174 De effecten van art. 1019h Rv op de toegang tot de rechter

In het licht van de onderzoeksvragen die centraal staan in dit proefschrift, namelijk of de Nederlandse implementatie en toepassing van art. 14 IE-Handhavingsrichtlijn verenigbaar zijn met EU-recht, is van belang de werkelijke effecten van art. 1019h Rv te belichten. Voor de werkelijke effecten van art. 14 IE-Handhavingsrichtlijn c.q. art. 1019h Rv bestaat geen (wetenschappelijk) bewijs. Redengevend is het ontbreken van data op basis waarvan de effecten voor en na de implementatie kunnen worden vergeleken, terwijl een dergelijke vergelijking – zo deze data al beschikbaar zou zijn – op beperkingen en bezwaren zou stuiten. Om toch voorspellingen te kunnen doen over de effecten van art. 1019h Rv is in dit hoofdstuk een aantal studies besproken naar de invloed van proceskostenveroordeling op het beslissingsproces van partijen verwikkeld in een geschil volgens de law and economics. Daarbij is vooral aandacht besteed aan de English rule, gezien de overeenkomsten met art. 1019h Rv. Een belangrijke conclusie is dat op basis van de theoretische en empirische studies geen uitspraken kunnen worden gedaan over het overall effect op het aantal procedures en schikkingen. Het relatieve gewicht van verschillende factoren bepaalt uiteindelijk de invloed van de English rule op de beslissing procederen/schikken. Bepaalde theoretische effecten zijn echter plausibel gebleken, daar waar anekdotisch bewijs de theorie ondersteunt.

De koppeling van theorie en praktijk heeft de volgende plausibele effecten van art. 1019h Rv in de praktijk tot zeker 1 april 2017 aan het licht gebracht. In de eerste plaats is aannemelijk dat art. 1019h Rv zwakke zaken ontmoedigt (i). Tevens zijn er indicaties dat art. 1019h Rv risicoaverse partijen ontmoedigt ongeacht de kans van slagen (ii); een effect dat wordt versterkt indien wordt verwacht dat de wederpartij hogere procesuitgaven zal hebben (iii). Een confrontatie met de beoogde effecten van art. 14 IE-Handhavingsrichtlijn c.q. 1019h Rv, levert een aantal wezenlijke discrepanties op. Terwijl de regeling bedoeld is om de toegang tot de rechter te verruimen voor houders van IE-rechten, wijst het onderzoek uit dat juist óók houders van IE- rechten – indien zij risicoavers zijn – in verband met het risico op een hoge en onvoorspelbare proceskostenveroordeling kunnen worden ontmoedigd een zaak aan te brengen of in rechte verweer te voeren, met name indien de wederpartij verwacht wordt hoge(re) procesuitgaven te hebben. Uit het onderzoek volgt dat het onder dergelijke omstandigheden niet waarschijnlijk is dat houders in rechte optreden tegen inbreuk, hetgeen de andere doelstelling van art. 1019h Rv – het afschrikken van inbreukmakers – ondermijnt.

Kortom, op basis van rechtseconomisch, rechtsvergelijkend en exploratief onderzoek onder advocaten werkzaam in de IE-praktijk zijn sterke aanwijzingen dat art. 1019h Rv, gelet op de wijze waarop deze tot zeker 1 april 2017 is uitgelegd en toegepast, enerzijds een aan de doelstelling van de Handhavingsrichtlijn tegengesteld effect sorteert, en anderzijds de toegang tot de rechter voor bepaalde partijen blokkeert.

De gevolgen voor de praktijk kunnen zijn dat inbreuken onder bepaalde omstandigheden geen halt worden toegeroepen, en dat feitelijk of juridisch ingewikkelde kwesties – waarin vragen rijzen waarover nog niet eerder in rechte is beslist of die de uitleg van EU-recht betreffen en waarvan de uitkomst dus onzeker is – niet snel meer aan de rechter worden voorgelegd. Onder dergelijke omstandigheden kan de toepassing van art. 1019h Rv ongewenste sociaaleconomische gevolgen hebben en de rechtsontwikkeling in IE-zaken negatief beïnvloeden. Nader onderzoek naar de impact van art. 1019h Rv bestrijkt idealiter dus ook deze terreinen.

Welk gewicht reeds nu aan de uitkomsten van dit onderzoek moet worden toegekend, is vooral een normatieve vraag. Welk gewicht willen of zouden we eraan moeten toekennen?1 Terwijl een grondslag voor de wijze waarop art. 1019h Rv tot zeker 1 april 2017 is uitgelegd en toegepast ontbreekt en er sterke aanwijzingen zijn dat deze op gespannen voet staan met EU-recht, kan een oplossing relatief snel en eenvoudig worden bereikt door de middel van een verbeterd tariefstelsel. Deze gedachten worden nader uitgewerkt in het volgende, laatste hoofdstuk.