Rb. Assen, 09-11-2005, nr. 46632, nr. 46758

—

de dagvaarding van 4 mei 2004;

—

de akte houdende overlegging van producties van 19 mei 2004;

—

de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie en tevens incidentele conclusie tot voeging van 30 juni 2004;

—

de conclusie van antwoord in het incident tot voeging van 14 juli 2004;

—

het vonnis in het incident van 4 augustus 2004;

—

de conclusie van repliek in conventie tevens houdende akte wijziging eis en conclusie van antwoord in reconventie van 27 oktober 2004;

—

de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie en akte uitlating wijziging van eis van 8 december 2004;

—

de conclusie van dupliek in reconventie van 19 januari 2005;

—

de bij de stukken gevoegde producties.

—

de dagvaarding van 13 mei 2004;

—

de incidentele conclusie tot voeging ex artikel 222 RV van 26 mei 2004;

—

de conclusie van antwoord in het incident tot voeging van 16 juni 2004;

—

het vonnis in het incident van 7 juli 2004;

—

de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in reconventie van 25 augustus 2004;

—

de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie tevens houdende vermeerdering van de grondslag van de eis van 24 november 2004;

—

de conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie van 19 januari 2005;

—

de conclusie van dupliek in reconventie van 2 maart 2005;

—

de bij de stukken gevoegde producties.

a.

Flevo Vastgoed B.V. en Flevo Food B.V. waren de rechtsvoorgangers van respectievelijk Prima Vastgoed en Prisma Food. Zij zullen hierna ook worden aangeduid als Vastgoed en Food.

Zij maakten deel uit van hetzelfde concern.

b.

Vastgoed heeft in 1989 het winkelpand aan de [adres] te [plaats] gekocht.

Vastgoed heeft dit pand aanvankelijk verhuurd aan [VOF x]. Deze exploiteerde in het pand een supermarkt na overname van de supermarkt van Meermarkt Biemold.

In de huurovereenkomst was een optie tot koop van het pand per 30 april 2001 voor [VOF x] opgenomen.

Om de formule van Food te gaan exploiteren heeft [VOF x] op 10 december 1990 een overeenkomst gesloten met Food.

c.

Op 30 september 1994 heeft Vastgoed, na voorafgaande conflicten tussen [VOF x] en Food/Vastgoed, het winkelpand verkocht aan [VOF x] voor f. 1.250.000,00.

Op die dag is tevens een nieuwe overeenkomst tussen [VOF x] en Food gesloten, hierna te noemen: de samenwerkingsovereenkomst.

d.

De tussen Vastgoed en [VOF x] voor de notaris verleden leveringsakte bevat onder meer de volgende bepalingen:

‘Optierecht tot koop

Artikel 6

De comparanten, handelend als gemeld, verklaarden nog het volgende te zijn overeengekomen:

1.

Koopster verleent bij deze aan verkoopster, die bij deze van koopster aanvaardt, een optierecht tot koop van het onderhavige registergoed, in de gevallen zoals wordt bepaald in een tussen verkoopster en koopster aan te gane onderhandse samenwerkingsovereenkomst.

2.

Indien verkoopster van het optierecht gebruikt maakt komt tussen verkoopster en koopster een rechtsgeldige koopovereenkomst tot stand.

3.

De koopprijs voor het registergoed zal in het lid 2 van dit artikel bedoelde geval gelijk zijn aan de thans bedongen koopprijs van een miljoen tweehonderdvijftigduizend gulden (f. 1.250.000,--), met dien verstande, dat ingeval koopster het bij deze akte gekochte pand voor eigen rekening heeft uitgebreid, welke uitbreiding alsdan een wezenlijke waardevermeerdering tengevolge heeft gehad, voormelde koopprijs zal worden vermeerderd met die uitbreidingskosten.

De door koopster over te leggen rekeningen van die uitbreiding zullen gelden als uitsluitend bewijs.

Voormelde koopprijs —indien van toepassing— vermeerderd met de uitbreidingskosten zal voorts worden verhoogd, overeenkomstig de stijging die het totaal prijsindexcijfer voor de gezinsconsumptie beneden de loongrens van de ziekenfondsverzekering negentienhonderdvijfentachtig is honderd (1985-100), door het Centraal Bureau voor de Statistiek vastgesteld op de meest recente tijdsbasis, zal vertonen ten opzichte van het overeenkomstige cijfer van de voorafgaande periode, vanaf heden gerekend.

Hiertoe zal de oorspronkelijke koopprijs van een miljoen tweehonderdvijftigduizend gulden (f 1.250.000,--) —indien van toepassing— vermeerderd met de uitbreidingskosten, worden vermenigvuldigd met een factor gelijk aan het gemiddelde van de prijsindexcijfers in de tussenliggende periode tot aan de datum van gebruikmaking en aanvaarding van het optierecht, te delen door het gemiddelde prijsindexcijfer van de voorafgaande periode, in periode gelijk, en deze factor af te ronden op drie decimalen.

4.

De kosten en belastingen wegens juridische levering komen alsdan ten laste van de verkrijgster.

5.

het optierecht vervalt ingeval van verkoop door hypotheekhouders krachtens artikel 3:268 van het Burgerlijk Wetboek, bij executoriale verkoop en bij onteigening.

