HvJ EU, 23-12-2009, nr. C-45/08

Zo is het mogelijk dat richtlijn 2003/6 ook als criterium voor de uitlegging van de oude versie van de wet moet worden gehanteerd.

De Belgische regering heeft op een vraag van het Hof ter terechtzitting verklaard dat de oude versie van de wet reeds is vastgesteld tot uitvoering van richtlijn 2003/6. Op het tijdstip waarop de oude versie van de wet is aangenomen, was de richtlijn zelf weliswaar nog niet tot stand gekomen. De Belgische regering heeft evenwel verklaard dat België toentertijd streefde naar een allesomvattende herziene versie van de bankrechtelijke normen en zich daarom voor de nieuwe versie van de wet inzake het banktoezicht — anticipatief — heeft gebaseerd op een reeds voorhanden zijnd voorstel voor een richtlijn.

Weliswaar zijn de lidstaten in beginsel pas na afloop van de uitvoeringstermijn verplicht hun nationaal recht richtlijnconform uit te leggen.10. Wanneer evenwel de oude versie van de wet effectief reeds tot uitvoering van richtlijn 2003/6 is vastgesteld, kan ook voor de uitlegging daarvan het antwoord op de prejudiciële vragen betreffende de uitlegging van richtlijn 2003/6 relevant worden.

Een dergelijke anticipatieve uitvoering van een richtlijn moet immers op dezelfde wijze worden behandeld als de door het Hof erkende categorie van ‘extensieve uitvoering van een richtlijn.’

In het geval van een extensieve uitvoering van een richtlijn, dit wil zeggen wanneer een lidstaat een richtlijn uitvoert voor situaties die eigenlijk niet binnen de werkingssfeer van de richtlijn vallen, is een verzoek om een prejudiciële beslissing niettemin ontvankelijk.11.

Ook in deze gevallen is een antwoord op de prejudiciële vragen volgens het Hof aangewezen. Voor de communautaire rechtsorde is het immers van evident belang dat ter vermijding van divergenties elke bepaling van gemeenschapsrecht, ongeacht de omstandigheden waaronder zij toepassing moet vinden, op eenvormige wijze wordt uitgelegd.12.

Om dezelfde reden moet ook bij een anticipatieve uitvoering van een richtlijn een vraag betreffende de uitlegging van de richtlijn ontvankelijk zijn.

Ten slotte wordt in oudartikel 25 van de Belgische wet artikel 2, lid 1, van richtlijn 2003/6 nagenoeg letterlijk overgenomen. Bijgevolg is de uitlegging daarvan niet kennelijk irrelevant voor een goed begrip van oudartikel 25.

Ter onderbouwing van hun stelling dat het antwoord op de vraag of de nieuwe wet in overeenstemming met de richtlijn is, niettemin van belang is voor de beslechting van het hoofdgeding, hebben verzoekers tijdens de procedure voor de verwijzende rechter een bijzonder ingewikkelde theorie op grond van het lex-mitiorbeginsel uit de doeken gedaan. Hun betoog kan mij uiteindelijk niet overtuigen.

Volgens verzoekers is nieuwartikel 25 onverenigbaar met richtlijn 2003/6 en moet deze bepaling dus buiten toepassing worden gelaten. Doordat nieuw artikel 25 niet van toepassing is, ontstaat een ‘rechtsvacuüm’ dat met een lex mitior moet worden gelijkgesteld. Uit het lex-mitiorbeginsel vloeit dan voort dat ook een sanctie overeenkomstig het op de bestreden beslissing toepasselijke oude artikel 25 achterwege moet blijven.

Duidelijkheidshalve zij hier benadrukt dat verzoekers niet stellen dat nieuwartikel 25 zelf milder is dan oud artikel 25. Zij voeren daarentegen aan dat de nieuwe wet strenger is, aangezien volgens de nieuwe versie voor handel met voorwetenschap niet vereist is dat de betrokken persoon van voorwetenschap gebruikmaakt, doch het voldoende is dat hij bij het verrichten van de transacties weet of zou moeten weten dat hij over voorwetenschap beschikt. Door de nieuwe wet schijnt de toepasselijkheid van de oude wet op de oude feiten evenmin te zijn opgeheven. De lex mitior is eerder het resultaat van het rechtsvacuüm dat is ontstaan als gevolg van de niet-toepasselijkheid van nieuw artikel 25.

Wat de draagwijdte van het lex-mitiorbeginsel in deze context is, is prioritair een zaak van nationaal recht. Ik betwijfel echter of dit beginsel in casu wel daadwerkelijk moet worden toegepast. De retroactieve toepassing van mildere strafbepalingen is immers gebaseerd op de overweging dat een verdachte niet mag worden veroordeeld voor een gedraging die volgens de gewijzigde opvatting van de wetgever ten tijde van de strafprocedure helemaal niet meer strafwaardig is.13. De verdachte zou op deze wijze moeten profiteren van de gewijzigde inzichten van de wetgever. Ook artikel 49, lid 1, derde volzin, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie verwoordt dit idee als volgt14.:

In casu heeft de Belgische wetgever echter geen mildere wet ingevoerd. Zelfs verzoekers benadrukken dat de wetgever juist een strengere wet heeft ingevoerd. De opvatting van de wetgever is dus niet in die zin gewijzigd dat de gedraging als minder strafwaardig wordt beschouwd.

