Rb. Leeuwarden, 19-12-2007, nr. 78248/HAZA06-724

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

De vordering van [eiser] strekt ertoe dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 74.199,07 te vermeerderen met de wettelijke rente over de verschillende bedragen vanaf de dag waarop de onderscheidenlijke bedragen door [eiser] aan Jachtservice Ee zijn betaald, althans opeisbaar zijn geworden, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding, de kosten van het voorlopig deskundigenbericht daaronder begrepen.

[gedaagde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [eiser], onder veroordeling van [eiser]— uitvoerbaar bij voorraad — in de kosten van het geding.

In dit geding hebben de volgende feiten als vaststaand te gelden.

In februari 2004 heeft [eiser] aan Jachtservice Ee opdracht verstrekt voor het verrichten van onderhoudswerkzaamheden en/of reparaties aan het aan [eiser] in eigendom toebehorende zeiljacht ‘Santana’. Jachtservice Ee heeft op 19 februari 2004 een offerte uitgebracht, waarop in overleg tussen partijen een aantal wijzigingen is aangebracht. De wijzigingen betreffen onder meer een verlaging van het uurtarief van € 35,- naar € 32,50 exclusief BTW, een verhoging van de werfkosten van € 750,- naar € 1.250,- exclusief BTW en het bouwen van een tent met een stelpost van € 1.000,- exclusief BTW.

In het handelsregister stond Jachtservice Ee vóór 1 juli 2004 ingeschreven als een eenmanszaak, gedreven door de heer [betrokkene], en vanaf 1 juli 2004 als een vennootschap onder firma met als vennoten [betrokkene] en [gedaagde]. Het vestigingsadres van Jachtservice Ee is per die datum niet gewijzigd, het bankrekeningnummer, de bedrijfsomschrijving en het briefpapier en andere uiterlijke verschijningsvormen van Jachtservice Ee evenmin. Er is geen vennootschapscontract opgesteld. [gedaagde] is volgens het handelsregister sinds 15 augustus 2005 geen vennoot meer van Jachtservice Ee.

Jachtservice Ee heeft een achttal facturen aan [eiser] gezonden. [eiser] heeft in de periode tot 1 juli 2004 diverse facturen van Jachtservice Ee betaald. Omdat [eiser] niet tevreden was over de door Jachtservice Ee uitgevoerde werkzaamheden heeft hij betaling van de resterende facturen opgeschort. Naar de mening van Jachtservice Ee stond er toen nog een bedrag van € 29.500,- open. Zij heeft zich in verband daarmee jegens [eiser] beroepen op een retentierecht op het schip. [eiser] heeft het bedrag van € 29.500,- op 6 juli 2004 — onder protest — betaald door overmaking hiervan op de derdenrekening van de toenmalige advocaat van Jachtservice Ee, waarna [eiser] weer de beschikking heeft gekregen over zijn schip. Voormeld bedrag is verder overgemaakt naar een bankrekening van de vader van [betrokkene]. In totaal heeft [eiser] een bedrag van € 48.885,53 exclusief BTW aan Jachtservice Ee betaald.

Vanaf het opschorten van de betaling door [eiser] zijn er door Jachtservice Ee geen werkzaamheden meer aan het schip van [eiser] verricht.

[eiser] heeft met betrekking tot de uitgevoerde werkzaamheden een rapport laten opmaken door de heer Huisman, registerexpert bij nautisch expertisebureau H.J. van den Andel. Deze deskundige heeft — kort gezegd — geconcludeerd dat Jachtservice Ee tekortgeschoten is in de uitvoering van de haar opgedragen werkzaamheden. De kosten van deze rapportage bedragen € 6.818,99. Aangezien [gedaagde] de bevindingen van de deskundige betwistte, heeft [eiser] zich genoodzaakt gezien om de rechtbank Leeuwarden te verzoeken om een voorlopig deskundigenbericht te gelasten. Tijdens de mondelinge behandeling van het verzoek is besloten om de procedure aan te houden voor het opstellen van een rapport door de deskundige van de verzekeraar van Jachtservice Ee. Vervolgens heeft de heer Overweel van Overweel Expertises het schip in opdracht van de verzekeraar bekeken en op 8 juni 2005 een rapport opgesteld. Kort gezegd komt dit rapport er op neer dat aan Jachtservice Ee geen verwijten kunnen worden gemaakt.

