:685 BW ingediend om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [eiser] te bewerkstelligen. De mondelinge behandeling van dit verzoek zal plaatsvinden op 2 juni 2010.

[eiser] vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Albron te veroordelen om hem toe te laten tot het verrichten van zijn werkzaamheden als Catering-medewerker B onder de daarvoor gebruikelijke condities en voorwaarden onder verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per dag, met veroordeling van Albron in de kosten van deze procedure.

[eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat Albron hem ten onrechte op non-actief heeft gesteld. [eiser] heeft in de onder 2.8 en 2.9 genoemde artikelen de grenzen van fatsoen en goed werknemerschap niet overschreden. Hij geeft in deze artikelen zijn visie op een aantal arbeidsrechtelijke kwesties, waartoe hij ook gerechtigd is. [eiser] heeft zich vele malen eerder in de media uitgelaten over dergelijke zaken. Niet eerder is hij door Albron gewaarschuwd. [eiser] houdt zich en zal zich blijven houden aan zijn geheimhoudingsplicht ex artikel 20 WOR en zal op prudente wijze omgaan met vertrouwelijke stukken. De voorwaarden die Albron stelt aan wedertewerkstelling van [eiser] komen er echter op neer dat aan [eiser] een algeheel spreek- en schrijfverbod wordt opgelegd. Dit gaat te ver. De mediaregels waarop Albron zich beroept hebben daarbij geen formele status. Zij zijn niet opgenomen in een reglement of in de arbeidsvoorwaarden, maar zijn slechts via een nieuwsbrief verspreid.

Albron voert verweer. Zij voert primair aan dat [eiser], gelet op de duur van de afkoelingsperiode en de voorzienbaarheid van een uitspraak van de kantonrechter te Leiden ten aanzien van het ontbindingsverzoek, geen spoedeisend belang heeft bij onderhavige procedure. Subsidiair stelt zij dat [eiser] in het geheel geen belang heeft bij onderhavige procedure, nu Albron zijn arbeidsvoorwaarden gedurende de afkoelingsperiode volledig respecteert en handhaaft. Voorts voert zij aan dat de vordering van [eiser] dient te worden afgewezen, omdat Albron terecht een afkoelingsperiode heeft ingelast en deze terecht voortduurt. De onder 2.8 en 2.9 genoemde artikelen stellen Heineken, klant van Albron, dan wel Albron zelf in een kwaad daglicht en zijn daarom schadelijk voor Albron. [eiser] heeft hiermee een grens overschreden en het vertrouwen van Albron in hem als werknemer ernstig onder druk gezet. Relevant in dit kader is dat [eiser] in de artikelen niet de (volledige) waarheid weergeeft. Onder meer is onjuist dat hij bij Albron € 18.000,-- bruto per jaar verdient. Er wordt ook geen melding gemaakt van de compensatieregeling, welke begrepen was in de Sociale Begeleidingsregeling (hierna: SBR) die in verband met de overdracht van de cateringwerkzaamheden door Heineken aan Albron in het leven was geroepen. In dat kader heeft [eiser] € 137.000,-- ontvangen ter compensatie van drie jaar loonderving. De FNV is nauw betrokken geweest bij de overdracht van cateringwerkzaamheden van Heineken aan Albron en heeft hieraan volledige medewerking verleend door het sluiten van voornoemde SBR. Geheel onjuist is dat Albron bewust lange procedures voert, zodat werknemers vanzelf vertrekken. De lengte van de procedure houdt slechts verband met de juridische complexiteit daarvan. Van misbruik van Albron van de bepalingen in de CAO is geen sprake. [eiser] heeft er na het instellen van de afkoelingsperiode op geen enkel moment blijk van gegeven zich ervan bewust te zijn dat zijn uitlatingen schadelijk zouden kunnen zijn voor Albron en niets ondernomen om deze schade weg te nemen of het vertrouwen van Albron in hem te herwinnen. Evenmin heeft hij zich willen conformeren aan redelijke instructies van Albron ten aanzien van contact met de media.

Albron heeft er belang bij dat de afkoelingsperiode in ieder geval voortduurt totdat de kantonrechter te Leiden heeft beslist op het ontbindingsverzoek en dat een eventuele wedertewerkstelling van [eiser] niet plaats dient te vinden bij de locatie van Heineken in verband met de druk die dit zal leggen op de relatie tussen Albron en Heineken en de onrust en onduidelijkheid die dit teweeg zal brengen onder medewerkers en Heineken.