Voorts verschilt de onderhavige zaak ook van de feiten die aan de zaak Berlusconi ten grondslag lagen. In die zaak rees de vraag of een mildere strafbepaling ook met terugwerkende kracht moet worden toegepast wanneer zij in strijd is met het gemeenschapsrecht.15. In casu vormt de nieuwe wet volgens alle partijen echter geen mildere wet zodat de daaropvolgende vraag dan ook niet aan de orde is.

In casu rijst evenmin de vraag of het lex-mitiorbeginsel naar Belgisch recht zo ruim dient te worden begrepen dat een — volgens verzoekers in casu bestaand — ‘rechtsvacuüm’ met een mildere wet gelijk te stellen is. In dit concrete geval is het immers uitgesloten, anders dan verzoekers aanvoeren, dat een volgens verzoekers met een mildere wet gelijk te stellen rechtsvacuüm is ontstaan.

Ook al neemt men aan dat verzoekers terecht aanvoeren dat de nieuwe wet onverenigbaar is met de richtlijn, dan zou deze onverenigbaarheid immers kunnen worden weggenomen op basis van een richtlijnconforme uitlegging van de Belgische wet. De nationale rechter is immers verplicht het nationale recht zo veel mogelijk richtlijnconform uit te leggen.16. Nieuw artikel 25 moet dus richtlijnconform worden uitgelegd en blijft derhalve niet geheel buiten toepassing. Er ontstaat helemaal geen, volgens verzoekers met een mildere wet gelijk te stellen, rechtsvacuüm.

Een richtlijnconforme uitlegging is in casu ook mogelijk. Verzoekers zijn van mening dat de nieuwe wet in strijd is met de richtlijn, aangezien volgens de nieuwe wet gebruikmaking van voorwetenschap geen voorwaarde is opdat sprake is van verboden handel met voorwetenschap, doch daarvoor voldoende is dat de betrokken persoon bij het verrichten van de transacties weet of zou moeten weten dat hij over voorwetenschap beschikt. Is deze zienswijze correct, dan kan de wet aldus richtlijnconform worden uitgelegd dat op basis van een richtlijnconforme tempering ‘gebruikmaking van voorwetenschap’ wordt geïnterpreteerd als een bijkomende materiële voorwaarde. Ook is het zonder problemen mogelijk de wet aldus richtlijnconform uit te leggen dat de werkingssfeer van handel met voorwetenschap wordt beperkt en dit in het voordeel van de betrokken persoon is.

Samenvattend kan derhalve worden gesteld dat uit de eventuele onverenigbaarheid van de nieuwe wet met de richtlijn weliswaar niet blijkt of het verzoek om een prejudiciële beslissing ontvankelijk is. Daar evenwel niet van meet af aan valt uit te sluiten dat de oude wet door de nationale rechter dient te worden getoetst aan de richtlijn, zijn de prejudiciële vragen niet kennelijk irrelevant. Het verzoek om een prejudiciële beslissing is bijgevolg ontvankelijk.

Met zijn tweede prejudiciële vraag, die eerst dient te worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 2, lid 1, van richtlijn 2003/6 aldus moet worden uitgelegd dat het loutere feit dat een persoon over voorwetenschap beschikt en financiële instrumenten waarop die informatie betrekking heeft, verwerft of vervreemdt, meteen inhoudt dat hij van deze informatie ‘gebruikmaakt’. Volledigheidshalve zij hier erop gewezen dat nieuwartikel 25 van de Belgische wet niet alleen veronderstelt dat de betrokken persoon over voorwetenschap beschikt, maar ook vereist dat deze persoon weet of zou moeten weten dat deze informatie voorwetenschap betreft. In casu dient bijgevolg te worden verduidelijkt of het zonder uitzondering voldoende is dat de betrokken persoon transacties verricht met kennis van voorwetenschap opdat sprake is van handel met voorwetenschap, dan wel of nog een ander bestanddeel aanwezig moet zijn.

Artikel 2, lid 1, van de richtlijn bepaalt dat de lidstaten de in de tweede alinea genoemde personen die over voorwetenschap beschikken, verbieden om met gebruikmaking van deze informatie financiële instrumenten waarop deze informatie betrekking heeft, te verkrijgen of te vervreemden.

Bij lezing van de tekst van artikel 2, lid 1, van richtlijn 2003/6 valt meteen op dat verboden handel met voorwetenschap in deze bepaling niet wordt omschreven als het resultaat van ‘kennis hebben van voorwetenschap’, doch dat voor dit resultaat ‘gebruikmaking’17. van voorwetenschap vereist is.

