HvJ EG, 13-12-2007, nr. C-250/06

Met zijn eerste twee vragen wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 86 EG aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een regeling van een lidstaat, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die bepaalt dat particuliere omroeporganisaties die onder de autoriteiten van die staat ressorteren en door deze autoriteiten zijn aangewezen, er recht op hebben dat hun televisieprogramma's uit hoofde van een ‘must-carry’-verplichting volledig worden uitgezonden door de op het betrokken grondgebied van die staat actieve kabeldistributeurs.

In dit verband moet eraan worden herinnerd dat de lidstaten overeenkomstig artikel 86, lid 1, EG met betrekking tot de openbare bedrijven en de ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, geen enkele maatregel nemen of handhaven welke in strijd is met de regels van het EG-Verdrag, met name die bedoeld in de artikelen 12 EG en 81 EG tot en met 89 EG.

Uit de duidelijke bewoordingen van artikel 86, lid 1, EG blijkt dat deze bepaling geen zelfstandige betekenis heeft, maar dient te worden gelezen in samenhang met de overige relevante verdragsregels (arrest van 19 april 2007, Asemfo, C-295/05, Jurispr. blz. I-2999, punt 40).

Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat de door de Raad van State bedoelde relevante bepaling artikel 82 EG is, dat verbiedt dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel ervan.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof is het feit alleen dat door het verlenen van bijzondere of uitsluitende rechten in de zin van artikel 86, lid 1, EG een machtspositie wordt gecreëerd, als zodanig niet onverenigbaar met artikel 82 EG. Een lidstaat handelt slechts in strijd met de in deze twee bepalingen vervatte verboden wanneer de betrokken onderneming door de enkele uitoefening van de haar toegekende bijzondere of uitsluitende rechten misbruik maakt van haar machtspositie, of indien deze rechten een situatie kunnen creëren waarin die onderneming tot een dergelijk misbruik wordt gebracht (arresten van 23 mei 2000, Sydhavnens Sten & Grus, C-209/98, Jurispr. blz. I-3743, punt 66; 25 oktober 2001, Ambulanz Glöckner, C-475/99, Jurispr. blz. I-8089, punt 39, en 30 maart 2006, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, C-451/03, Jurispr. blz. I-2941, punt 23).

Bijgevolg rijst in het hoofdgeding de vraag of de aan de orde zijnde regeling, te weten de wet van 1995 en de besluiten van 17 januari 2001 en 24 januari 2002, niet alleen tot gevolg heeft gehad dat de door deze wet en besluiten aangewezen particuliere omroeporganisaties bijzondere of uitsluitende rechten in de zin van artikel 86, lid 1, EG zijn toegekend, maar ook dat misbruik van machtspositie in de zin van artikel 82 EG heeft plaatsgevonden.

Het Hof kan evenwel slechts een zinvol antwoord geven op de hem gestelde vragen wanneer de nationale rechter het feitelijke kader uiteenzet waarin deze vragen moeten worden geplaatst, of althans de feiten weergeeft waarvan hij bij die vragen is uitgegaan (zie in die zin beschikking van 8 oktober 2002, Viacom, C-190/02, Jurispr. blz. I-8287, punt 15 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en arrest van 17 februari 2005, Viacom Outdoor, C-134/03, Jurispr. blz. I-1167, punt 22).

In dit verband is volgens de rechtspraak van het Hof het vereiste dat de feitelijke context nauwkeurig wordt aangegeven, vooral belangrijk op het gebied van de mededinging, dat wordt gekenmerkt door feitelijk en juridisch complexe situaties (zie arrest van 13 april 2000, Lehtonen en Castors Braine, C-176/96, Jurispr. blz. I-2681, punt 22; arrest Viacom Outdoor, reeds aangehaald, punt 23, en arrest van 23 november 2006, Asnef-Equifax en Administración del Estado, C-238/05, Jurispr. blz. I-11125, punt 23).

Los van de vraag of bijzondere of uitsluitende rechten zijn toegekend aan de in de besluiten van 17 januari 2001 en 24 januari 2002 bedoelde particuliere omroeporganisaties, verschaffen in casu noch de verwijzingsbeslissing noch de schriftelijke opmerkingen noch de mondelinge toelichtingen ter terechtzitting het Hof de feitelijke en juridische gegevens op basis waarvan het zou kunnen bepalen of de voorwaarden betreffende het bestaan van een machtspositie of van misbruik in de zin van artikel 82 EG zijn vervuld. In het bijzonder heeft de verwijzende rechter niet te kennen gegeven op welke relevante markt en op welke wijze de aan de orde zijnde particuliere omroeporganisaties een individuele of collectieve machtspositie zouden hebben.