[eiser] heeft hierna de rechtbank verzocht om alsnog een deskundige te benoemen. Bij beschikking van 17 augustus 2005 heeft de rechtbank het verzoek toegewezen, met benoeming van de heer F.W. Kersten van Kersten Experts als deskundige. Kersten heeft op 2 december 2005 het schip geïnspecteerd, in het bijzijn van [eiser] en diens advocaat. Als gevolg van een misverstand in de communicatie was van de zijde van Jachtservice Ee niemand bij de inspectie aanwezig. Kersten heeft op 17 januari 2006 zijn rapport uitgebracht. In verband met de afwezigheid van Jachtservice Ee bij de inspectie van het schip heeft de deskundige de toenmalige advocaat van Jachtservice Ee alsnog in de gelegenheid gesteld om het schip te bezichtigen en commentaar op het deskundigenrapport te leveren. Van deze mogelijkheid is geen gebruik gemaakt.

In zijn deskundigenrapport heeft Kersten de vraag van de rechtbank of hij een oordeel kan geven omtrent de omvang en kwaliteit van de door Jachtservice Ee aan de ‘Santana’ uitgevoerde werkzaamheden als volgt beantwoord:

De deskundige heeft de kosten die zijn gemoeid met het alsnog deugdelijk uitvoeren van de werkzaamheden begroot op een bedrag van € 12.500,- exclusief BTW. Voorts heeft de deskundige op verzoek van de rechtbank de redelijkheid van de gefactureerde arbeidsuren en materiaalkosten beoordeeld. Hieromtrent heeft de deskundige in zijn rapport gemeld:

Aan het slot van zijn rapport merkt de deskundige nog het volgende op:

[eiser] heeft de overeenkomst tussen hem en Jachtservice Ee ontbonden voor dat gedeelte dat Jachtservice Ee naar zijn mening niet naar behoren heeft gepresteerd.

Ten aanzien van [betrokkene] is op 16 februari 2006 een schuldsaneringsregeling van kracht geworden.

Jachtservice Ee is inmiddels opgehouden te bestaan.

[eiser] stelt — met een beroep op de conclusies uit het rapport van de deskundige Kersten — dat Jachtservice Ee toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de aan haar opgedragen werkzaamheden, reden waarom hij de overeenkomst van partijen heeft ontbonden voor zover er sprake is van een tekortkoming van Jachtservice Ee. Als gevolg daarvan zijn ongedaanmakingsverbintenissen tussen partijen ontstaan. Aangezien [eiser] volgens het deskundigenbericht een bedrag van € 30.983,26 exclusief BTW/€ 36.870,08 inclusief BTW teveel heeft betaald, dient [gedaagde] dit bedrag aan hem terug te betalen. Voorts heeft [eiser] schade geleden in de vorm van de kosten van de door Van Andel opgestelde rapportage. Deze kosten bedragen € 6.818,99. Ook heeft [eiser] schade geleden in het kader van het voorlopig deskundigenonderzoek. De kosten hiervan bedragen € 244,- aan griffierecht en € 3.750,- aan deskundigenkosten. Ten slotte heeft [eiser] als gevolg van het tekortschieten van Jachtservice Ee gedurende drie vaarseizoenen geen gebruik kunnen maken van het schip. De schade bestaat uit de vaste lasten verbonden aan de exploitatie van het schip, die door het niet kunnen varen niet gedekt zijn door opbrengsten. Deze schade beloopt een bedrag van € 26.516. De totale schade van [eiser] bedraagt daarmee € 74.199,07.