In dit verband zij eerst vastgesteld dat de werkwoorden ‘gebruikmaken van’ en ‘kennis hebben van’ in het normale taalgebruik geen synoniemen zijn, doch elk een eigen betekenis hebben. ‘Kennis hebben van’ betekent kennis van zaken hebben in de zin van een bewust weten, terwijl ‘gebruikmaken van’ imperatief veronderstelt dat de betrokken persoon niet alleen kennis van zaken heeft, maar bovendien deze kennis bij zijn handelingen een rol doet spelen.

De vraag of steeds sprake is van gebruikmaking zodra de betrokken persoon bij het verrichten van transacties ‘kennis heeft’ van voorwetenschap, dan wel of het ook denkbaar is dat met kennis wordt gehandeld zonder dat van de voorwetenschap gebruik wordt gemaakt, kan niet worden beantwoord louter en alleen op basis van een grammaticale interpretatie.

Terwijl in de Duitse taalversie het vereiste van ‘gebruikmaking’ duidelijk tot uiting komt, is het volgens de Franse taalversie eerder vanzelfsprekend dat een handeling waarbij de betrokken persoon kennis heeft van voorwetenschap, in se dient te worden gekwalificeerd als gebruikmaking van voorwetenschap.

Volgens de Franse taalversie is het op grond van de richtlijn verboden ‘d’utiliser cette information en acquérant ou en cédant […]’. Letterlijk vertaald is het verboden gebruik te maken van voorwetenschap door financiële instrumenten waarop deze informatie betrekking heeft, te verkrijgen of te vervreemden. In het Frans ligt bij de formulering ‘utiliser en acquérant’ de nadruk uit semantisch oogpunt bijgevolg op het onderscheid tussen de gebruiksmogelijkheden ‘verkrijgen’ en ‘vervreemden’, terwijl volgens de bewoordingen beide gebruiksmogelijkheden direct als gebruikmaking van voorwetenschap worden gekwalificeerd.18.

De verschillende taalversies van een communautaire tekst moeten echter eenvormig worden uitgelegd. Indien er verschillen tussen die versies bestaan, moet de betrokken bepaling dan ook worden uitgelegd met inachtneming van de algemene opzet en de doelstelling van de regeling waarvan zij een onderdeel vormt19., alsmede in voorkomend geval van de werkelijke bedoeling van de auteur ervan.20.

Zo bepaalt artikel 2, lid 3, van de richtlijn duidelijk dat kennis hebben van voorwetenschap op het tijdstip waarop de transacties worden verricht, niet prejudicieel is wanneer de transacties enkel worden verricht ter nakoming van een opeisbaar geworden verplichting tot verwerving of vervreemding van financiële instrumenten. Staan van meet af aan het waarom en het hoe vast en laten zij geen speling toe, dan is het uitgesloten dat later verkregen voorwetenschap een rol bij de transacties kan spelen en kan er in zoverre ook geen sprake zijn van ‘gebruikmaking’.

In dit verband is echter ook punt 18 van de considerans van de richtlijn van belang. Daarin wordt verklaard dat gebruik21. van voorwetenschap ‘kan’ bestaan in de verwerving of vervreemding van financiële instrumenten, terwijl de betrokken partij weet of zou moeten weten dat de informatie voorwetenschap betreft. Daarnaast worden er concrete voorbeelden gegeven, waarin niet mag worden verondersteld dat van voorwetenschap gebruik wordt gemaakt, hoewel de betrokkene kennis heeft van deze voorwetenschap. Reeds hier wordt het duidelijk dat kennis hebben van voorwetenschap weliswaar een dwingende voorwaarde voor verboden handel met voorwetenschap vormt, doch dat aan de hand van het criterium dat de betrokkene transacties verricht met kennis van voorwetenschap, de draagwijdte van het in artikel 2, lid 1, van de richtlijn opgelegde verbod echter nog niet sluitend is omschreven.

Een concludent antwoord op de prejudiciële vragen is slechts mogelijk op basis van een teleologische uitlegging van richtlijn 2003/6, waarbij wordt aangeknoopt bij de ontstaansgeschiedenis ervan.

Blijkens punt 12 van de considerans ervan moet met het door de richtlijn opgelegde verbod van handel met voorwetenschap de integriteit van de Europese financiële markten worden gewaarborgd en op deze wijze het vertrouwen van de beleggers in deze markten worden vergroot. Dit wordt gepreciseerd in punt 15 van de considerans. Voorwaarde voor het gewettigd vertrouwen van de marktdeelnemers in een goed functionerende geïntegreerde financiële markt is volledige en reële markttransparantie. De gelijkheid van kansen moet worden gewaarborgd en er moet worden vermeden dat individuele marktdeelnemers door gebruikmaking van voorwetenschap zichzelf bevoordelen in het nadeel van de overige marktdeelnemers.