Kwalitatieve verplichting

Artikel 7

1.

Het is koopster niet toegestaan de bestemming van het registergoed, zijnde de exploitatie van een supermarkt volgens de Flevozoom-supermarktformule of enige andere door verkoopster te bepalen bestemming te wijzigen.

2.

Koopster verbindt zich jegens verkoopster het registergoed niet op een andere wijze aan te wenden dan de in de hiervoor in artikel 6 lid 1 bedoelde samenwerkingsovereenkomst aangegeven wijze, te weten het exploiteren van een supermarkt volgens de Flevozoom-supermarktformule en overeenkomstig de bepalingen in vorenbedoelde samenwerkingsovereenkomst.

3.

De verplichtingen voortvloeiende uit lid 1 en lid 2 van dit artikel zullen overgaan op degenen die het registergoed onder bijzondere titel verkrijgen. Mede gebonden zullen zijn degenen die een recht tot gebruik (waaronder mede begrepen een recht van erfpacht, vruchtgebruik en/of huurrecht) van het registergoed zullen verkrijgen, één en ander zoals bedoeld in artikel 6:252 Burgerlijk Wetboek.

4.

Koopster is verplicht om, ingeval van vervreemding, danwel ingebruikgeving van het registergoed (waaronder mede begrepen een recht van erfpacht, vruchtgebruik en/of huurrecht) het in dit artikel bepaalde aan de opvolgende verkrijger of gebruiker op te leggen en te bedingen en voor en namens verkoopster aan te nemen.

5.

Bij overtreding of niet-nakoming van het in lid 4 van dit artikel bepaalde, verbeurt koopster een niet voor matiging vatbare boete van een miljoen gulden (f. 1.000,000,--), onverminderd het recht van verkoopster verder schadevergoeding te vorderen.’

e.

De akte van de samenwerkingsovereenkomst vermeldt onder meer:

‘5.1. Duur

Deze overeenkomst wordt gesloten voor een periode van 10 jaar, aanvangende op de datum van ondertekening van deze overeenkomst.

5.2. Verlenging overeenkomst

Deze overeenkomst zal na verstrijken van de in artikel 5.1 bedoelde termijn telkenmale en automatisch worden voortgezet voor een periode van 10 jaar, onder dezelfde voorwaarden als deze overeenkomst, tenzij een van de partijen uiterlijk twaalf maanden voor het verstrijken van de in artikel 5.1 bedoelde termijn aan de andere partij schriftelijk heeft medegedeeld dat deze overeenkomst niet zal worden verlengd.’

en

‘6.3. Optierecht Flevozoom

a.

Flevozoom heeft een optierecht tot koop van de supermarkt en het onroerend goed indien:

—

deze overeenkomst, al dan niet voortijdig, wordt beëindigd;

—

[VOF x] de supermarkt (gedeeltelijk) wenst te verkopen, te verpachten, op te heffen of te beëindigen;

—

[VOF x] het onroerend goed wenst te verkopen, te bezwaren met een persoonlijk of een zakelijk recht, wenst te verhuren of in gebruik te geven aan een derde.

b.

[VOF x] is verplicht om, indien één van de onder artikel 6.3a van deze overeenkomst bedoelde gevallen zich voordoet, Flevozoom hiervan onmiddellijk op de hoogte te stellen bij aangetekende brief.

a.

De tussen partijen gemaakte afspraken met betrekking tot het optierecht op de onroerend goed zijn vastgelegd in de tussen partijen gesloten overeenkomst d.d. 30 september 1994 terzake van de koop van het onroerend goed als bijlage A aan deze overeenkomst is gehecht.

b.

Flevozoom zal [VOF x] per brief binnen twee maanden nadat één van de bovenvermelde gevallen zich voordoet meedelen of zij onder door Flevozoom te stellen voorwaarden, het optierecht wenst uit te oefenen (de ‘kennisgeving’).

6.3.1. Koopprijs

a.

De koopprijs voor de supermarkt, die betrekking zal hebben op alle activa, de goodwill van de supermarkt inbegrepen, zal door partijen in onderling overleg worden vastgesteld. Indien binnen een periode van drie maanden na de Kennisgeving tussen partijen geen overeenstemming omtrent de koopprijs is bereikt zal de koopprijs op verzoek van één der partijen worden vastgesteld door een deskundige van het IMK.

b.

De goodwill zal zodanig worden gewaardeerd, dat deze binnen een termijn van vier jaar kan worden afgeschreven zonder dat het economisch resultaat van de supermarkt daardoor negatief zal worden beïnvloed;

c.

Indien en voorzover tegelijkertijd met de supermarkt het onroerend goed aan Flevo Vastgoed zal worden overgedragen zal bij de vaststelling van de koopprijs van het onroerend goed de goodwill niet worden gewaardeerd.

6.3.2. Uitoefening optierecht

Flevozoom zal [VOF x]binnen twee maanden na de prijs voor de supermarkt is vastgesteld bij aangetekende brief mededelen of zij gebruik zal maken van het optierecht.

