HvJ EG, 18-12-2007, nr. C-202/06 P

Rekwirante betoogt dat de bevoegdheid van de Commissie uit hoofde van verordening nr. 4064/89 niet uitsluitend wordt bepaald door de concentratie zoals die is aangemeld, maar door de concentratie zoals deze feitelijk tot stand is gebracht. Deze uitlegging vindt toepassing wanneer de partijen na de aanmelding wijzigingen aan de concentratie hebben aangebracht, welke wijzigingen het gevolg van een voorstel van toezeggingen kunnen zijn. De omstandigheid dat de concentratie vóór de aanmelding tot stand is gebracht in de vorm waarin zij is aangemeld, doet niet ter zake.

Volgens rekwirante heeft de concentratie die in casu aan de orde is, pas met het afsluiten van de tweede groep van transacties, waarbij zij samen met Haniel de zeggenschap over CVK heeft verkregen, een communautaire dimensie gekregen. Blijkens het bestreden arrest heeft het Gerecht in punt 304 daarvan erkend dat het eerste ontwerp van toezeggingen tot het opgeven van de gezamenlijke zeggenschap over CVK door de aanmeldende partijen heeft geleid. Er is echter geen rekening gehouden met het feit dat dit ontwerp tevens tot gevolg heeft gehad dat de aangemelde concentratie kwam te verdwijnen, en er enkel een concentratie zonder communautaire dimensie overbleef.

In antwoord op deze redenering betoogt de Commissie dat haar bevoegdheid met betrekking tot een concentratie, krachtens verordening nr. 4064/89 moest worden beoordeeld op het tijdstip waarop deze concentratie bij haar werd aangemeld. Zij beklemtoont dat zij uiterlijk na afloop van het eerste onderzoek van de aanmelding haar bevoegdheid moet aanvaarden dan wel afwijzen, en voegt daaraan toe dat de communautaire dimensie van een concentratie in het belang van een goed bestuur gedurende de procedure niet steeds opnieuw kan worden onderzocht.

Volgens de Commissie gaat rekwirante voorbij aan de functie en de aard van de toezeggingen die de partijen kunnen doen. Deze toezeggingen kunnen de Commissie niet de haar bij verordening nr. 4064/89 verleende bevoegdheid doen verliezen, maar zijn bedoeld om haar in staat te stellen om haar bevoegdheid om de aangemelde concentratie — onder bepaalde voorwaarden — goed te keuren, uit te oefenen.

Blijkens punt 29 van de considerans en artikel 21, lid 1, van verordening nr. 4064/89, berust deze verordening op het beginsel van een nauwkeurige verdeling van de bevoegdheden tussen de nationale en de communautaire autoriteiten op het gebied van de controle op concentraties (arrest van 25 september 2003, Schlüsselverlag J. S. Moser e.a./Commissie, C-170/02 P, Jurispr. blz. I-9889, punt 32, en 22 juni 2004, Portugal/Commissie, C-42/01, Jurispr. blz. I-6079, punt 50).

Deze verordening bevat tevens bepalingen, waaronder artikel 10, leden 1 en 2, die tot doel hebben, omwille van de rechtszekerheid en in het belang van de betrokken ondernemingen, de duur te beperken van de verificatieprocedures waaraan de Commissie concentraties dient te onderwerpen (reeds aangehaalde arresten Schlüsselverlag J. S. Moser e.a./Commissie, punt 33, en Portugal/Commissie, punt 51).

Hieruit moet worden geconcludeerd dat de gemeenschapswetgever het optreden van de nationale en dat van de communautaire autoriteiten duidelijk heeft willen afbakenen en dat hij een controle van concentraties heeft willen verzekeren binnen termijnen die zowel verenigbaar zijn met de vereisten van behoorlijk bestuur als met die van het zakenleven (reeds aangehaalde arrest Schlüsselverlag J. S. Moser e.a./Commissie, punt 34, en Portugal/Commissie, punt 53).

Dit streven naar rechtszekerheid impliceert dat vooraf moet kunnen worden bepaald wie de bevoegde autoriteit voor het onderzoek van een bepaalde concentratie zal zijn. Dat is de reden waarom de gemeenschapswetgever in de artikelen 1, leden 2 en 3, en 5 van verordening nr. 4064/89 criteria heeft vastgesteld die zowel nauwkeurig als objectief zijn, aan de hand waarvan kan worden bepaald of een concentratie de vereiste economische omvang heeft bereikt om van ‘communautaire dimensie’ te zijn, en aldus onder de uitsluitende bevoegdheid van de Commissie valt.

Het dwingende vereiste van snelheid, dat de algemene opzet van verordening nr. 4064/89 kenmerkt en ingevolge hetwelk de Commissie voor het geven van de eindbeschikking strikte termijnen in acht moet nemen, bij gebreke waarvan de concentratie wordt geacht verenigbaar met de gemeenschappelijke markt te zijn, impliceert tevens dat wanneer de Commissie ten aanzien van een gegeven concentratie haar bevoegdheid heeft vastgesteld gelet op de criteria van de artikelen 1, leden 2 en 3, en 5, van die verordening, de bevoegdheid niet steeds weer ter discussie kan worden gesteld of steeds weer kan worden gewijzigd.