In deze omstandigheden is, zoals Belgian Business Television NV, Media ad Infinitum NV, TV5 Monde, de Belgische regering en de Commissie van de Europese Gemeenschappen betogen, het Hof niet in staat een dienstig antwoord te geven op de eerste twee vragen.

Bijgevolg moeten de eerste twee vragen van de verwijzende rechter niet-ontvankelijk worden verklaard.

Met deze vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 49 EG aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een regeling van een lidstaat, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, op basis waarvan de op het betrokken grondgebied van die staat actieve kabeldistributeurs uit hoofde van een ‘must-carry’-verplichting de televisieprogramma's van de particuliere omroeporganisaties die onder de autoriteiten van die staat ressorteren en door deze autoriteiten zijn aangewezen, moeten uitzenden.

Om te beginnen moet worden opgemerkt dat, anders dan diverse belanghebbenden in hun schriftelijke opmerkingen hebben betoogd, die vraag niet kan worden onderzocht tegen de achtergrond van richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Universeledienstrichtlijn) (PB L 108, blz. 51), waarvan artikel 31 de lidstaten onder bepaalde voorwaarden de toestemming verleent om een ‘must carry’ op te leggen, met name voor het doorgeven van televisieprogramma's.

Zoals uit de verwijzingsbeslissing blijkt, is deze richtlijn, die niet het voorwerp is van de door de Raad van State gestelde vragen, immers niet dienstig voor de uitkomst van het hoofdgeding, aangezien, zoals ter terechtzitting ook door UPC is benadrukt, zij niet van kracht was op de datum van vaststelling van de besluiten van 17 januari 2001 en 24 januari 2002, waarvan die rechter de rechtmatigheid moet toetsen in het kader van dat geschil.

Bijgevolg moeten de derde en de vierde vraag alleen tegen de achtergrond van artikel 49 EG worden onderzocht.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof is de uitzending van televisieberichten, met inbegrip van die welke via kabeltelevisie worden doorgegeven, als zodanig een dienstverrichting in de zin van artikel 49 EG (zie in die zin arresten van 30 april 1974, Sacchi, 155/73, Jurispr. blz. 409, punt 6; 18 maart 1980, Debauve e.a., 52/79, Jurispr. blz. 833, punt 8; 5 oktober 1994, TV10, C-23/93, Jurispr. blz. I-4795, punt 13, en 29 november 2001, De Coster, C-17/00, Jurispr. blz. I-9445, punt 28).

Met betrekking tot de vraag of een nationale regeling zoals die welke aan de orde is in het hoofdgeding, een verboden beperking in de zin van artikel 49 EG vormt, zij eraan herinnerd dat volgens eveneens vaste rechtspraak van het Hof, de vrijheid van dienstverrichting niet alleen de afschaffing van iedere discriminatie van de in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter op grond van diens nationaliteit vereist, maar tevens de opheffing van iedere beperking — ook indien deze zonder onderscheid geldt voor nationale dienstverrichters en dienstverrichters uit andere lidstaten — die de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar rechtmatig gelijksoortige diensten verricht, verbiedt, belemmert of minder aantrekkelijk maakt (zie met name arrest De Coster, reeds aangehaald, punt 29; arresten van 8 september 2005, Mobistar en Belgacom Mobile, C-544/03 en C-545/03, Jurispr. blz. I-7723, punt 29; 5 december 2006, Cipolla e.a., C-94/04 en C-202/04, Jurispr. blz. I-11421, punt 56, en 11 januari 2007, ITC, C-208/05, Jurispr. blz. I-181, punt 55).

Bovendien heeft het Hof reeds geoordeeld dat artikel 49 EG zich verzet tegen de toepassing van iedere nationale regeling die ertoe leidt dat het verrichten van diensten tussen lidstaten moeilijker wordt dan het verrichten van diensten binnen één lidstaat (zie reeds aangehaalde arresten De Coster, punt 30; Mobistar en Belgacom Mobile, punt 30, en Cipolla e.a., punt 57, en arrest van 11 september 2007, Schwarz en Gootjes-Schwarz, C-76/05, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 67).