6.3.3. Non-concurrentiebeding

Indien in overeenstemming met de voorafgaande leden van dit artikel tussen partijen een koopovereenkomst tot stand komt zal deze schriftelijk worden vastgelegd. In deze overeenkomst zal een non-concurentiebeding worden opgenomen waarbij [VOF x] zich verbindt om gedurende tien jaar na de levering van de supermarkt, om op welke wijze dan ook, niet betrokken te zijn bij een onderneming die concurrerend is met de supermarkt en gevestigd in een gebied binnen een straal van vijfkilometer van [woonplaats].

Bij overtreding van het beding zal [VOF x] een niet voor matiging vatbare en direct opeisbare boete verbeuren van f. 1.000.000,-, onverminderd het recht van Flevozoom naast deze boete aanvullende schadevergoeding te vorderen.

6.3.4. Levering

Levering van de Supermarkt zal tegelijkertijd met de betaling van de koopprijs plaatsvinden. Indien zowel met betrekking tot de supermarkt als het onroerend goed een koopovereenkomst tot stand komt zal de levering van de supermarkt en het onroerend goed gelijktijdig plaatsvinden. Voorzover de koopovereenkomst mede betrekking zal hebben op handelsgoederen- en voorraden (geen inventaris zijnde) zal de levering gelijktijdig plaatsvinden: de betaling van de handelsgoederen en voorraden zal uiterlijk zes weken nà levering van de supermarkt (en het onroerend goed, handelsgoederen en voorraden) plaatsvinden.

6.4. Verkoop aan derden

6.4.1. Met overeenkomst Flevozoom

Uitsluitend indien Flevozoom het optierecht niet uitoefent is [VOF x].

—

gedurende drie maanden nadat Flevozoom zulks heeft medegedeeld gerechtigd de supermarkt aan een derde ter overname aan te bieden;

—

voor de aan Flevozoom aangeboden prijs en onder de aan Flevozoom aangeboden voorwaarden;

—

onder de voorwaarde dat tussen deze derde en Flevozoom een overeenkomst wordt gesloten conform deze overeenkomsten en

—

onder de voorwaarde dat deze derde naar het uitsluitend oordeel van Flevozoom voldoende kredietwaardigheid biedt.

6.4.2. Zonder overeenkomst Flevozoom

a.

Indien Flevozoom het optierecht niet uitoefent en geen overeenstemming wordt bereikt met een derde onder de in artikel 6.4 van deze overeenkomst genoemde voorwaarden, is [VOF x] gedurende een periode van zes maanden na het verstrijken van de in artikel 6.4 bedoelde termijn gerechtigd de supermarkt aan een derde aan te bieden voor tenminste dezelfde koopprijs zoals aangeboden aan Flevozoom.

b.

Na het verstrijken van de termijn zoals bedoeld in artikel 6.4.2.1 en indien geen koopovereenkomst met een derde in overeenstemming met dit artikel is bereikt, herleven alle rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de deze overeenkomst.’

en

‘7.2. Partiële nietigheid

De ongeldigheid of nietigheid van één of meer van de bepalingen van deze overeenkomst laat de rechtsgeldigheid van de overige bepalingen onverlet.

In geval van een zodanige nietigheid zullen partijen in overleg treden met het doel overeenstemming te bereiken over het vervangen van de litigieuze bepaling opdat zoveel mogelijk eenzelfde effect wordt bereikt.’

f.

Food was eigenaar van de goederen en materialen in de winkel. Daarmee exploiteerde zij in samenwerking met [VOF x] in die winkel de haar toebehorende Golff-supermarktformule.

Onderdeel van de formule was dat zij [VOF x] de keuze liet uit producten die zij aanbood en vervolgens op aangeven van [VOF x] producten uit dit assortiment aanleverde, die [VOF x] op zijn beurt verkocht aan zijn klanten. Daarbij gold een minimale afnameverplichting (zie hierna).

Onderdeel van de formule was verder een computer- en een prijzensysteem. Food voerde in het computersysteem prijzen in bij de door haar aan [VOF x] geleverde producten.

Die prijzen werden ook ingevoerd in het bestand waarin de prijzen waren opgenomen die op de kassa werden berekend aan klanten van [VOF x]. Het was technisch mogelijk dat [VOF x] die prijzen zelf invoerde in het kassabestand.

Het ging om prijzen voor om en nabij de 10.000 producten. Telkens als Food een nieuw product aanleverde en telkens als zij een wijziging doorvoerde in de prijs van bestaande producten, werkte die wijziging door in het kassabestand doordat [VOF x] gebruik maakte van het computersysteem dat met de Golff-formule werd aangeboden.

Per week voerde Food meerdere keren wijzigingen door. Als [VOF x] die wijzigingen wilde tegenhouden, dan moesten deze per stuk voor het betreffende product gecorrigeerd worden. Die correctie ging vervolgens verloren als Food daarna weer een prijswijziging doorvoerde voor dat product: de prijs van [VOF x] werd ‘overschreven’.

g.