[eiser] baseert de (hoofdelijke) aansprakelijkheid van [gedaagde] voor de geleden schade primair hierop dat reeds ten tijde van het verstrekken van de opdracht — dus vóór 1 juli 2004 — Jachtservice Ee door [betrokkene] en [derde] werd gedreven in de vorm van een vennootschap onder firma, althans dat [eiser] daar gerechtvaardigd van uit mocht gaan. Tijdens de uitvoering van de werkzaamheden aan het schip was [gedaagde] namelijk veelvuldig aanwezig, gaf hij leiding aan medewerkers van Jachtservice Ee, en is er regelmatig overleg geweest tussen [eiser] en [gedaagde] waarbij laatstgenoemde zich presenteerde als vennoot van Jachtservice Ee. [gedaagde] heeft vervolgens zijn positie als vennoot bevestigd door zich in het handelsregister als zodanig in te schrijven. Van een loondienstverband tussen Jachtservice Ee en [gedaagde] voor 1 juli 2004 is niet gebleken. Aan een en ander doet niet af dat volgens de gegevens uit het handelsregister er pas vanaf 1 juli 2004 sprake is van een vennootschap onder firma.

Subsidiair, voor het geval de rechtbank van oordeel is dat er eerst vanaf 1 juli 2004 sprake is van een vennootschap onder firma, stelt [eiser] het volgende. [gedaagde] is als toetredend vennoot ook (hoofdelijk) aansprakelijk voor ‘oude’ schulden van Jachtservice Ee nu de identiteit van Jachtservice Ee na de omzetting van de eenmanszaak in een vennootschap onder firma gelijk is gebleven, zodat de vennootschap onder firma als een voortzetting van de eenmanszaak moet worden aangemerkt. Door als vennoot toe te treden tot Jachtservice Ee heeft [gedaagde] de aansprakelijkheid voor het toerekenbaar tekortschieten van Jachtservice Ee aanvaard. Overigens is [gedaagde], nu een bedrag van € 29.500,- na zijn toetreding als vennoot is betaald, in ieder geval gehouden dat bedrag aan [eiser] terug te betalen.

[gedaagde] stelt dat hij ten tijde van het verstrekken van de opdracht in loondienst was van [betrokkene], die op dat moment Jachtservice Ee in de vorm van een eenmanszaak exploiteerde. Eerst met ingang van 1 juli 2004 — zo blijkt ook uit de inschrijvingsinformatie aangaande Jachtservice Ee in het handelsregister — is [gedaagde] een vennootschap onder firma met [betrokkene] aangegaan. Voordien heeft [gedaagde] jegens [eiser] op geen enkele wijze de indruk gewekt dat hij Jachtservice Ee samen met [betrokkene] dreef in de vorm van een vennootschap onder firma. Het is zeker niet ongebruikelijk dat een uitvoerend werknemer als [gedaagde] regelmatig met een opdrachtgever overleg voert over de uit te voeren werkzaamheden en dat hij leiding geeft aan andere collega's. Daarmee is er echter nog geen sprake van het zijn van medevennoot. Een toetredend vennoot is volgens [gedaagde] niet aansprakelijk voor schulden die zijn ontstaan voordat hij vennoot werd. Wel heeft hij te dulden dat schuldeisers wier vordering vóór zijn toetreding tot de vennootschap is ontstaan zich op het afgescheiden vermogen van de vennootschap kunnen verhalen. Er is in het onderhavige geval overigens geen sprake van toetreding tot een vennootschap onder firma maar van het oprichten van een geheel nieuwe vennootschap onder firma door de beide vennoten. [gedaagde] kan dan ook niet aansprakelijk worden gesteld voor de gevolgen van een eventueel tekortschieten van Jachtservice Ee in de nakoming van de met [eiser] gesloten overeenkomst.

[gedaagde] kan evenmin worden aangesproken tot terugbetaling van bedragen die vóór 1 juli 2004 aan Jachtservice Ee zijn betaald. Deze betalingen zijn namelijk niet door de vennootschap onder firma ontvangen. Eventuele betalingen van vóór 1 juli 2004 kunnen alleen maar op de bankrekening van [betrokkene] zijn binnengekomen. Een eventuele terugbetalingsplicht terzake de laatste betaling van [eiser] ad € 29.500,- kan niet volledig op [gedaagde] worden verhaald, omdat deze terugbetaling ook te maken heeft met werkzaamheden en materialen die ten tijde van de eenmanszaak gefactureerd en betaald zijn. De laatste betaling van [eiser] is overigens ook geen betaling aan de vennootschap onder firma geweest. Omdat de bijbehorende facturen stamden uit de tijd dat [gedaagde] nog in loondienst was, is de betaling geen onderdeel geworden van het vermogen van de vennootschap; deze is alleen aan [betrokkene] toegekomen.