Slechts wanneer het verbod van handel met voorwetenschap in de praktijk daadwerkelijk kan worden afgedwongen, is er een optimale garantie voor een goed functionerende financiële markt. Slechts wanneer met het verbod van handel van voorwetenschap inbreuken daadwerkelijk kunnen worden bestreden, is er sprake van een slagvaardig verbodsbeleid dat aldus het vertrouwen van de marktdeelnemers in de normen duurzaam vergroot. De gemeenschapswetgever heeft om die reden bij het redigeren van de nieuwe richtlijn 2003/6 rekening gehouden met teleurstellende ervaringen die onder het stelsel van de vorige richtlijn werden opgedaan.

Volgens artikel 2, lid 1, van de vorige richtlijn 89/592 was het verbod van handel met voorwetenschap nog omschreven als volgt: ‘Elke lidstaat verbiedt personen die […] over voorwetenschap beschikken, voor eigen rekening of voor rekening van derden, rechtstreeks of middellijk, effecten van de emittent of van de emittenten op wie deze voorwetenschap betrekking heeft, te verwerven of te vervreemden met gebruikmaking, welbewust, van deze voorwetenschap.’22. In de Duitse taalversie van richtlijn 2003/6 is het begrip ‘Ausnutzung’ voortaan vervangen door het begrip ‘Nutzung’.23.

Tot de constitutieve elementen van het oude verbod behoorde via het begrip ‘Ausnutzung’ een subjectief bestanddeel dat werd begrepen als een doelgericht handelen. Dit bestanddeel van ‘Ausnutzung’ kon aldus worden uitgelegd dat de geplande transactie precies op grond van de voorwetenschap en met de bedoeling winst te maken of verlies te vermijden moest worden verricht.24. Dat met name bij het bewijs van het winstoogmerk aanzienlijke problemen konden rijzen, behoeft geen betoog.

Tegen deze achtergrond heeft het Parlement bij de bespreking van richtlijn 2003/6 verzocht om het vereiste van ‘Ausnutzung’ te vervangen, hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot de thans geldende versie van artikel 2, lid 1, waarin alleen nog van ‘Nutzung’ sprake is.25. Het Parlement motiveerde zijn verzoek tot wijziging dat in de administratieve context het gebruik zonder meer van voorwetenschap moet worden vermoed en dat dus elk bestanddeel dat wijst op een doelgericht of intentioneel handelen, moet worden geschrapt.26.

Bijgevolg moet het constitutieve bestanddeel ‘gebruikmaking’ in die zin ruim worden opgevat dat subjectieve voorwaarden geheel afwezig zijn en dat op deze wijze het door de wetgever nagestreefde doel van een eenvoudig toepasbaar verbod van handel met voorwetenschap kan worden gewaarborgd. Daarom veronderstelt ‘gebruikmaking’ in eerste instantie geen subjectieve beslissing van de betrokken persoon om precies op basis van de voorwetenschap waarover hij beschikt, te handelen. Kennis van voorwetenschap moet dus niet in strikt causaal verband staan tot handelen, waarbij kennis als conditio sine qua non resulteert in handelen. Het is niet vereist dat de betrokken persoon niet zou hebben gehandeld zonder de voorwetenschap.

Het vereiste dat er een causaal verband tussen de voorwetenschap en het handelen wordt aangetoond, zou in aanvaring komen met de duidelijk verwoorde bedoeling van de wetgever om subjectieve constitutieve bestanddelen te schrappen.

Bijgevolg moet artikel 2, lid 1, van richtlijn 2003/6 in beginsel aldus worden uitgelegd dat er reeds sprake is van ‘gebruikmaking’ in de zin van dit voorschrift zodra de betrokken persoon handelt met kennis van voorwetenschap.

Niettemin vormen transacties die worden verricht met kennis van voorwetenschap, niet altijd en automatisch verboden handel met voorwetenschap. In feitelijke situaties waarin uitgesloten is dat kennis van de voorwetenschap bij de verrichtingen een rol kan spelen, is het onmogelijk om van ‘gebruikmaking’ van voorwetenschap te spreken.

Zo blijkt uit het reeds hierboven aangehaalde punt 18 van de considerans dat transacties die worden verricht met kennis van voorwetenschap, niet automatisch gebruikmaking van voorwetenschap in de zin van artikel 2, lid 1, impliceren en in zoverre bestaan er uitzonderingen waarbij geen sprake is van verboden handel met voorwetenschap hoewel met kennis van voorwetenschap transacties zijn verricht. Zo kan bijvoorbeeld de omstandigheid dat personen die op de beurs in opdracht van klanten transacties verrichten, weliswaar over voorwetenschap beschikken, doch ter nakoming van verbintenissen orders uitvoeren, niet worden beschouwd als gebruikmaking van voorwetenschap.