Over de afname van de producten van Food vermeldt artikel 2.2.1 van de samenwerkingsovereenkomst:

‘[VOF x] is verplicht de in de supermarkt te verkopen artikelen, van elke hierna te noemen groepen van waren, voor tenminste 90% exclusief van Flevozoom en/of met haar gelieerde en/of samenwerkende ondernemingen af te nemen. Het betreft artikelen uit de volgende groepen van waren:

(1)

kruidenierswaren,

(2)

verse groente, fruit en aardappelen,

(3)

vleeswaren,

(4)

vlees,

(5)

kaas,

(6)

zuivel,

(7)

diepvriesartikelen,

(8)

brood,

(9)

banket,

(10)

zoetwaren,

(11)

non food pro ducten,

(12)

cosmetica en

(13)

overige waren.’

h.

Over de prijsstelling van de producten van Food vermeldt artikel 2.2.2 van de samenwerkingsovereenkomst:

‘a.

De onder 2.2.1 van deze overeenkomst bedoelde artikelen zullen worden afgenomen door [VOF x] tegen de voor de vaste afnemers van Flevozoom vastgestelde geldende prijzen en leveringscondities.

b.

[VOF x] zal voor door Flevozoom aan te wijzen artikelen de door Flevozoom vastgestelde consumentenprijzen aanhouden.’

i.

Tussen Food en [VOF x] bestond bovendien een garantiemargeregeling die berustte op de samenwerkingsovereenkomst. Deze regeling hield onder meer in dat Food aan [VOF x] een marge garandeert ten opzichte van de door Food aan [VOF x] doorgegeven consumentenprijs. Daarop kon [VOF x] slechts aanspraak maken als [VOF x] zich hield aan de bepalingen van de samenwerkingsovereenkomst op het vlak van:

—

het assortiment;

—

de consumentenprijsstelling;

—

publiciteit en promotie.

Food controleerde periodiek of [VOF x] zich aan de prijzen hield (prijsonderzoek).

De voorwaarde van het zich houden aan de prijsstelling hield in dat daaraan was voldaan als uit het onderzoek bleek dat [VOF x] slechts voor een zeer beperkt aantal artikelen een hogere prijs aan de klant in rekening bracht dan de door Food in het kassasysteem ingevoerde prijs. De voorwaarde van het zich houden aan het assortiment bestond uit het afnemen van producten van Food voor ten minste 90 procent van het assortiment in de winkel. Naarmate [VOF x] bovendien een nog hoger percentage van het assortiment van Food afnam kreeg hij in verhouding tot andere afnemers met de Golf-formule meer uitgekeerd aan vergoeding voor een (eventueel) tekort aan instuwingsmarge ten opzichte van de door Food toegezegde garantiemarge.

j.

Met ingang van 26 januari 1998 is bij het ontstaan van Prisma Food (als gevolg van fusie) tussen Food en [VOF x] gaan gelden een afnamepremiestelsel, ook genoemd jaarafname-bonussysteem. Dit hield in dat [VOF x] een bonus kreeg waarvan het percentage opliep naarmate hij meer bestelde uit de magazijngoederen van Food. Food leverde daarnaast goederen die rechtstreeks af fabriek of magazijn derde aan [VOF x] werden geleverd.

Het bonuspercentage liep op van 0.18% tot 0.92% bij een afname uit het magazijn van Food van een percentage van de magazijngoederen dat opliep van 87.50% tot 97.50%. Met andere woorden: als [VOF x] goederen bestelde die op jaarbasis ten minste 97.50% van de soorten goederen in het magazijn van Food betroffen, dan kreeg hij over de jaarafname een bonus betaald (of korting verrekend) van 0.92%.

In de jaren 1999 tot en met 2003 was de gemiddelde afname van [VOF x] van magazijngoederen van Food 93.78%. Slechts in 2001 is [VOF x] met 86.2% onder de grens van 87.50% gebleven.

k.

Bij brief van februari 1998 heeft Food aan [VOF x] meegedeeld dat ‘we in Nederland vanaf januari 1998 te maken hebben met een gewijzigde Mededingingswet’. Die brief vermeldt vervolgens dat [VOF x] de bepaling van de samenwerkingsovereenkomst dat Fond het recht heeft om de verkoopprijs van de producten in de winkel te bepalen zo dient te lezen dat deze inhoudt dat ‘de prijzen, die vanuit onze organisatie aan u worden doorgegeven, slechts zijn te beschouwen als adviesprijzen.’

Verder is meegedeeld: ‘Krachtens een door het Ministerie van Economische Zaken, inmiddels bekend gemaakte Algemene Maatregel van Bestuur is er een vrijstelling gegeven voor de bestaande afnameverplichtingen gedurende de komende tweejaren in al die situaties waarin u als ondernemer jegens Prisma verplichtingen heeft.’

Daarop aansluitend heeft Food bij brief van 1 april 1998 aan [VOF x] meegedeeld dat de samenwerkingsovereenkomst onder het overgangsrecht valt en dat Food daarop een beroep doet zodat [VOF x] nog gedurende twee jaar verplicht is zich te houden aan de afnameverplichting volgens de akte van de samenwerkingsovereenkomst.

l.

Bij brief van 16 december 1999 heeft Food aan [VOF x] meegedeeld dat het na uitwerking van het overgangsrecht nog is toegestaan [VOF x] te houden aan de afnameverplichting van niet meer dan 60%.