Krachtens die voorschriften kan op de vrijheid van dienstverrichting door een onderneming een beroep worden gedaan tegenover de lidstaat waarin zij is gevestigd, wanneer zij diensten verricht ten behoeve van in een andere lidstaat gevestigde personen en meer in het algemeen, in alle gevallen waarin een dienstverrichter diensten aanbiedt op het grondgebied van een andere lidstaat dan die waarin hij is gevestigd (zie met name arrest van 5 oktober 1994, Commissie/Frankrijk, C-381/93, Jurispr. blz. I-5145, punt 14, en arrest ITC, reeds aangehaald, punt 56).

In casu moet worden vastgesteld dat, zoals UPC terecht betoogt, de in andere lidstaten dan het Koninkrijk België gevestigde omroeporganisaties, enkel omdat zij niet het ‘must-carry’-statuut bezitten in het tweetalige gebied Brussel-Hoofdstad krachtens de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling, en dus, anders dan de omroeporganisaties met dat statuut, niet de onvoorwaardelijke garantie hebben, toegang te kunnen hebben tot het net van de kabeldistributeurs in dat gebied, over de voorwaarden van een dergelijke toegang met laatstgenoemde distributeurs moeten onderhandelen, door daartoe te concurreren met de andere op het grondgebied van het Koninkrijk België of in andere lidstaten gevestigde omroeporganisaties die evenmin een dergelijk statuut bezitten. De omstandigheid waarop Télé Bruxelles en de Belgische regering ter terechtzitting hebben gewezen, dat geen enkele in een andere lidstaat gevestigde omroeporganisatie het ‘must-carry’-statuut heeft aangevraagd, is in dit verband irrelevant.

De in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling bepaalt dus rechtstreeks de voorwaarden voor de toegang tot de dienstenmarkt in het tweetalige gebied Brussel-Hoofdstad, door de in andere lidstaten dan het Koninkrijk België gevestigde dienstverrichters die niet door die regeling zijn aangewezen, een last op te leggen die niet op de door deze aangewezen dienstverrichters rust. Een dergelijke regeling kan dus de dienstverrichtingen tussen lidstaten beperken (zie in die zin arrest van 10 mei 1995, Alpine Investments, C-384/93, Jurispr. blz. I-1141, punt 38, en arrest De Coster, reeds aangehaald, punt 33).

Uit het dossier blijkt niet duidelijk of volgens artikel 13 van de wet van 1995 de omroeporganisaties in België moeten zijn gevestigd om het ‘must-carry’-statuut te verkrijgen. Echter, zelfs indien deze bepaling aldus zou moeten worden opgevat dat zij dit statuut niet uitdrukkelijk voorbehoudt aan de in België gevestigde omroeporganisaties, zal het eerder worden toegekend aan de in België gevestigde omroeporganisaties dan aan die welke in andere lidstaten dan het Koninkrijk België zijn gevestigd, aangezien het, zoals de Belgische regering zelf heeft opgemerkt, een instrument van cultuurbeleid vormt dat in wezen tot doel heeft, de Belgische burgers toegang tot de lokale en nationale informatie en tot hun eigen cultuur te waarborgen.

Met de verwijzingsbeslissing heeft de Raad van State overigens de toekenning van het ‘must-carry’-statuut aan de enige in een andere lidstaat dan het Koninkrijk België gevestigde omroeporganisatie vernietigd, op grond dat die organisatie niet kon worden geacht onder de Franse Gemeenschap te ‘ressorteren’ in de zin van artikel 13 van de wet van 1995. Bijgevolg staat vast dat na die beslissing de omroeporganisaties die krachtens de besluiten van 17 januari 2001 en 24 januari 2002 dat statuut bezaten, voortaan alle in België waren gevestigd. Ter terechtzitting heeft de Belgische regering overigens zelf te kennen gegeven dat de omstandigheid dat een van de particuliere omroeporganisaties met een dergelijk statuut onlangs heeft besloten de zetel van haar hoofdvestiging te verplaatsen naar een andere lidstaat, een factor is waarmee rekening zal worden gehouden bij de beoordeling van de noodzaak om dat gunstige statuut te handhaven, ook al is de inhoud van de door die organisatie uitgezonden programma's niet gewijzigd.

Daaruit volgt dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling ook tot gevolg heeft dat de dienstverrichtingen tussen lidstaten moeilijker worden dan de dienstverrichtingen binnen de betrokken lidstaat.