Wanneer het doel en de opzet van de richtlijn voor ogen worden gehouden, dan is duidelijk dat de in punt 18 van de considerans ervan geformuleerde uitzonderingen slaan op feitelijke situaties waarin de markttransparantie van meet af aan geen gevaar loopt: los van de vraag of de aldaar genoemde personen over voorwetenschap beschikken, is de rol die zij spelen in het marktgebeuren zodanig dat deze informatie geen invloed heeft op hun transacties.

Doordat artikel 2, lid 1, van de richtlijn transacties met gebruikmaking van voorwetenschap verbiedt en niet uitsluitend spreekt van handel met kennis van voorwetenschap, vallen bijvoorbeeld de in punt 18 van de considerans bedoelde categorieën buiten de werkingssfeer van het verbod: in deze gevallen is van meet af aan uitgesloten dat de informatie bij de transacties een rol speelt, zodat niet kan worden gesproken van gebruikmaking van voorwetenschap.

Ook in andere situaties is het mogelijk dat van meet af aan vaststaat dat geen ‘gebruikmaking’ van voorwetenschap kan worden aangenomen hoewel de betrokken persoon bij het verrichten van zijn transacties kennis van voorwetenschap heeft, daar deze voorwetenschap van meet af aan geen rol speelt bij deze transacties. De regering van het Verenigd Koninkrijk heeft als bijkomend voorbeeld het geval aangehaald waarin een persoon transacties verricht tegen de verwachte koersschommelingen in: hij verkoopt bijvoorbeeld aandelen hoewel volgens de voorwetenschap waarover hij beschikt, de aandelenkoers naar verwachting zal stijgen, omdat hij, bijvoorbeeld, de opbrengsten van deze verkoop onmiddellijk nodig heeft en niet kan wachten totdat de koers stijgt.

In een dergelijke feitelijke situatie kan niet worden aangenomen dat de betrokken persoon de aandelen heeft vervreemd ‘met gebruikmaking’ van de voorwetenschap. Wanneer een persoon transacties verricht tegen de uit de voorwetenschap blijkende toekomstige koersschommelingen in, dan kan niet worden verondersteld dat hij van voorwetenschap gebruikmaakt. Wordt daarentegen alleen uitgegaan van ‘handel met kennis van voorwetenschap’, dan is er stellig sprake van handel met voorwetenschap daar met kennis van voorwetenschap aandelen zijn verkocht.

Derhalve dient op de tweede prejudiciële vraag te worden geantwoord als volgt:

Artikel 2, lid 1, van richtlijn 2003/6 dient aldus te worden uitgelegd dat het feit dat een persoon over voorwetenschap beschikt en daarbij weet of zou moeten weten dat het voorwetenschap betreft, en financiële instrumenten waarop deze informatie betrekking heeft, verkrijgt of vervreemdt, in de regel meteen inhoudt dat deze persoon van deze informatie ‘gebruikmaakt’. In feitelijke situaties waarin van meet af aan vaststaat dat voorwetenschap geen rol speelt bij de transacties die een persoon verricht, impliceert het feit dat hij kennis heeft van voorwetenschap, niet meteen dat hij daarvan gebruikmaakt.

Met zijn derde prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of een welbewuste dan wel schriftelijke beslissing tot gebruikmaking van voorwetenschap vereist is. Hier kan grotendeels worden aangesloten bij de uiteenzettingen betreffende de tweede prejudiciële vraag. In de nieuwe versie van het verbod van handel met voorwetenschap moest elk element dat wijst op een doelgericht of intentioneel handelen, als constitutief bestanddeel worden geschrapt. Een schriftelijke of welbewuste beslissing tot gebruikmaking van de informatie is derhalve niet vereist. Wie transacties verricht en daarbij kennis van voorwetenschap heeft, kan deze informatie immers niet helemaal uitschakelen: normaliter speelt de informatie een rol bij de beslissing tot aankoop of verkoop. Bijgevolg dient in de regel zonder meer ervan te worden uitgegaan dat van de voorwetenschap gebruik is gemaakt. Verder bewijs is niet noodzakelijk.

De eerste prejudiciële vraag betreft het harmonisatieniveau van richtlijn 2003/6 en inzonderheid van artikel 2 ervan. Deze vraag is voor de beslechting van het hoofdgeding irrelevant en dus niet-ontvankelijk. Zoals hierboven reeds is uiteengezet, is in het hoofdgeding immers uitsluitend oudartikel 25 van de wet financieel toezicht van toepassing. Het harmonisatieniveau van richtlijn 2003/6 is echter alleen van belang met betrekking tot nieuw artikel 25 van deze wet.

Alleen nieuwartikel 25 wijkt immers af van de bewoordingen van artikel 2, lid 1, van de richtlijn en doet de vraag rijzen, doordat een strenger verbod dan in de richtlijn wordt opgelegd, of een verbod van handel met voorwetenschap dat verder gaat dan het bij de richtlijn opgelegde verbod, eigenlijk wel aanvaardbaar is. In nieuwartikel 25 wordt uitsluitend kennis van voorwetenschap vooropgesteld en wordt er geen rekening gehouden met het uitzonderingsgeval van artikel 2, lid 3, van richtlijn 2003/6, noch met de uitzonderingen op het verbod van handel met voorwetenschap die zich laten afleiden uit het doel en de opzet alsmede uit de considerans van de richtlijn.