Food heeft daar aan toegevoegd dat de bepaling van de samenwerkingsovereenkomst met ingang van 1 januari 2000 vervangen wordt door de volgende bepaling:

‘De ondernemer is gehouden om 60% van de artikelen van elke in zijn bedrijf gevoerde assortimentsgroep gedurende een periode van 10 jaren gerekend vanaf 1 januari 1998 of zoveel korter als de looptijd van de overeenkomst zal zijn, af te nemen van Prisma of van door Prisma aan te wijzen derden-leveranciers, voorzover daartoe door Prisma afspraken met leveranciers zijn gemaakt. Binnen deze hiervoor genoemde grens zal de ondernemer in elk geval het basisassortiment bij Prisma of bij door Prisma aan te wijzen derden-leveranciers betrekken.

De ondernemer verplicht zich het door Prisma aan te wijzen assortiment in zijn geheel te voeren. De samenstelling van het assortiment en de diverse assortimentsgroepen alsmede van het basisassortiment zijn binnen de formuleafspraken vastgelegd.

Prisma heeft het recht om het assortiment te wijzigen c.q. uit te breiden en de ondernemer is gehouden deze wijzigingen c.q. uitbreidingen door te voeren. Voorzover bij Prisma wordt afgenomen gelden voor alle leveranties de op het moment van bestellen bestaande Algemene Leverings- en Betalingsvoorwaarden van Prisma. Bovendien verbindt de ondernemer zich gedurende de duur van deze overeenkomst tot naleving van het Conditiesysteem van Prisma. Van beide heeft Prisma een exemplaar aan de ondernemer overhandigd.’

m.

Bij brief van 17 december 2001 heeft Food aan [VOF x] meegedeeld dat in verband met de op 1 juni 2000 in werking getreden groepsvrijstellingsverordening 2790/99 het niet strijdig is met de Mededingingswet (MW) om de afnameverplichting uit te breiden. Daaraan is toegevoegd dat de betreffende bepaling van de samenwerkingsovereenkomst wordt vervangen door de volgende bepaling:

‘De ondernemer is gehouden om gerekend vanaf l januari 2002 gedurende de (restant-)looptijd van de overeenkomst 80% van de artikelen van elke in zijn bedrijf gevoerde assortimentsgroep af te nemen van Prisma of van door Prisma aan te wijzen derden-leveranciers, voorzover daartoe door Prisma afspraken met leveranciers zijn gemaakt. Binnen deze hiervoor genoemde grens zal de ondernemer in elk geval het basisassortiment bij Prisma of bij door Prisma aan te wijzen derden-leveranciers betrekken.

De ondernemer verplicht zich het door Prisma aan te wijzen assortiment in zijn geheel te voeren. De samenstelling van het assortiment en de diverse assortimentsgroepen alsmede van het basisassortiment zijn binnen de formuleafspraken vastgelegd.

Prisma heeft het recht om het assortiment te wijzigen c.q. uit te breiden en de ondernemer is gehouden deze wijzigingen c.q. uitbreidingen door te voeren. Voorzover bij Prisma wordt afgenomen gelden voor alle leveranties de op het moment van bestellen bestaande Algemene Leverings- en Betalingsvoorwaarden van Prisma. Bovendien verbindt de ondernemer zich gedurende de duur van deze overeenkomst tot naleving van het Conditiesysteem van Prisma. Van beide heeft Prisma een exemplaar aan de ondernemer overhandigd.’

n.

Bij brief van 9 januari 2003 heeft [VOF x] de samenwerkingsovereenkomst opgezegd.

Food en Vastgoed hebben [VOF x] bij brief van 16 januari 2003 meegedeeld dat zij een optie op koop van supermarkt en het winkelpand hebben, dat zij die opties willen gebruiken en dat er een verplichting is om in het pand een Golff-supermarkt te exploiteren.

Bij brief van 5 november 2003 hebben zij [VOF x] bericht dat zij dit laatste zullen afdwingen met het opeisen van de contractuele boetes en als dat nodig blijkt ook met dwangsommen. Aan het non-concurrentiebeding zal [VOF x] volgens die brief niet worden gehouden omdat dit door wetswijziging is vervallen.

[VOF x] is niet ingegaan op deze mededelingen. Hij heeft geen opgave gedaan van de kosten van uitbreiding als bedoeld in artikel 6 van de leveringsakte die door de notaris tussen Vastgoed en [VOF x] is opgemaakt (zie onderdeel d).

o.

[VOF x] heeft voor supermarkt en winkelpand met naastliggende woning en parkeerplaats een prijs genoemd. Food en Vastgoed eveneens. Zij zijn het niet eens geworden over de prijs.

Vervolgens hebben Food en/of Vastgoed een beroep gedaan op artikel 6.3.1. onderdeel a van de samenwerkingsovereenkomst. Zij hebben op 3 februari 2004 het IMK Intermediair Eindhoven opdracht gegeven om de koopprijs van de supermarkt (inclusief goodwill) vast te stellen conform onderdeel a van artikel 6.3.1 van de samenwerkingsovereenkomst.

[Y] B.V. heeft bij brief van 18 februari 2004 aan [Z] B.V. bericht dat IMK Intermediair niet meer bestaat en dat haar directeur [V] bereid is de opdracht uit te voeren met inschakeling van de heer [W] van Gibo Management Consultants. Deze was volgens die brief ‘reeds ten tijde van IMK Nederland de deskundige inzake waardebepaling van retail in het algemeen en food in het bijzonder.’