In dit verband is het, anders dan de Belgische regering zowel in haar schriftelijke opmerkingen als ter terechtzitting heeft betoogd, weinig relevant dat voormelde regeling ook beperkende gevolgen heeft voor particuliere omroeporganisaties die in België zijn gevestigd en niet het ‘must-carry’-statuut bezitten in het tweetalige gebied Brussel-Hoofdstad. Een regeling kan immers een belemmering van de dienstverrichtingen tussen lidstaten vormen zonder dat is vereist dat alle ondernemingen van een lidstaat worden bevoordeeld ten opzichte van ondernemingen die in andere lidstaten zijn gevestigd. Het volstaat dat die regeling ten gunste van bepaalde op het nationale grondgebied gevestigde ondernemingen werkt (zie in die zin arrest van 25 juli 1991, Commissie/Nederland, C-353/89, Jurispr. blz. I-4069, punt 25).

In die omstandigheden moet worden geoordeeld dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling een beperking vormt van de vrijheid van dienstverrichting in de zin van artikel 49 EG.

Volgens de rechtspraak van het Hof kan een dergelijke beperking van een door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheid haar rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang, voor zover zij dienstig is ter bereiking van het ermee beoogde doel en niet verder gaat dan met het oog daarop noodzakelijk is (zie met name arresten van 5 juni 1997, SETTG, C-398/95, Jurispr. blz. I-3091, punt 21, en 28 oktober 1999, ARD, C-6/98, Jurispr. blz. I-7599, punten 50 en 51, en arrest Cipolla e.a., reeds aangehaald, punt 61).

Met betrekking tot in de eerste plaats het door de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling nagestreefde doel, betoogt de Belgische regering dat bedoelde regeling ertoe strekt het pluralistische en culturele karakter van het programma-aanbod op de kabeltelevisienetten te vrijwaren en de toegang van alle kijkers tot het pluralisme en tot de diversiteit van de programma's te waarborgen, in het bijzonder door de Belgische burgers van het tweetalige gebied Brussel-Hoofdstad te verzekeren dat hun niet de toegang tot de lokale en nationale informatie of tot hun cultuur zal worden ontnomen. Die regeling heeft dus tot doel, het audiovisuele landschap in België te harmoniseren.

In dit verband zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak van het Hof, een cultuurbeleid een dwingende reden van algemeen belang kan vormen, die een beperking van de vrijheid van dienstverrichting rechtvaardigt. De met dit beleid beoogde handhaving van het pluralisme hangt immers samen met de door artikel 10 van het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden gewaarborgde vrijheid van meningsuiting, een van de fundamentele rechten die door de communautaire rechtsorde worden beschermd (zie arrest van 25 juli 1991, Collectieve Antennevoorziening Gouda, C-288/89, Jurispr. blz. I-4007, punt 23; arrest Commissie/Nederland, reeds aangehaald, punt 30; arrest van 3 februari 1993, Veronica Omroep Organisatie, C-148/91, Jurispr. blz. I-487, punt 10, en arrest TV10, reeds aangehaald, punt 19).

Derhalve moet worden erkend dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling een doelstelling van algemeen belang nastreeft, aangezien zij tot doel heeft, het pluralistische karakter van het televisieprogramma-aanbod in het tweetalige gebied Brussel-Hoofdstad te vrijwaren, en aldus past binnen een cultuurbeleid dat tot doel heeft, in de audiovisuele sector de vrijheid van meningsuiting van de verschillende, met name sociale, culturele, taalkundige, godsdienstige en filosofische, stromingen in dat gebied te behouden.

Met betrekking tot in de tweede plaats de vraag of die regeling geschikt is voor de verwezenlijking van het nagestreefde doel, moet worden erkend, zoals de advocaat-generaal in punt 13 van zijn conclusie terecht heeft opgemerkt, dat, rekening houdend met het tweetalige karakter van het gebied Brussel-Hoofdstad, een nationale regeling zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, een geschikt middel is om het beoogde culturele doel te bereiken, aangezien zij met name in dat gebied de Nederlandstalige televisiekijkers in staat stelt om op het net van de kabeldistributeurs die de kabeltelevisie op het grondgebied van dat gebied verzorgen, toegang te hebben tot de televisieprogramma's die een culturele en taalkundige band hebben met de Vlaamse Gemeenschap, en de Franstalige kijkers in staat stelt, een gelijkaardige toegang te hebben tot de televisieprogramma's die een culturele en taalkundige band met de Franse Gemeenschap hebben. Een dergelijke regeling waarborgt de kijkers van dat gebied dus dat zij in hun eigen taal toegang hebben tot de lokale en nationale informatie en tot programma's waarin hun cultureel erfgoed tot uitdrukking komt.