Voldoende aannemelijk is dat [eiser] een (spoedeisend) belang heeft bij de onderhavige procedure. De zogenoemde afkoelingsperiode van [eiser] duurt al bijna vier maanden. Dit betekent dat [eiser] al geruime tijd thuis zit en door Albron niet wordt toegelaten tot het verrichten van zijn gebruikelijke werkzaamheden als cateringmedewerker. Ook is hem te kennen gegeven dat hij zijn werkzaamheden als lid van de Ondernemingsraad niet mag verrichten. Deze werkzaamheden verricht hij thans kennelijk zonder uitdrukkelijke toestemming van Albron. [eiser] heeft er belang bij dat aan deze situatie zo spoedig mogelijk een einde komt. De omstandigheid dat zijn loon wel wordt doorbetaald, doet hieraan niet af. De omstandigheid dat de kantonrechter te Leiden binnen afzienbare termijn zal beslissen in de aanhangig gemaakte ontbindingsprocedure, maakt voorts niet dat dit belang is komen te vervallen. Op de uitkomst van deze procedure kan niet vooruit worden gelopen.

Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een voorziening zoals door [eiser] wordt gevorderd, het in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen.

Beoordeeld dient dus te worden of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat Albron [eiser] ten onrechte op non-actief heeft gesteld.

Albron heeft de afkoelingsperiode ingesteld omdat [eiser] zich in de onder 2.8 en 2.9 genoemde interviews in het Leids Dagblad en het vakblad [naam tijdschrift] op dusdanige voor Albron schadelijke wijze zou hebben uitgelaten dat het vertrouwen in hem ernstig onder druk is gezet. De kantonrechter is van oordeel dat deze interviews een onvoldoende grondslag bieden voor het instellen en tot op heden laten voortduren van de afkoelingsperiode.

Ten aanzien van het interview in het Leidsch Dagblad van 23 januari 2010 valt niet in te zien dat [eiser] hiermee op enige wijze de grenzen van goed werknemerschap heeft overschreden. [eiser] heeft in dit artikel zijn visie op de maatregel van Albron om een aantal medewerkers te korten in hun uren. Dit staat hem in beginsel vrij. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] in dit artikel informatie naar buiten heeft gebracht, die op dat moment (nog) als vertrouwelijk diende te worden beschouwd. De onder 2.8 weergegeven opmerkingen van [eiser] kunnen voorts niet als dusdanig schadelijk voor Heineken dan wel Albron worden aangemerkt dat [eiser] zich van deze stellingen had moeten weerhouden. Albron heeft ter zitting zelf ook te kennen gegeven dat dit artikel voor Albron niet bijzonder nadelig is.

Met betrekking tot de uitlatingen die [eiser] heeft gedaan in het onder 2.9 weergegeven interview is de kantonrechter van oordeel dat voor te stellen is dat Albron het taalgebruik van [eiser] als onprettig heeft ervaren en dat een gesprek daarover op zijn plaats zou zijn, doch dat de uitlatingen van [eiser] niet van een zodanige orde zijn dat zij het onmiddellijk instellen van een afkoelingsperiode rechtvaardigen. Zoals overwogen, staat het een werknemer in beginsel vrij om te communiceren over niet-vertrouwelijke informatie die de werkgever betreft. Van een werknemer mag worden verlangd dat hij zijn werkgever niet onnodig en op onjuiste gronden in diskrediet brengt, doch het dient hem vrij te staan om op een door hem te verkiezen wijze een kritische houding aan te nemen ten opzichte van arbeidsrechtelijke besluiten van zijn werkgever en zijn mening hierover te geven. Hoewel het [eiser] niet had misstaan wanneer hij zich op punten genuanceerder had uitgelaten, is het, mede in het licht van het reeds langlopende conflict tussen Heineken en Albron enerzijds en de FNV en (onder meer) [eiser] anderzijds, ook niet onbegrijpelijk dat hij zijn mening eenzijdig vanuit het perspectief van de werknemer en met enige felheid heeft verwoord. Van een werkgever mag worden verwacht dat zij in een situatie als de onderhavige ook de nodige kritiek kan verdragen, anders gezegd: tegen een stootje kan.