[gedaagde] betwist de juistheid van het door Kersten uitgebrachte deskundigenrapport. De kritiek die de deskundige van de verzekeraar heeft geuit op het deskundigenrapport van Van Andel heeft ook te gelden voor het rapport van Kersten, nu in beide rapporten min of meer dezelfde conclusie worden getrokken. Kersten gaat in zijn deskundigenrapport ten onrechte geheel voorbij aan de omstandigheden waaronder het werk moest worden verricht, de staat waarin het schip verkeerde toen dit ter reparatie werd aangeboden en de afspraken die er tijdens het werk zijn gemaakt en hetgeen in die tijd al dan niet door [eiser] is gezegd over het werk en de kwaliteit ervan. In de vraagstelling door de rechtbank zijn deze aspecten ook niet betrokken. Tevens heeft Kersten verzuimd om de raadsman van [gedaagde] op juiste wijze op te roepen voor de inspectie van het schip.

De rechtbank stelt voorop dat volgens de informatie uit het handelsregister Jachtservice Ee vóór 1 juli 2004 werd gedreven in de vorm van een eenmanszaak en dat er vanaf 1 juli 2004 sprake is geweest van een vennootschap onder firma tussen [betrokkene] en [gedaagde]. [eiser] heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat er reeds vóór 1 juli 2004 sprake was van een vennootschap onder firma tussen [betrokkene] en [gedaagde]. De omstandigheden dat [gedaagde] veelvuldig bij de werkzaamheden aan het schip aanwezig was, dat hij daarbij leiding gaf aan (andere) medewerkers van Jachtservice Ee en dat hij regelmatig overleg met [eiser] omtrent de uitvoering van de werkzaamheden had, brengen noch op zichzelf, noch in onderlinge samenhang bezien, met zich dat [gedaagde] reeds toen als vennoot van Jachtservice Ee moest worden aangemerkt. Voorts heeft [eiser] zijn stelling dat [gedaagde] zich bij voormeld overleg presenteerde als vennoot van Jachtservice Ee niet met concrete voorbeelden onderbouwd, zodat de rechtbank hieraan zal voorbijgaan. Bovendien heeft [gedaagde] betwist dat hij vóór 1 juli 2004 al vennoot was van Jachtservice Ee, welke betwisting hij gemotiveerd heeft onderbouwd door het overleggen van loonstroken uit de periode van vóór 1 juli 2004. Nu [eiser] onvoldoende heeft gesteld ter onderbouwing van zijn stelling dat er reeds vóór 1 juli 2004 sprake was van een vennootschap onder firma tussen [betrokkene] en [gedaagde], zal hij niet tot het bewijs van zijn stelling worden toegelaten. Gelet op het voorgaande gaat de rechtbank er dan ook van uit dat Jachtservice Ee niet reeds vóór 1 juli 2004 — en daarmee ook niet ten tijde van de opdrachtverstrekking door [eiser]— werd gedreven in de vorm van een vennootschap onder firma tussen [betrokkene] en [gedaagde]. De primair door [eiser] aangevoerde grond voor aansprakelijkheid van [gedaagde] faalt derhalve.

De subsidiaire grondslag van de vordering van [eiser] behelst dat [gedaagde] als toetredend vennoot aansprakelijk is voor de door Jachtservice Ee vóór zijn toetreding aangegane verbintenissen. De rechtbank overweegt daaromtrent als volgt.