Zoals de advocaat-generaal in punt 48 van haar conclusie heeft opgemerkt, spreekt het voor zich dat de Commissie haar bevoegdheid tot onderzoek van een concentratie verliest in het geval dat de betrokken ondernemingen hun voornemen volledig opgeven.

Dit gaat echter niet op wanneer de partijen enkel voorstellen om het voornemen gedeeltelijk te wijzigen. Dergelijke voorstellen kunnen niet tot gevolg hebben dat de Commissie genoopt wordt haar bevoegdheid opnieuw te onderzoeken, omdat het de betrokken ondernemingen anders wordt toegestaan om het verloop van de procedure en de doelmatigheid van de door de gemeenschapswetgever gewilde controle aanzienlijk te verstoren, door de Commissie, ten koste van het inhoudelijke onderzoek van de zaak, te verplichten steeds weer na te gaan of zij bevoegd is.

Voor deze uitlegging is steun te vinden in de formulering van artikel 8, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 4064/89, waarin is bepaald dat de Commissie ‘aan haar beschikking voorwaarden en verplichtingen kan verbinden die moeten waarborgen dat de betrokken ondernemingen de verbintenissen nakomen die zij tegenover de Commissie zijn aangegaan om de concentratie verenigbaar te maken met de gemeenschappelijke markt’. Zoals de advocaat-generaal in punt 52 van haar conclusie heeft opgemerkt, maakt deze formulering duidelijk dat de toezeggingen of verbintenissen van de ondernemingen gegevens zijn waarmee de Commissie rekening moet houden in het kader van haar onderzoek naar de fundamentele vraag, te weten of de concentratie verenigbaar dan wel onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, doch kunnen deze toezeggingen of verbintenissen, omgekeerd, de Commissie niet haar bevoegdheid ontnemen aangezien deze in de eerste fase van de procedure is geverifieerd.

Daaruit volgt dat de bevoegdheid van de Commissie om kennis te nemen van een concentratie, op een bepaalde datum voor de gehele duur van de procedure moet zijn vastgesteld. Gelet op het belang van de aanmeldingsplicht in het door de gemeenschapswetgever ingestelde controlesysteem, moet deze datum noodzakelijkerwijs nauw verband houden met de aanmelding.

In het kader van de onderhavige hogere voorziening betwist rekwirante niet de — in het bestreden arrest bevestigde — analyse van de Commissie volgens welke er sprake is van één concentratie, bestaande uit de eerste en de tweede groep van transacties. Evenmin betwist zij dat deze concentratie zowel op de datum waarop deze twee groepen transacties werden verricht als op de datum van de op verzoek van de Commissie gedane aanmelding, van communautaire dimensie was. Zonder dat uitspraak behoeft te worden gedaan over de vraag of de datum waarvan moet worden uitgegaan om de bevoegdheid van de Commissie te bepalen, de datum is waarop de aanmeldingsplicht is ontstaan, de datum waarop de aanmelding had moeten worden gedaan, of de datum waarop deze daadwerkelijk is gedaan, is dus niet omstreden dat de Commissie in casu bevoegd was geworden om de betrokken concentratie te onderzoeken.

Wat de vraag betreft of, zoals rekwirante betoogt, het eerste ontwerp van toezeggingen dat zij met Haniel heeft ingediend, van invloed kon zijn op de aldus verkregen bevoegdheid, dient om te beginnen in herinnering te worden gebracht dat in het onderhavige geval de concentratie reeds tot stand was gebracht. Vervolgens betrof dit ontwerp, zoals blijkt uit de vaststellingen van het Gerecht in punt 295 van het bestreden arrest, die door rekwirante niet zijn betwist, de beëindiging van de tussen rekwirante en Haniel gesloten samenwerkingsovereenkomst en de verkoop van de deelnemingen die zij hadden verkregen in drie ondernemingen die lid waren van CVK, aan een onafhankelijke derde, dat wil zeggen het opgeven van de tweede groep van transacties. Dit ontwerp bepaalde echter dat de poolingovereenkomst en de wijziging van de statuten van CVK, die het voorwerp van de eerste groep van transacties vormden, gehandhaafd zouden blijven. Daaruit volgt dat het betrokken ontwerp, vanuit het oogpunt van de concentratie waarop de door de Commissie ingeleide controleprocedure betrekking had, uit partiële maatregelen bestond.

Bijgevolg heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 301 van het bestreden arrest vast te stellen dat het door rekwirante en Haniel voorgestelde eerste ontwerp van toezeggingen de concentratie dus niet zodanig wijzigde dat deze ophield te bestaan.

Het Gerecht heeft dus evenmin blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 305 en 306 van dat arrest te oordelen dat de Commissie, in de uitoefening van de bevoegdheid die zij had verkregen, van oordeel kon zijn dat dit eerste ontwerp van toezeggingen niet toereikend was om het door haar geconstateerde mededingingsprobleem weg te werken.