Met betrekking tot in de derde plaats de vraag of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling noodzakelijk is voor de verwezenlijking van het nagestreefde doel, moet worden benadrukt dat zelfs indien het behoud van het pluralisme krachtens een cultuurbeleid verband houdt met het fundamentele recht op vrije meningsuiting en de nationale autoriteiten dus over een ruime beoordelingsvrijheid in dat verband beschikken, de eisen die bij de uitvoeringsmaatregelen van een dergelijk beleid worden gesteld, in geen geval onevenredig mogen zijn aan dat doel, en de wijze waarop zij worden toegepast, niet mag leiden tot discriminatie van de onderdanen van andere lidstaten (zie in die zin arresten van 28 november 1989, Groener, C-379/87, Jurispr. blz. 3967, punt 19, en 12 juni 2003, Schmidberger, C-112/00, Jurispr. blz. I-5659, punt 82).

In het bijzonder kan een dergelijke regeling geen rechtvaardiging vormen voor een discretionair optreden van de nationale autoriteiten waardoor de communautaire voorschriften betreffende een fundamentele vrijheid van hun nuttig effect worden beroofd (zie in die zin arresten van 20 februari 2001, Analir e.a., C-205/99, Jurispr. blz. I-1271, punt 37, en 22 januari 2002, Canal Satélite Digital, C-390/99, Jurispr. blz. I-607, punt 35).

Bijgevolg moet de toekenning van het ‘must-carry’-statuut allereerst, zoals de Commissie betoogt, het voorwerp zijn van een transparante procedure die gebaseerd is op vooraf voor de omroeporganisaties kenbare criteria, zodat wordt voorkomen dat de beoordelingsvrijheid van de lidstaten willekeurig wordt uitgeoefend. In het bijzonder moet iedere omroeporganisatie vooraf de aard en de strekking van de precieze voorwaarden waaraan moet worden voldaan, kunnen bepalen, alsmede de openbaredienstverplichtingen die zij in voorkomend geval moet aanvaarden voor de toekenning van dat statuut. In dit verband kan de loutere vermelding in de toelichting op de nationale regeling van beginselverklaringen en van algemene beleidsdoelstellingen niet voldoende worden geacht.

Vervolgens moet de toekenning van het ‘must-carry’-statuut gebaseerd zijn op objectieve criteria die het pluralisme kunnen waarborgen door in voorkomend geval door middel van openbaredienstverplichtingen de toegang tot met name de nationale en lokale informatie op het betrokken grondgebied mogelijk te maken. Een dergelijk statuut kan dus niet automatisch worden toegekend aan alle televisiezenders die door een zelfde particuliere omroeporganisatie worden uitgezonden, maar het moet strikt worden beperkt tot die waarvan de globale inhoud van de programma's een dergelijke doelstelling kan verwezenlijken. Bovendien mag het aantal kanalen dat aan de onder dat statuut vallende particuliere omroeporganisaties is voorbehouden, niet kennelijk hoger zijn dan noodzakelijk is om die doelstelling te bereiken.

Tot slot mogen de criteria op basis waarvan het ‘must-carry’-statuut wordt verleend, niet discriminerend zijn. In het bijzonder mag de toekenning van dat statuut noch in rechte noch in feite afhankelijk worden gesteld van een vereiste van vestiging op het nationale grondgebied (zie in die zin arrest van 16 december 1992, Commissie/België, C-211/91, Jurispr. blz. I-6757, punt 12).

Voor het overige moeten de vereisten voor de toekenning van het ‘must-carry’-statuut, voor zover zij, zelfs indien zij zonder onderscheid van toepassing zouden zijn, gemakkelijker kunnen worden vervuld door omroeporganisaties die op het nationale grondgebied gevestigd zijn, met name wegens de inhoud van de uit te zenden programma's, noodzakelijk zijn om het nagestreefde rechtmatige doel van algemeen belang te bereiken.

Het staat aan de verwijzende rechter om, gelet op de gegevens van het bij hem aanhangige dossier, te onderzoeken of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling aan die voorwaarden voldoet.

Bijgevolg moet op de derde en de vierde vraag worden geantwoord dat artikel 49 EG aldus moet worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan een regeling van een lidstaat, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, op grond waarvan de op het betrokken grondgebied van die staat actieve kabeldistributeurs uit hoofde van een ‘must-carry’-verplichting de televisieprogramma's van de particuliere omroeporganisaties die onder de autoriteiten van die staat ressorteren en door deze autoriteiten zijn aangewezen, moeten uitzenden, wanneer die regeling:

Het staat aan de verwijzende rechter om te bepalen of die voorwaarden zijn vervuld.