[Z] B.V. heeft de heer [V] bij brief van 25 februari 2004 bericht dat zij namens Prisma Food Retail B.V. (Food) instemmen met zijn voorstel en hem beschouwen als deskundige van het IMK zoals genoemd in artikel 6.3.1 van de samenwerkingsovereenkomst.

Bij brief van 25 februari 2004 heeft de advocaat van [VOF x] aan [Y] B.V. laten weten dat de samenwerkingsovereenkomst als nietig wordt beschouwd zodat er aan kan worden voorbijgegaan dat [Y] B.V. niet als rechtsopvolgster van het IMK kan worden beschouwd.

p.

Cushman & Wakefield heeft op verzoek van de advocaat van Food en Vastgoed de onderhandse verkoopprijs van het winkelpand (en perceel) op 14 april 2004 getaxeerd op € 1.100.000,00 op basis van gebruik als supermarkt.

q.

Bij brief van zijn advocaat van 18 juli 2003 heeft [VOF x] een beroep gedaan op nietigheid van de samenwerkingsovereenkomst wegens strijd met het mededingingsrecht. Het aanbod van koop werd ingetrokken. Volgens die brief was ontevredenheid van [VOF x] over de samenwerking de reden om die samenwerking op te zeggen.

r.

Vastgoed heeft uit hoofde van een op 15 april 2004 verkregen toestemming van de voorzieningenrechter op 20 april 2004 conservatoir leverings- en verhaalsbeslag gelegd ten laste van [VOF x] op supermarkt, erf, parkeerplaats en voetpad aan en nabij de [adres] te [plaats] als nader omschreven in het deurwaardersexploit van 20 april 2004.

2.1

1.

[VOF x] zal veroordelen mee te werken aan de uitvoering van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst ter zake de onroerende zaak, een bedrijfspand met aanhorigheden aan de [adres] te [plaats], kadastraal bekend [naam sectie] nummers [nummers] (ontstaan uit [naam sectie] nummers [nummers]) en [nummer], en aldus binnen twee dagen na betekening van dit vonnis medewerking te verlenen aan het verlijden voor notaris mr. J. ten Have van de hieraan als concept gehechte leveringsakte, alsmede het er toe te leiden dat voornoemde onroerende zaak onbezwaard en vrij van beslagen, behoudens het conservatoir leveringsbeslag van Vastgoed alsmede het conservatoir beslag van eisers, en overige rechten van derden als bedoeld in artikel 6 lid 2 onder 2 van voornoemde leveringsakte zal worden geleverd, één en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [VOF x] in gebreke blijft om aan dit vonnis te voldoen;

2.

indien [VOF x] niet binnen de hiervoor sub 1 bedoelde termijn volledig aan het sub 1 gestelde heeft voldaan, iedere notarieel medewerker en kandidaat-notaris van het kantoor Lexence N.V. zal machtigen om de hiervoor sub 1 bedoelde leveringsakte namens [VOF x] te ondertekenen indien en zodra Vastgoed de koopprijs heeft voldaan in handen van de hiervoor sub 1 bedoelde notaris, alsmede de hiervoor bedoelde notaris te machtigen om voornoemde koopprijs aan te wenden tot voldoening van crediteuren van [VOF x] teneinde Vastgoed de volle en onbezwaarde eigendom van voornoemde onroerende zaak zal worden verschaft, zulks onder de verplichting voor de voornoemde notaris om het restant van de koopprijs uit te keren aan [VOF x];

3.

indien en voorzover de rechtbank tot het oordeel mocht komen dat de gehele koopovereenkomst nietig is en Prisma derhalve eigenaar is gebleven van de onroerende zaak, [VOF x] te veroordelen haar medewerking te verlenen aan de kadastrale inschrijving van het vonnis binnen twee dagen na betekening van dit vonnis;

4.

indien en voorzover de rechtbank tot het oordeel mocht komen dat de vordering tot nakoming niet voor toewijzing vatbaar is, [VOF x] te veroordelen tot vergoeding van de door Vastgoed geleden schade voor een bedrag van € 381.224,30, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;

5.

[VOF x] zal veroordelen in de kosten van dit geding, die van de gelegde beslagen daaronder begrepen;

6.

[VOF x] zal veroordelen in de door Vastgoed gemaakte buitengerechtelijke kosten conform het rapport Voorwerk II voor een bedrag van € 4.448,00.

