Rb. Leeuwarden, 02-07-2003, nr. 54845HAZA02-755

Rechtbank Leeuwarden

Sector civiel recht

afdeling handelsrecht

Uitspraak: 2 juli 2003

Zaak-/Rolnummer: 54845 HA ZA 02-755

VONNIS

van de enkelvoudige handelskamer in de zaak van:

[eiseres],

wonende te [woonplaats],

eiseres,

procureur: mr. O.C. Struif,

tegen

1. de besloten vennootschap

MAKELAARDIJ LANDGOED OLTERTERP B.V.,

zetelend te Olterterp,

procureur: mr. A.H. van der Wal,

2. de besloten vennootschap

TRIP ADVOCATEN EN NOTARISSEN B.V.,

zetelend te Groningen,

procureur: mr. V.M.J. Both,

advocaat: P.E. Mazel te Groningen,

gedaagden.

PROCESGANG

De zaak is bij dagvaarding van 30 september 2002 aanhangig gemaakt. Bij vonnis van 5 februari 2003 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie -waarvan proces-verbaal is opgemaakt- heeft plaatsgevonden op 24 april 2003. In de procedure zijn de volgende processtukken gewisseld:

* conclusie van eis van de zijde van eiseres (in het vervolg: [eiseres]);

* conclusie van antwoord van de zijde van gedaagde sub 1 (verder: Olterterp);

* conclusie van antwoord van de zijde van gedaagde sub 2 (verder: Trip);

Partijen hebben producties overgelegd. Ten slotte is door partijen vonnis gevraagd.

RECHTSOVERWEGINGEN

De vordering

De vordering van [eiseres] strekt er toe dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Olterterp en Trip veroordeelt, waarbij de één bevrijd is door betaling van de ander, tot betaling van 15.344,12 euro te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 juni 2001, althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening en proceskosten.

Olterterp heeft tegen de vordering verweer gevoerd met conclusie tot afwijzing van de vordering en tot veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding Althans toewijzing van de vordering jegens Trip en tot veroordeling van Trip in de kosten van het geding.

Trip heeft tegen de vordering verweer gevoerd met conclusie tot afwijzing van de vordering en tot veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding. Althans toewijzing van de vordering jegens Olterterp en tot veroordeling van Olterterp in de kosten van het geding. Dit alles bij voorraad uitvoerbaar.

Vaststaande feiten

Tussen partijen staat als gesteld en niet of onvoldoende betwist, alsmede op grond van de niet-betwiste inhoud van de overgelegde producties onder meer het volgende vast:

1. [eiseres] was eigenaar van een boerderij met enkele percelen weiland gelegen te [woonplaats]. In verband met het overlijden van haar man heeft zij eind 2000 besloten om de boerderij met weiland te verkopen. Zij heeft Olterterp ingeschakeld om voor haar als verkopend makelaar op te treden. [eiseres] heeft aan de heer [J.] van Olterterp meegedeeld dat er eertijds erfdienstbaarheden op de betreffende percelen waren gevestigd.

2. [J.] heeft onderhandeld met de heer [G.], die belangstelling had voor enkele percelen weiland. Door [G.] is aangegeven dat hij deze percelen met gebruikmaking van een recht van reed wilde bereiken via de andere te koop aangeboden percelen.

3. Voor deze andere percelen heeft [J.] onderhandeld met de heer [V.]. Door [J.] is aan [V.] meegedeeld dat deze zou moeten toestaan dat [G.] door middel van een recht van reed zijn weiland wilde bereiken.

4. Bij, een door Olterterp opgestelde, koopovereenkomst van 17 mei 2001 heeft [eiseres] aan [G.] de percelen verkocht. In deze overeenkomst is vermeld dat [G.] het bestaande recht van reed behoudt.

5. Volgens een, eveneens door Olterterp opgestelde, koopovereenkomst van 8 juni 2001 heeft [eiseres] aan [V.] de andere percelen verkocht. In deze overeenkomst is vermeld dat [V.] uitdrukkelijk alle dienende erfdienstbaarheden aanvaardt.

6. Het transport van alle percelen zou op 15 juni 2001 plaatsvinden ten overstaan van een notaris van Trip. Voor de levering van de percelen waren 's ochtends op 15 juni 2001 bij notariskantoor Trip aanwezig notaris [L.] van Trip, [J.] en [V.]. Door [L.] is toen aan [J.] en [V.] meegedeeld dat hij die dag de resultaten van het erfdienstbaarhedenonderzoek had ontvangen en dat hieruit bleek dat er geen erfdienstbaarheden op de percelen rusten en dat deze waarschijnlijk door vermenging teniet waren gegaan.

7. Na deze mededeling is tussen de aanwezigen gediscussieerd en uiteindelijk is de transportakte door Trip aangepast door opneming van een extra bepaling waarbij [V.] het risico aanvaardt dat het gekochte is belast met een erfdienstbaarheid ten behoeve van het achtergelegen weiland. De transportakte is vervolgens gepasseerd.