Relevant is voorts dat niet is gebleken dat Albron op enig eerder moment aanleiding heeft gezien om [eiser] aan te spreken op en consequenties te verbinden aan de door [eiser] in de media gedane uitlatingen over Heineken dan wel over haarzelf, terwijl zij onvoldoende betwist heeft hetgeen [eiser] stelt, te weten dat hij de afgelopen jaren meerdere malen in de landelijke pers en in vakbladen is verschenen, dat Albron hiervan ook op de hoogte was en meerdere malen inhoudelijk op publicaties van [eiser] heeft gereageerd. De onder 2.8 en 2.9 genoemde interviews waren derhalve kennelijk de eerste media-uitingen van [eiser], waarbij Albron van mening was dat hij schade aan haar toebracht en de grenzen van goed werknemerschap overschreed. Zij heeft er naar aanleiding van deze artikelen niet voor gekozen om hierover met [eiser] in gesprek te gaan en hem te kennen te geven dat hij hiermee in haar visie de grenzen van goed-werknemerschap heeft overschreden, maar is er direct toe overgegaan [eiser] te ontzeggen zijn werkzaamheden als cateringmedewerker en als lid van de Ondernemingsraad te verrichten. Gelet op de inhoud van de artikelen, acht de kantonrechter, zoals hiervoor reeds is overwogen, het direct opleggen van deze verstrekkende maatregel disproportioneel. Dat geldt temeer nu Albron op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat er een noodzaak bestond om [eiser] niet tot zijn werk toe te laten.

Nadat Albron [eiser] op non-actief had gesteld heeft Albron vervolgens aan de wedertewerkstelling van [eiser] de voorwaarde verbonden dat [eiser] zich akkoord zou verklaren met een viertal regels, zoals weergegeven in haar brief van 5 februari 2010. In ieder geval diende [eiser] zich te houden aan de regels van Albron ten aanzien van het omgaan met de media, die uiteen zijn gezet in de interne nieuwsbrief van 23 februari 2009. Deze voorwaarde komt erop neer dat [eiser] zich ervan diende te weerhouden rechtstreeks met de media te communiceren en altijd eerst in contact diende te treden met de afdeling Marketing/Communicatie Corporate van Albron.

De kantonrechter is van oordeel dat Albron in redelijkheid niet van [eiser] heeft kunnen verlangen zich akkoord te verklaren met genoemde mediaregels en de overige in haar brief van 5 februari 2010 genoemde punten. De genoemde regels en punten strekken te ver, nu deze met zich brengen dat [eiser] het recht wordt ontzegd om vrijelijk, zonder tussenkomst van Albron, zijn mening te uiten ten aanzien van bijvoorbeeld arbeidsrechtelijke twistpunten tussen Albron en haar medewerker(s). Daarbij heeft [eiser] als lid van de Ondernemingsraad reeds uitdrukkelijk verklaard dat hij zich zal houden aan zijn geheimhoudingsplicht ex artikel 20 WOR en is gesteld noch gebleken dat hij zich niet aan deze plicht heeft gehouden. Een noodzaak om deze voorwaarde nog expliciet aan [eiser] te stellen bestond derhalve niet.

Op grond van het voorgaande is de vordering van [eiser] toewijsbaar. Er bestaat geen aanleiding om te oordelen dat Albron eerst tot wedertewerkstelling van [eiser] behoeft over te gaan nadat de kantonrechter te Leiden vonnis heeft gewezen ten aanzien van het ontbindingsverzoek van Albron. Evenmin bestaat er aanleiding te oordelen dat [eiser] bij een andere opdrachtgever dan Heineken te werk dient te worden gesteld. Op de uitkomst van de procedure bij de kantonrechter te Leiden kan niet vooruit worden gelopen, zeker daar waar Albron onvoldoende heeft gemotiveerd en onderbouwd waarom niet tot directe wedertewerkstelling van [eiser] bij Heineken kan worden overgegaan. De door Albron gestelde onrust bij collega's van [eiser] en bij Heineken heeft zij op geen enkele wijze gestaafd.

Albron wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van [eiser]. Deze kosten worden begroot op:

De kantonrechter:

geeft de volgende onmiddellijke voorziening:

veroordeelt Albron om [eiser] binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis in staat te stellen zijn werkzaamheden als Catering-B medewerker op de gebruikelijke wijze en onder de daarvoor gebruikelijke condities en voorwaarden te hervatten op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per (gedeelte van een) dag met een maximum van € 25.000,-- aan te verbeuren dwangsommen in totaal;

veroordeelt Albron tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 598,93 waarin begrepen € 400,-- aan salaris gemachtigde;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. Y.A.M. Jacobs, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2010.