2.2

2.3

3.1

primair:

zal verklaren voor recht dat de tussen partijen op 30 september 1994 gesloten samenwerkingsovereenkomst, daaronder begrepen de aan de gedaagden verleende optierechten met betrekking tot koop van de onderneming (supermarkt) en het bedrijfspand aan de [adres] te [plaats] van rechtswege nietig moet worden geacht;

subsidiair:

dat —voor het geval het primaire gevorderde niet toewijsbaar is— het beroep van gedaagden op de ten processe bedoelde optieregeling strekkende tot koop van het bedrijf en van het bedrijfspand van [VOF x] in strijd met de redelijkheid en billijkheid moet worden geacht;

3.2

3.3

4.1

primair:

zal verklaren voor recht dat de tussen partijen op 30 september 1994 gesloten samenwerkingsovereenkomst, daaronder begrepen de aan de gedaagden verleende optierechten met betrekking tot koop van de onderneming (supermarkt) en het bedrijfspand aan de [adres] te [plaats] van rechtswege nietig moet worden geacht;

subsidiair:

dat —voor het geval het primaire gevorderde niet toewijsbaar is—het beroep van gedaagden op de ten processe bedoelde optieregeling strekkende tot koop van het bedrijf en van het bedrijfspand van [VOF x] in strijd met de redelijkheid en billijkheid moet worden geacht;

4.2

4.3

5.1

—

zal verklaren voor recht dat de heer [V] als opvolger van (de deskundige van) het IMK kan worden beschouwd, althans een deskundige te benoemen voor het vaststellen van de koopprijs voor de supermarkt conform hetgeen hieromtrent is bepaald in de samenwerkingsovereenkomst;

—

zal verklaren voor recht dat er sprake is van een onherroepelijk aanbod tot koop van de supermarkt van [VOF x] aan Prisma gedurende een periode van twee maanden nadat de prijs voor de supermarkt door de deskundige is bepaald;

—

met veroordeling van [VOF x] in de kosten van de procedure.

6.1

6.2

1.

Geen beroep kan worden gedaan op de koopopties van respectievelijk de samenwerkingsovereenkomst en de koopovereenkomst van het winkelpand, omdat:

a.

primair er geen sprake is van rechtsgeldige opties nu deze zijn opgenomen in de samenwerkingsovereenkomst en die overeenkomst van rechtswege in zijn geheel nietig moet worden geacht wegens strijd met het tweede lid van artikel 81 van het EG-Verdrag en wegens strijd met het tweede lid van artikel 6 MW, waarbij geldt dat er geen sprake is van enige vrijstelling van het in die bepaling opgenomen verbod en waarbij voorts geldt dat conversie naar een rechtsgeldige overeenkomst niet mogelijk is;

b.

subsidiair het beroep op die opties in strijd is met redelijkheid en billijkheid;

2.

[VOF x] een gerechtvaardigd belang bij opzegging van de overeenkomst had omdat een behoorlijke samenwerking met Food niet (meer) mogelijk was door toedoen van Food. Er was sprake van een structureel slechte samenwerking. Slechts door de eigen inzet van [VOF x] zijn positieve resultaten geboekt.

3.

De juistheid van de door Vastgoed in de dagvaarding berekende koopprijs voor het onroerend goed vooralsnog bij gebrek aan voldoende gegevens moet worden bestreden.

Bovendien is er wel degelijk sprake van een wezenlijke waardevermeerdering die van invloed zal zijn op de door Vastgoed te betalen koopsom. [VOF x] zal een en ander in een later stadium specificeren.

4.

[Y] B.V. niet als rechtsopvolgster van het IMK kan worden beschouwd, terwijl het door [Y] B.V. uitgebrachte advies niet berust op voldoende kennis van de materie. Als de rechtbank toekomt aan een waardebepaling van de supermarkt dan dient dit te geschieden door een deskundige van de rechtbank. Daarbij moet de goodwill worden meegenomen.

Van een onherroepelijk aanbod tot koop van de supermarkt kan, ook na een vonnis van de rechtbank ten gunste van Food, geen sprake zijn nu Food op grond van de samenwerkingsovereenkomst (artikel 6.3 sub d jo. 6.3.2) niet met aanvullende voorwaarden kan komen bij de uitoefening van het optierecht indien de rechtbank dit recht aanwezig acht.

6.3

1.

Dat [VOF x] zijn recht om zich op de nietigheid te beroepen heeft verwerkt doordat hij na het einde van de overeenkomst wel uitvoering aan die overeenkomst heeft gegeven door te trachten tot verkoop aan Food en Vastgoed te komen met een voor hem hoge prijs;

2.

Dat [VOF x] pas nadat het na onderhandelingen niet lukte om overeenstemming over de koopprijs van supermarkt en onroerend goed te bereiken op alle mogelijke manieren tracht om onder de koopopties uit te komen, terwijl hij eerder wel gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheden die de samenwerking bood en de inspanningen die Food daarvoor leverde als gevolg waarvan [VOF x] er niet slechter van is geworden. Food heeft zich steeds ingespannen om daarbij naar verbetering te streven terwijl [VOF x] de afgelopen veertien jaar alles heeft aangegrepen om te klagen. De servicegraad is in de afgelopen jaren 98% geweest en dat is zeer goed.

De vaststelling van de koopprijs is mislukt doordat [VOF x] zich niet wilde houden aan de afspraken die daarover eerder tussen partijen zijn gemaakt maar een aanzienlijk hogere prijs trachtte te bedingen dan uit die afspraken voortvloeit volgens de rapportages van de ingeschakelde taxateurs.

Het beroep op de nietigheid van de samenwerkingsovereenkomst is dan ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

3.

Dat [VOF x] geen belang bij nietigheid heeft omdat de samenwerkingsovereenkomst al is geëindigd als gevolg van de opzegging van [VOF x]. Bovendien zou de samenwerkingsovereenkomst sowieso eindigen op 30 september 2004.