8. Later op diezelfde dag heeft [G.] zich bij Trip gemeld in verband met het transport van de door hem gekochte percelen. Door Trip is aan [G.] eveneens meegedeeld dat er volgens het erfdienstbaarhedenonderzoek geen erfdienstbaarheden op de weilanden rusten en dat de erfdienstbaarheden waarschijnlijk door vermenging teniet waren gegaan. Door Trip is voorts meegedeeld dat het transport aan [V.] na aanpassing van de transportakte plaats had gevonden. [G.] heeft vervolgens te kennen gegeven niet in te kunnen stemmen met het transport vanwege het ontbreken van de erfdienstbaarheid.

9. Op 15 juni 2001 heeft Trip geen contact opgenomen met [eiseres]. Een week later heeft Trip [eiseres] uitleg gegeven over de ontstane situatie.

10. De door [G.] gekochte percelen zijn alsnog op 27 februari 2002 aan hem geleverd voor 84.262,90 euro terwijl de prijs met recht van reed op 99.607,03 euro was vastgesteld.

Grondslag van de vordering

11. Zowel Olterterp als Trip zijn volgens [eiseres] tekortgeschoten in hun verplichtingen en zijn daarom aansprakelijk voor de geleden schade.

12. Olterterp is volgens [eiseres] tekortgeschoten doordat niet is onderzocht of de erfdienstbaarheid door vermenging teniet is gegaan. Bij de verkoop aan [V.] en [G.] is Olterterp ervan uitgegaan dat de erfdienstbaarheid nog bestond, Olterterp had met partijen kunnen onderhandelen over het vestigen van een nieuwe erfdienstbaarheid.

13. Trip had volgens [eiseres] het transport van [V.] niet mogen laten passeren omdat Trip wist of behoorde te weten van het belang van [G.] bij de erfdienstbaarheid.

14. Door het ontbreken van de erfdienstbaarheid kon [G.] geen gebruik meer maken van de bestaande weg over het weiland van [V.], maar moest door [G.] een nieuwe weg worden aangelegd over zijn eigen percelen. De kosten van deze aanleg zijn volgens offerte ongeveer 15.000 euro. Het verschil tussen de oorspronkelijke en de uiteindelijke koopprijs wordt door [eiseres] van Olterterp en Trip als schadevergoeding gevorderd.

Beoordeling van het geschil

15. De rechtbank zal eerst beoordelen of Olterterp is tekortgeschoten in zijn functioneren als redelijk handelend, vakkundig makelaar, zoals [eiseres] heeft gesteld maar Olterterp heeft betwist.

16. Door [eiseres] is na het inschakelen van Olterterp als verkopend makelaar aan [J.] van Olterterp meegedeeld dat er eertijds erfdienstbaarheden op de betreffende percelen waren gevestigd en dat deze percelen inmiddels in haar bezit waren gekomen. Vervolgens heeft [J.] onderhandeld met [G.], waarbij door deze laatste is aangegeven dat hij het van belang achtte om door middel van een erfdienstbaarheid deze percelen over de andere te koop staande percelen te bereiken. In de onderhandelingen met [V.] is deze voorwaarde van [G.] door [J.] aan de orde gesteld en is [V.] met deze voorwaarde akkoord gegaan. Alle betrokkenen gingen ervan uit dat er nog een erfdienstbaarheid in de vorm van een recht van reed op de betreffende percelen lag.

17. Van een makelaar mag worden verwacht dat deze op de hoogte is van de regel dat een erfdienstbaarheid te niet gaat als het heersende en dienende erf in het bezit komen van dezelfde eigenaar. Olterterp had gelet op de mededeling van [eiseres] moeten constateren dat de erfdienstbaarheden verloren waren gegaan en had met deze wetenschap met [V.] en [G.] moeten onderhandelen. Een makelaar is niet slechts een professionele vertegenwoordiger van een partij, maar een makelaar wordt juist vanwege zijn specifieke kennis en ervaring ingeschakeld. Een makelaar mag dan ook niet zondermeer afgaan op een mededeling van een opdrachtgever met daarin besloten het veronderstelde gevolg dat er nog erfdienstbaarheden op de percelen liggen. Op een makelaar rust de plicht om kritisch te onderzoeken of een mededeling van de opdrachtgever het veronderstelde gevolg heeft. Het is vaste jurisprudentie dat van een makelaar niet wordt verwacht dat hij dezelfde kadastrale recherche verricht als een notaris. In dit geval gaat het echter niet om een kadastrale recherche maar om een stuk juridische kennis, waarvan verwacht mag worden dat deze bij een makelaar aanwezig is en dat deze daar naar handelt.

18. Door dit na te laten is Olterterp tekort geschoten in zijn functioneren als redelijk handelend, vakkundig makelaar.

19. Voor de beoordeling of Trip is tekortgeschoten is in zijn functioneren als redelijk handelend, vakkundig notaris is van belang of Trip al dan niet terecht het transport heeft laten doorgaan.