Bijgevolg moet het eerste middel van de hogere voorziening ongegrond worden verklaard.

Rekwirante betoogt dat de Commissie, door het eerste ontwerp van toezeggingen ontoereikend te achten, voorbij is gegaan aan het feit dat deze toezeggingen de concentratie terugbrachten tot een concentratie zonder communautaire dimensie, waarvoor zij niet meer bevoegd was. Zij voegt daaraan toe dat het Gerecht, door te oordelen dat de Commissie niet gehouden was het eerste ontwerp van toezeggingen te aanvaarden, het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden. Bovendien verwijt zij het Gerecht dat het niet uiteen heeft gezet hoe de Commissie tot een slotsom heeft kunnen komen die, wat de mededingingsverstorende effecten van de eerste groep van transacties betreft, lijnrecht tegenover die van de Nederlandse nationale mededingingsautoriteit, de NMa, staat.

Volgens de Commissie zijn deze argumenten in wezen niets meer dan een herformulering van de argumenten die reeds tot staving van het eerste middel zijn aangevoerd. Zij betwist dat zij op onevenredige wijze zou hebben gehandeld en betoogt dat het argument betreffende de uiteenlopende beoordelingen van haar en van de NMa niet-ontvankelijk is.

Wat in de eerste plaats het argument betreft dat de Commissie niet bevoegd zou zijn, moet worden vastgesteld dat dit een herhaling is van de redenering in het kader van het eerste middel. Evenals dat eerste middel, moet dus ook dit argument worden afgewezen.

Wat in de tweede plaats de gestelde schending van het evenredigheidsbeginsel betreft, moet worden erkend dat de beschikkingen die de Commissie in de procedures ter controle van concentraties vaststelt, de vereisten van het evenredigheidsbeginsel, dat een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht is, moeten eerbiedigen (zie met name arrest van 12 december 2006, Duitsland/Parlement en Raad, C-380/03, Jurispr. blz. I-11573, punt 144).

Niettemin geven de materieelrechtelijke voorschriften van verordening nr. 4064/89, in het bijzonder artikel 2 daarvan, de Commissie een zekere discretionaire bevoegdheid, met name op het punt van economische beoordelingen, en dient de gemeenschapsrechter bij zijn toezicht op de uitoefening van die — voor de opstelling van regels voor concentraties essentiële — bevoegdheid derhalve rekening te houden met de beoordelingsmarge die in de economische normen van de concentratieregeling besloten ligt (arresten van 31 maart 1998, Frankrijk e.a./Commissie, C-68/94 en C-30/95, Jurispr. blz. I-1375, punten 223 en 224, alsmede 15 februari 2005, Commissie/Tetra Laval, C-12/03 P, Jurispr. blz. I-987, punt 38).

In het bijzonder bestaat de toetsing van de evenredigheid van de voorwaarden en verplichtingen die de Commissie krachtens artikel 8, lid 2, van verordening nr. 4064/89 aan de partijen bij een concentratie kan opleggen, zoals de advocaat-generaal in punt 73 van haar conclusie heeft opgemerkt en anders dan rekwirante stelt, er niet in dat wordt geverifieerd of de concentratie, wanneer deze voorwaarden en verplichtingen zijn vervuld, nog steeds een communautaire dimensie heeft, maar wel dat wordt nagegaan of die voorwaarden en verplichtingen in verhouding staan tot het vastgestelde mededingingsprobleem en dit probleem volledig opheffen.

Bijgevolg heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 304 en 305 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie niet verplicht was het eerste ontwerp van toezeggingen te aanvaarden omdat zij van mening was dat deze ontoereikend waren om het door haar geconstateerde mededingingsprobleem weg te werken.

Wat in de derde plaats het verschil in beoordeling van een gesteld identieke situatie door de NMa enerzijds en de Commissie anderzijds betreft, moet om te beginnen worden vastgesteld dat de Commissie, gelet op de nauwkeurige bevoegdheidsverdeling waarop verordening nr. 4064/89 is gebaseerd, in de procedures voor de controle op concentraties niet gebonden kan zijn door de beschikkingen van nationale autoriteiten.

Voorts zij in herinnering gebracht dat de NMa en de Commissie zich op hun respectieve bevoegdheidsgebieden vanuit het oogpunt van verschillende criteria hebben uitgesproken. Terwijl de NMa de eerste groep van transacties heeft onderzocht onder inaanmerkingneming van de situatie op de nationale markt, heeft de Commissie de verenigbaarheid daarvan met de gemeenschappelijke markt beoordeeld. Hoewel het Gerecht dus bevoegd was om binnen de in punt 53 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte grenzen, de beoordeling van de Commissie te toetsen, behoefde het niet uiteen te zetten hoe de Commissie tot een andere uitkomst was gekomen dan de NMa.

Uit het voorgaande volgt dat ook het tweede middel ongegrond moet worden verklaard.

Bijgevolg dient de hogere voorziening in haar geheel te worden afgewezen.