Dat bovendien sprake is van misbruik van de bevoegdheid omdat deze slechts is gegeven om een einde te maken aan inbreukmakende situaties;

4.

Dat er rechtsgeldige opties zijn omdat de overeenkomsten bewust door [VOF x] zijn aangegaan en deze een professionele partij is, terwijl de samenwerkingsovereenkomst(en) niet strijdig was/waren met het tweede lid van artikel 6 MW,

a.

primair omdat de door [VOF x] gewraakte bepalingen eerst niet onder enige bepaling van de MW vielen en later onder een vrijstelling vielen, terwijl bij brief van 5 november 2003 is afgezien van het concurrentiebeding;

b.

subsidiair omdat de samenwerkingsovereenkomst de concurrentie op de Nederlandse markt niet merkbaar beïnvloedde;

c.

meer subsidiair in ieder geval de opties geldig zijn omdat zij niet onlosmakelijk verbonden zijn met eventueel nietige bepalingen en zeker de koopoptie op het winkelpand niet nietig is omdat deze niet is opgenomen in de samenwerkingsovereenkomst en los van de optie in de samenwerkingsovereenkomst kan worden uitgeoefend;

d.

nog meer subsidiair er slechts sprake kan zijn van partiële nietigheid waarbij de nietige bepaling wordt geconverteerd naar een bepaling die wel rechtsgevolg heeft;

4.

Dat een geslaagd beroep van [VOF x] op de nietigheid van de overeenkomsten tot gevolg heeft dat deze dan van aanvang af nietig zijn geweest zodat Vastgoed nog steeds eigenaar is van het winkelpand;

5.

Dat de koopprijs van het onroerend goed volgt uit hetgeen door partijen is overeengekomen en vervolgens is opgenomen in het derde lid van artikel 10 van de koopovereenkomst en artikel 6 van de leveringsakte. Dat die prijs is de door Prisma destijds ontvangen koopprijs van fl. 1.250.000,vermeerderd met de uitbreidingskosten en vervolgens geïndexeerd. Dat Vastgoed bij in ieder geval de brief van 5 november 2003 het aanbod tot koop heeft gedaan op grondslag van uitoefening van het optierecht en dat dit aanbod gelet op hetgeen tussen partijen is overeengekomen een. voldoende bepaald tot [VOF x] gericht bod was, hetgeen op grond van artikel 10.2 van de koopovereenkomst tot gevolg heeft dat de koopovereenkomst tot stand is gekomen. De koopprijs is daarbij € 718.775,79 omdat [VOF x] geacht moet worden geen uitbreidingskosten te hebben gehad nu hij daarvan geen opgave heeft gedaan.

6.

Dat [Y] B.V. mag gezien worden als deskundig opvolgster van het IMK en zo dit niet het geval is, dat de rechtbank dan een dergelijke deskundige moet benoemen bij de bepaling van de koopprijs van de supermarkt. Daarbij dient de goodwill niet meegenomen te worden nu Vastgoed de optie op het winkelpand heeft uitgeoefend (artikel 6.3.1 sub a en c samenwerkingsovereenkomst);

7.

Dat er na de vaststelling van de koopprijs van de supermarkt sprake is van een onherroepelijk aanbod tot het aangaan van de koopovereenkomst. Dat aanbod geldt twee maanden nadat een deskundige van de rechtbank de prijs heeft bepaald.

6.4

6.5

6.6

—

de alleenafnameverplichting van 90 procent van het assortiment;

—

het daarop volgende afnamepremiestelsel;

—

het systeem van prijsstelling en kassa-afstelling dat neerkomt op verticale prijsbinding.

6.7

6.8

6.9

6.10

6.11

6.12

1.

het overleggen van alle rekeningen met betrekking tot uitbreiding van het registergoed als bedoeld in artikel 6 van de leveringsakte;

2.

het geven van een toelichting op die rekeningen;

3.

het innemen van een standpunt met betrekking tot de hoogte van de koopprijs.

6.13

6.14

6.15

1.

dat er sprake blijft van een bindende vaststelling door een derde;

2.

dat partijen gehouden zijn om behoorlijk te overleggen over de persoon van de door hen te benoemen derde met de bedoeling om tot een dergelijke benoeming te komen;

3.

dat het daarbij voor de hand ligt om de constructie te kiezen dat iedere partij een deskundige voorstelt en dat de twee aldus genoemde deskundigen een derde aanwijzen die als bindend adviseur zal optreden;

4.

dat de kosten voor de werkzaamheden van de eigen deskundige voor eigen rekening zijn en dat de kosten voor de bindend adviseur gelijkelijk over partijen worden verdeeld;

5.

dat de deskundige zich bij de bepaling van de koopprijs dient te houden aan artikel 6.3.1 van de samenwerkingsovereenkomst in samenhang met het bepaalde in artikel 7:4 BW, inhoudend dat een redelijke prijs verschuldigd is;

6.

dat indien partijen niet binnen een maand na dagtekening van dit vonnis tot een benoeming van een dergelijke bindend adviseur komen, het na die maand doch uiterlijk tot de laatste dag van de drie maanden na de dagtekening van dit vonnis aan Vastgoed en/of Food is om een redelijke prijs voor de supermarkt aan [VOF x] te bieden.

6.16

6.17

6.18