De hoofdregel voor de aansprakelijkheid van vennoten in een vennootschap onder firma is — zo bepaalt artikel 18K — dat ieder der vennoten hoofdelijk aansprakelijk is voor de verbintenissen van de vennootschap. De vraag is echter of deze regel ook geldt ten aanzien van de aansprakelijkheid van een toetredende vennoot voor verbintenissen die reeds bestaan op het moment van zijn toetreding tot de vennootschap. De rechtbank is — onder verwijzing naar Asser-Maeijer, Bijzondere Overeenkomsten § 277 t/m 280, en het arrest van het Hof Arnhem van 18 april 1990, NJ 1992,518 — van oordeel dat een toetredend vennoot niet aansprakelijk is voor op het moment van toetreding reeds bestaande verbintenissen van de vennootschap c.q. eenmanszaak, tenzij er sprake is van een gedraging van de toetredend vennoot, waaruit zijn wil om de aansprakelijkheid voor ‘oude’ verbintenissen te dragen kan worden afgeleid. Voor het aannemen van een verdergaande aansprakelijkheid bestaat naar het oordeel van de rechtbank geen deugdelijke rechtsgrond, nu de grond voor de rechtsverhouding tussen de derde en de oude vennoot hierin is gelegen, dat de oude vennoot deel uitmaakte van de vennootschap toen de rechtsverhouding met de vennootschap ontstond. De oude vennoot en de vennootschap zelf blijven dan ook aansprakelijk jegens de derde. De rechtbank vindt ook steun voor deze benadering in artikel 7:824 lid 2 van het wetsvoorstel Titel 7.13 BW — dat waarschijnlijk per medio 2008 zal worden ingevoerd —, en waarin is bepaald dat toetredende vennoten niet aansprakelijk zijn voor bij hun toetreden reeds bestaande verbintenissen. Uit de Memorie van Toelichting bij dit wetsartikel kan worden afgeleid dat deze bepaling in overeenstemming is met de stand van zaken naar huidig recht (TK 2002–2003, 28746, nr. 3, p. 44). Het voorgaande geldt mutatis mutandis ook voor het geval er sprake is van een eenmanszaak die in verband met de toetreding van een andere persoon wordt omgezet in een vennootschap onder firma.

Gelet op het vorenstaande wordt geoordeeld dat nu de overeenkomst tussen [eiser] en Jachtservice Ee is tot stand gekomen èn door Jachtservice Ee is uitgevoerd vóór het toetreden van [gedaagde] per 1 juli 2004, [gedaagde] in beginsel niet jegens [eiser] aansprakelijk is voor de nakoming van deze overeenkomst. Voorts is niet gebleken van enige gedraging van [gedaagde] waarmee hij deze aansprakelijkheid desondanks zou hebben aanvaard. Louter de toetreding van [gedaagde] kan, anders dan [eiser] heeft bepleit — gezien het vorenoverwogene — niet als een zodanige aanvaarding worden beschouwd. Waar de vordering van [eiser] geheel is gebaseerd op de (niet-deugdelijke) nakoming van de overeenkomst door Jachtservice Ee dient zij in beginsel dan ook te worden afgewezen. [eiser] heeft nog betoogd dat hij na de toetreding van [gedaagde] tot de vennootschap onder firma nog een bedrag ad € 29.500,- heeft betaald en dat [gedaagde] om die reden in ieder geval gehouden zou zijn om dat bedrag terug te betalen. Ook dit betoog treft naar het oordeel van de rechtbank geen doel, nu dit bedrag is betaald in verband met de reeds vóór 1 juli 2004 bestaande overeenkomst tussen [eiser] en Jachtservice Ee, en de in verband daarmee door Jachtservice Ee verstuurde, nog openstaande, facturen. Hieraan doet niet af dat [eiser] voormeld bedrag slechts onder protest heeft betaald, met als doel om zijn boot weer in zijn macht te verkrijgen na het inroepen van een retentierecht door Jachtservice Ee. Bovendien is ter comparitie onbetwist aangevoerd dat die betaling heeft plaatsgevonden op de derdenrekening van de voormalig raadsman en dat die betaling vervolgens terecht is gekomen bij de vader van [gedaagde]'s medevennoot, en niet bij de vennootschap zelf, of bij [gedaagde].

De vordering van [eiser] zal dan ook worden afgewezen. Hetgeen partijen overigens nog hebben aangevoerd, behoeft geen bespreking meer.

[eiser] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van [gedaagde] als volgt vastgesteld:

De rechtbank:

wijst de vorderingen van [eiser] af;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op € 5.206,-;

verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J. de Vroome en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2007, in tegenwoordigheid van de griffier.?