In oudartikel 25 daarentegen wordt, net als in de richtlijn, ‘gebruikmaking’ van voorwetenschap als voorwaarde gesteld en wordt er dus niet verder gegaan dan de richtlijn. De vraag of de richtlijn tegelijk ruimte voor een strengere nationale regeling laat, is gelet op feit dat in het hoofdgeding uitsluitend oud artikel 25 relevant is, zuiver hypothetisch, zodat de eerste prejudiciële vraag niet-ontvankelijk is.

Mocht ook het Hof van oordeel zijn dat de eerste prejudiciële vraag ontvankelijk is, dan zou mijns inziens het volgende antwoord in overweging kunnen worden genomen.

Vooraf zij verduidelijkt dat de vraag naar het harmonisatieniveau — een uitputtende harmonisatie dan wel een minimumharmonisatie — van richtlijn 2003/6 niet in globo kan worden beantwoord voor de gehele richtlijn. Veeleer dient elk voorschrift afzonderlijk te worden onderzocht.

Voor de beoordeling van het harmonisatieniveau moet rekening worden gehouden met zowel de bewoordingen als het doel en de opzet van elke bepaling.27.

Richtlijn 2003/6 bevat rechtsbepalingen waarvan de bewoordingen reeds duidelijk maken dat het gaat om minimumvoorschriften en dat de lidstaten de bevoegdheid hebben om verder gaande maatregelen te nemen. Een voorbeeld hiervan is de wijze waarop misbruik van voorwetenschap moet worden bestraft. Artikel 14 van richtlijn 2003/6 bepaalt alleen dat de lidstaten in doeltreffende en afschrikkende administratieve maatregelen moeten voorzien. Of zij daarenboven strafrechtelijke sancties opleggen, laat de richtlijn uitdrukkelijk over aan de lidstaten. Het artikel van richtlijn 2003/6 dat handelt over de bestraffing, beoogt bijgevolg alleen een minimumharmonisatie.

In richtlijn 2003/6 wordt daarentegen niet duidelijk aangegeven of zij met betrekking tot het in artikel 2, lid 1, opgelegde verbod van handel met voorwetenschap uitputtend is.

Toch schuilt een eerste aanknopingspunt in een vergelijking met richtlijn 89/592. Artikel 6 van deze voorafgaande richtlijn machtigde de lidstaten uitdrukkelijk ertoe, strengere voorschriften dan die van de richtlijn vast te stellen. In de tweede volzin van dit artikel 6 werd gepreciseerd dat de lidstaten in het bijzonder de draagwijdte van het bij artikel 2 opgelegde verbod van handel met voorwetenschap konden uitbreiden. Deze machtiging tot vaststelling van strengere voorschriften was volgens richtlijn 89/592 evenwel afhankelijk van de voorwaarde dat de vastgestelde voorschriften algemeen golden, of met andere woorden dat de draagwijdte van de regeling voor alle daarin bedoelde natuurlijke of rechtspersonen gelijk was.28.

Dit oude artikel 6 werd niet meer opgenomen in richtlijn 2003/6. Deze richtlijn bevat geen derogatiemogelijkheid op basis waarvan de lidstaten uitdrukkelijk ertoe gemachtigd zijn, de draagwijdte van het verbod van handel met voorwetenschap uit te breiden. Dit vormt een aanwijzing dat de lidstaten in beginsel niet meer de bevoegdheid hebben om strengere voorschriften vast te stellen, behalve op de punten die in de richtlijn uitdrukkelijk zijn bepaald.

Ook het doel en de opzet van richtlijn 2003/6, die met name in de considerans ervan zijn verwoord, pleiten ervoor, het in artikel 2, lid 1, ervan opgelegde verbod van handel met voorwetenschap te kwalificeren als een voorschrift dat een uitputtende harmonisatie beoogt.

Om te beginnen streeft de richtlijn ernaar om door middel van het verbod van handel met voorwetenschap het vertrouwen van de marktdeelnemers in de integriteit van de financiële markten en zo deze integriteit zelf te vergroten. De richtlijn waarborgt dat het verbod algemeen geldt in alle lidstaten en dat er dus in de Gemeenschap geen financiële markten meer zijn zonder reglementering op dit vlak. De marktdeelnemers moeten erop kunnen vertrouwen dat het verbod van handel met voorwetenschap in de gehele Gemeenschap geldt.

Voorts wordt in de richtlijn niet alleen ermee rekening gehouden dat een gebrekkige territoriale werking van het verbod van handel met voorwetenschap het vertrouwen van de marktdeelnemers ondermijnt, maar ook dat voor elke lidstaat verschillende toepassingsmodaliteiten van dit verbod eraan in de weg kunnen staan dat de interne markt en met name het segment van de financiële markten doeltreffend functioneren.