20. Vaststaat dat Trip pas op de dag van levering van het kadaster de resultaten van het erfdienstbaarhedenonderzoek had ontvangen waaruit bleek dat er geen erfdienstbaarheden op de betreffende percelen waren gevestigd. Vaststaat ook dat Trip op geen enkele wijze betrokken is geweest bij de totstandkoming van de koopovereenkomsten en dat de belanghebbenden bij deze koopovereenkomsten uitgingen van een bestaande erfdienstbaarheid op de percelen. Trip heeft aan [J.] en [V.] meegedeeld dat de erfdienstbaarheden waarschijnlijk door vermenging teniet waren gegaan. Trip heeft dit voorbehoud gemaakt omdat de resultaten van het erfdienstbaarhedenonderzoek nog maar net bekend waren. Trip heeft, zonder dat ruggespraak is gevoerd met [eiseres], getracht het gerezen probleem rond de erfdienstbaarheid op te lossen door een bepaling in de leveringsakte op te nemen waarbij [V.] het risico accepteert dat er toch een erfdienstbaarheid op zijn percelen ligt. De bepaling zou ook sluitend zijn geweest bij een bestaande erfdienstbaarheid, maar is niet sluitend bij een niet meer aanwezige erfdienstbaarheid.

21. Uit deze omstandigheden blijkt dat er met betrekking tot de erfdienstbaarheid bij de betrokkenen veel onduidelijk en onzeker was. Desondanks heeft Trip het transport van de percelen aan [V.] laten doorgaan. Trip heeft ervoor gekozen om, zonder [eiseres] op de hoogte te stellen van de gerezen problemen en zonder enig overleg met [eiseres] te voeren, de leveringsakte aan te passen en het transport te laten doorgaan, terwijl van een notaris onder de betreffende omstandigheden verwacht mocht worden dat deze de verkoper op de hoogte brengt van de problemen en met de verkoper overlegt. Trip heeft bovendien een bepaling in de leveringsakte opgenomen die niet sluitend is bij een niet meer bestaande erfdienstbaarheid en dus niet het beoogde gevolg heeft. Uit niets blijkt dat het transport niet enige tijd zou kunnen zijn uitgesteld totdat de onzekerheid/onduidelijkheid zou zijn opgeheven. Door toch zonder overleg en zonder toestemming voor de bepaling te transporteren is Trip tekortgeschoten in het functioneren als redelijk handelend, vakkundig notaris.

22. Zowel Olterterp als Trip zijn dus tekortgeschoten en derhalve verplicht jegens [eiseres] op te komen voor de geleden schade. Als gevolg van het tekortschieten heeft [V.] percelen weiland gekregen, zonder dat deze belast waren met een erfdienstbaarheid, terwijl bij de bepaling van de koopprijs hiermee wel rekening was gehouden. [V.] heeft zijn percelen dus relatief goedkoop gekregen. Daarentegen was de oorspronkelijke koopprijs van [G.] relatief te hoog omdat hij geen erfdienstbaarheid kreeg en moest met [G.] dus opnieuw overlegd worden over de prijs zonder erfdienstbaarheid.

23. De schade is door [eiseres] dan ook gesteld op het verschil tussen de oorspronkelijk met [G.] overeengekomen koopprijs en de uiteindelijk door [G.] betaalde koopprijs. Bij de oorspronkelijke koopprijs gingen beide contractspartijen er van uit dat [G.] ook een erfdienstbaarheid verkreeg, bij de uiteindelijke koopprijs was duidelijk dat er geen erfdienstbaarheid meer was en dat [G.] over zijn eigen percelen een weg moest aanleggen om de gekochte percelen te kunnen bereiken. De kosten van het aanleggen van de weg zijn vrijwel gelijk aan het prijsverschil. Hieruit volgt dat het prijsverschil tussen de oorspronkelijke en uiteindelijke koopprijs reëel is te noemen. Het door [eiseres] gevorderde schadebedrag is dus ook reëel.

24. De rechtbank constateert dat de schade niet zou zijn ontstaan als slechts één van beiden was tekortgeschoten: als Olterterp had onderhandeld met de wetenschap van het tenietgaan van de erfdienstbaarheid had zich later bij Trip geen probleem voorgedaan, als Trip niet had getransporteerd had er ook met [V.] over een hogere prijs kunnen zijn onderhandeld waardoor de lagere koopprijs van [G.] zou zijn gecompenseerd. Aangezien Olterterp en Trip beiden te kort zijn geschoten en verplicht zijn tot vergoeding van dezelfde schade zijn beiden hoofdelijk verbonden en zullen zij worden veroordeeld tot het betalen van de volledige schade.

25. Olterterp en Trip zullen als de in het ongelijk te stellen partijen worden veroordeeld in de proceskosten van [eiseres].

BESLISSING

De rechtbank

veroordeelt Olterterp en Trip hoofdelijk om tegen kwijting aan [eiseres] te betalen 15.344,12 euro vermeerderd met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 15 juni 2001 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Olterterp en Trip hoofdelijk in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op 367,56 euro aan verschotten en 780,00 euro aan salaris procureur;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door de rechter-plaatsvervanger mr. D. van der Wal en in het openbaar uitgesproken door de rolrechter op 2 juli 2003.