Zo wordt in punt 11 van de considerans uitdrukkelijk verklaard dat aan de richtlijn het inzicht ten grondslag ligt dat de voorschriften betreffende handel met voorwetenschap per lidstaat uiteenlopen ‘waardoor er bij de marktdeelnemers dikwijls onzekerheid heerst over begrippen, definities en wetshandhaving’. Dit pleit tegen een kwalificatie van artikel 2, lid 1, van de richtlijn als een loutere minimumharmonisatie. In dat geval zou men immers veronderstellen dat het de lidstaten vrijstaat, een strenger verbod van handel met voorwetenschap op te leggen, zou bij de marktdeelnemers nog steeds onzekerheid over de draagwijdte van het verbod van handel met voorwetenschap heersen en zou het doel om duidelijkheid te scheppen niet zijn bereikt.

Ten slotte vindt het standpunt dat met artikel 2 een uitputtende harmonisatie van het verbod van handel met voorwetenschap wordt beoogd, ook steun in de inhoud van dit verbod zelf.

Bij de beantwoording van de tweede prejudiciële vraag is uiteengezet dat door het gebruik van het werkwoord ‘gebruikmaken van’, met weglating in de Nederlandstalige versie van het bijwoord ‘welbewust’, in artikel 2, lid 1, van richtlijn 2003/6 een veelomvattend, doeltreffend en gemakkelijk bestrafbaar verbod van handel met voorwetenschap is opgelegd, waarbij slechts in een aantal uitzonderingsgevallen op legitieme wijze transacties kunnen worden verricht ofschoon de betrokken persoon kennis van voorwetenschap heeft. Wanneer thans voorts wordt aangenomen dat de te erkennen uitzonderingen, zoals die bijvoorbeeld in artikel 2, lid 3, of punt 18 van de considerans zijn geformuleerd, in hun geheel beschouwd neerkomen op een teleologische inperking van het verbod, en dus die feitelijke situaties betreffen waarin het doel en de opzet van het verbod van handel met voorwetenschap niet klemmen, is er geen grond om te veronderstellen dat de lidstaten daadwerkelijk de behoefte hebben en over enige bewegingsvrijheid van betekenis moeten beschikken om een strenger nationaal verbod van handel met voorwetenschap op te leggen.

Bovendien zijn er twee onderliggende beweegredenen die bevestigen dat het bij richtlijn 2003/6 opgelegde verbod uitputtend is: alleen zo wordt de beoogde zeer ruime bescherming van beleggers op algemeen geldende wijze bereikt en bovendien wordt in het belang van de rechtszekerheid onzekerheid bij de marktdeelnemers over de draagwijdte van het verbod weggenomen.

Concluderend dient te worden vastgesteld dat met artikel 2, lid 1, van richtlijn 2003/6 een uitputtende harmonisatie wordt beoogd.

Aan deze conclusie wordt evenmin afgedaan door het feit dat voor richtlijn 2003/6 toepassing is gemaakt van de zogeheten Lamfalussy-procedure. Bij deze procedure is er sprake van een wetgevingstechniek op basis van een aanpak op verschillende niveaus, zoals wordt vermeld in punt 4 van de considerans. Op het eerste niveau worden aan de hand van de richtlijn algemene kaderbeginselen vastgesteld en vervolgens worden op het tweede niveau technische uitvoeringsmaatregelen vastgesteld door de Commissie, daarin bijgestaan door een comité.

Uit het gegeven dat toepassing is gemaakt van de Lamfalussy-procedure, kunnen echter geen conclusies worden getrokken voor het antwoord op de vraag of de richtlijn een uitputtende harmonisatie van afzonderlijke aangelegenheden beoogt dan wel afwijkende regelingen van de lidstaten toelaat. Bij deze procedure gaat het immers niet om het harmonisatieniveau, doch om de vraag hoe op gemeenschapsrechtelijk niveau recht wordt gecreëerd.

Tot besluit wens ik nog te repliceren op het argument van de Commissie dat het gebruik van het werkwoord ‘gebruikmaken van’ in artikel 2, lid 1, van richtlijn 2003/6 bewijst dat deze bepaling slechts een minimumharmonisatie beoogt. Aangezien het begrip ‘gebruikmaken van’ in de richtlijn niet wordt gedefinieerd, gaat het om een onbepaald rechtsbegrip, dat de lidstaten, anders dan in het geval van een uitputtende harmonisatie, op basis van een hun van meet af aan toegekende ruime discretionaire bevoegdheid kunnen invullen.

Deze redenering overtuigt helemaal niet. Artikel 2, lid 1, van richtlijn 2003/6 bevat een definitie van handel met voorwetenschap. Weliswaar erkent de Commissie terecht dat de richtlijn niet elk in deze definitie gehanteerd begrip nogmaals omschrijft. Zo bevat de richtlijn geen definitie van het begrip ‘gebruikmaken van’. Toch heeft dit niet tot gevolg dat het de lidstaten vrijstaat, dit begrip naar eigen inzicht te definiëren. Het begrip ‘gebruikmaken van’ is daarentegen een gemeenschapsrechtelijk autonoom begrip dat voor alle lidstaten eenvormig dient te worden omschreven.

Beide vragen betreffen de evenredigheid van de sanctie. De verwijzende rechter vraagt of voor de vaststelling dat een sanctie al dan niet evenredig is, rekening moet worden gehouden met de gerealiseerde winst en of daarbij ook relevant is of de bekendmaking van de voorwetenschap effectief een aanzienlijke invloed op de koers van het financiële instrument heeft gehad en op welke wijze deze ‘aanzienlijke’ invloed kan worden gemeten. Bovendien wenst de verwijzende rechter te vernemen op welk tijdstip men zich dient te plaatsen voor de bepaling van het gerealiseerde vermogensvoordeel.

Met betrekking tot de vorm en de maat van de sanctie bepaalt artikel 14 van richtlijn 2003/6 alleen dat de lidstaten ervoor zorgen dat overeenkomstig hun nationale wetgeving passende administratieve maatregelen of administratieve sancties kunnen worden opgelegd bij niet-naleving van het verbod. Daarbij moeten de lidstaten waarborgen dat deze maatregelen doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. Concrete criteria om te bepalen of een sanctie evenredig is, reikt de richtlijn niet aan.

Alleen in artikel 1, eerste alinea, punt 1, van richtlijn 2003/6 wordt bij de definitie van voorwetenschap verwezen naar de eventuele aanzienlijke invloed op de koers van het financiële instrument. Ingevolge deze bepaling kan informatie slechts als voorwetenschap in de zin van de richtlijn worden gekwalificeerd wanneer zij, indien zij openbaar zou worden gemaakt, een aanzienlijke invloed zou kunnen hebben op de koers van het financiële instrument.

In artikel 1, eerste alinea, punt 1, wordt ex ante vastgesteld of informatie invloed op de koers zou kunnen hebben. In de richtlijn wordt voorbijgegaan aan het feit dat pas van verboden handel met voorwetenschap sprake is wanneer de koers naderhand ook effectief is gestegen.

Met de vraag of en in welke mate de koers effectief is beïnvloed, kan echter rekening worden gehouden bij de beoordeling of de sanctiemaat evenredig is. De omvang van de koersbeweging na bekendmaking van de voorwetenschap kan een aanwijzing zijn van het belang en het beïnvloedingsvermogen van de voorwetenschap. Deze elementen kunnen bij de beoordeling van de evenredigheid een rol spelen.

De grootte van de koersstijging is echter ook relevant voor de berekening van de gerealiseerde winst.

Met betrekking tot de inaanmerkingneming van de gerealiseerde winst blijkt uit punt 38 van de considerans van de richtlijn dat de sancties in verhouding moeten staan tot de ernst van de inbreuk en de gerealiseerde winst. De richtlijn preciseert niet hoe, en met name niet over welke periode, de gerealiseerde winst wordt berekend. Volgens de richtlijn valt de bepaling van de sanctievorm en -modaliteiten daarentegen onder de verantwoordelijkheid van de lidstaten. Ingevolge artikel 14 moeten de lidstaten overeenkomstig hun nationale wetgeving voorzien in doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties.

Met deze vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 14 van richtlijn 2003/6 aldus dient te worden uitgelegd dat ‘indien een lidstaat de mogelijkheid van een strafsanctie heeft ingevoerd, gecumuleerd met een administratieve sanctie, bij de afweging van het evenredige karakter rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid en/of het niveau van een strafrechtelijke financiële bestraffing’.

Verweerders in het hoofdgeding zijn van mening dat deze prejudiciële vraag hypothetisch en dus niet-ontvankelijk is. Met deze zienswijze dient te worden ingestemd in zoverre uit de aanwijzingen van de verwijzende rechter niet kan worden opgemaakt dat het in casu gaat om een administratieve procedure nadat eerder reeds een strafsanctie is opgelegd. Veeleer wordt voor de eerste keer een sanctie opgelegd. Er wordt niet vermeld dat er eerder een strafprocedure wegens dezelfde feiten is ingeleid of dat een dergelijke procedure zal worden ingeleid. In een administratieve procedure kan echter moeilijk rekening worden gehouden met een eventuele in de toekomst op te leggen strafsanctie.

Verweerders in het hoofdgeding en de Belgische regering hebben overigens aangevoerd dat het naar Belgische recht mogelijk is om bij een latere strafprocedure een eerder opgelegde administratieve sanctie aan te rekenen.29.

De vraag of in een latere strafprocedure rekening moet worden gehouden met een eerder opgelegde administratieve sanctie, is eventueel niet alleen van belang om te bepalen of de sanctie evenredig is, maar ook wegens het verbod ne bis in idem.30. Deze vraag rijst echter pas in een strafprocedure die volgt op een administratieve procedure.