HvJ EG, 11-10-2007, nr. C-241/06

Lämmerzahl geeft niet nader aan welke gegevens over de waarde van de opdracht in een bericht van aanbesteding moeten worden verstrekt, maar benadrukt dat voor de toepassing van een vervaltermijn de betrokkene geen elementen kunnen worden tegengeworpen die de aanbestedende dienst niet heeft vermeld in het bericht van aanbesteding.

Volgens de Litouwse regering moet de aanbestedende dienst in het bericht van aanbesteding de gegevens over de omvang van de opdracht vermelden aan de hand waarvan de inschrijvers objectief kunnen vaststellen of de waarde van de opdracht de drempelwaarde bereikt waarin de gemeenschapsrichtlijnen inzake overheidsopdrachten voorzien.

In dezelfde lijn is ook de Commissie van de Europese Gemeenschappen van mening dat de in het nationale recht gestelde voorwaarden waarvan de vervulling na het bericht van aanbesteding een vervaltermijn doet ingaan, door de nationale rechter aldus moeten worden toegepast dat zij de betrokkene de uitoefening van de rechten die richtlijn 89/665 hem toekent, niet in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maken.

Daarentegen zijn Bremen en de Oostenrijkse regering van mening dat de gemeenschapsrichtlijnen niet eisen dat de geraamde waarde van de opdracht in het bericht van aanbesteding wordt vermeld, daar een dergelijke vermelding niet dienstig is voor de goede werking van de mededinging.

Volgens de gegevens in het dossier is de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht een opdracht voor leveringen of een gemengde opdracht voor leveringen en diensten waarin de waarde van de leveringen overweegt. In deze omstandigheden zijn de gemeenschapsrichtlijnen inzake overheidsopdrachten voor leveringen en niet die inzake overheidsopdrachten voor diensten van toepassing.

Ter zake van overheidsopdrachten voor leveringen die binnen de werkingssfeer van richtlijn 93/36 vallen, gold voor de inhoud van het bericht van aanbesteding ten tijde van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde feiten artikel 9, lid 4, eerste volzin, van en bijlage IV bij richtlijn 93/36, die later zijn vervangen door artikel 36, lid 1, van en bijlage VII A bij richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114), en door bijlage II bij verordening (EG) nr. 1564/2005 van de Commissie van 7 september 2005 tot vaststelling van standaardformulieren voor de bekendmaking van aankondigingen in het kader van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten overeenkomstig de richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad (PB L 257, blz. 1).

Volgens artikel 9, lid 4, eerste volzin, van richtlijn 93/36 worden de aankondigingen overeenkomstig de in bijlage IV bij deze richtlijn opgenomen modellen opgesteld en geven zij de daarin gevraagde inlichtingen nauwkeurig weer.

Het model van het bericht van aanbesteding in deze bijlage IV voorziet in de vermelding van de globale hoeveelheid of omvang van de opdracht (in voorkomend geval, inclusief alle percelen en opties).

Bijgevolg moet het bericht van aanbesteding van een overheidsopdracht voor leveringen die binnen de werkingssfeer van richtlijn 93/36 valt, overeenkomstig deze richtlijn de globale hoeveelheid of omvang van de opdracht weergeven.

Indien in een bepaald geval niet aan deze verplichting is voldaan, vormt dit een schending van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665, op basis waarvan beroep overeenkomstig deze bepaling kan worden ingesteld.

Derhalve dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat ingevolge artikel 9, lid 4, van en bijlage IV bij richtlijn 93/36 in het bericht van aanbesteding betreffende een binnen de werkingssfeer van deze richtlijn vallende opdracht, de globale hoeveelheid of omvang ervan moet worden weergegeven. Tegen het ontbreken daarvan moet krachtens artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 beroep kunnen worden ingesteld.

Volgens Lämmerzahl voorziet § 107, lid 3, GWB slechts in verval van recht voor inbreuken ‘die uit het bericht van aanbesteding blijken’, een uitdrukking die volgens haar strikt moeten worden uitgelegd. In het hoofdgeding was het onmogelijk uit de gegevens in het bericht van aanbesteding af te leiden dat de geraamde waarde van de opdracht de drempelwaarde van de gemeenschapsrichtlijnen overschreed, en dat derhalve ten onrechte was gekozen voor de nationale aanbestedingsprocedure. Dat haar verval van recht wordt tegengeworpen hoewel zij uit de gegevens van de aanbestedende dienst niet kon afleiden dat de gemeenschapsbepalingen waren geschonden, betekent dat zij niet beschikt over efficiënte rechtsmiddelen, en is in strijd met richtlijn 89/665.

Ook de Litouwse regering benadrukt dat volgens de richtlijn de belanghebbenden een efficiënt rechtsmiddel ten dienste moet staan. Wanneer zij niet objectief en volledig over de omvang van de betrokken opdracht zijn ingelicht, kan de vervaltermijn derhalve pas ingaan op het moment waarop zij zich er rekenschap van hebben gegeven of hebben kunnen geven dat de gekozen procedure niet de voorgeschreven procedure was. Richtlijn 89/665 is van toepassing in geval van twijfel omtrent de vraag of de voor de toepassing van de gemeenschapsrichtlijnen gestelde drempelwaarde is bereikt.

Volgens de Oostenrijkse regering en de Commissie zijn nationale voorschriften zoals die in het hoofdgeding verenigbaar met richtlijn 89/665, mits zij aan bepaalde voorwaarden zijn onderworpen. Volgens de Oostenrijkse regering zijn dergelijke voorschriften slechts verenigbaar met de richtlijn wanneer de vervaltermijn waarin zij voorzien, redelijk is, en de aanbestedende dienst door zijn houding de uitoefening van het beroepsrecht niet in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk heeft gemaakt. Volgens de Commissie zijn dergelijke nationale voorschriften verenigbaar met het gemeenschapsrecht wanneer de inschrijver een efficiënt rechtsmiddel ten dienste staat, dat het hem mogelijk maakt in rechte op te komen tegen alle schendingen van fundamentele regels van het EG-Verdrag.

Volgens Bremen staat richtlijn 89/665, zoals uitgelegd door het Hof, de lidstaten toe, betwistingen betreffende procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten aan bepaalde vervaltermijnen te onderwerpen. § 107, lid 3, GWB is verenigbaar met deze richtlijn, ook ingeval de aanbestedende dienst onjuiste aanwijzingen voor de bepaling van de waarde van de opdracht heeft gegeven. Wanneer de inschrijver op basis van de aanwijzingen in het bericht van aanbesteding, of zelfs bij gebreke van relevante aanwijzingen, de waarde van de opdracht hoger kan ramen en niettemin geen beroep instelt, kan niet worden aangenomen dat hij in beginsel is uitgesloten van het recht om beroep in te stellen.

Wat het eerste onderdeel van deze vraag betreft, dient eraan te worden herinnerd dat richtlijn 89/665 zich niet verzet tegen een nationale regeling die bepaalt dat tegen een besluit van de aanbestedende dienst binnen een daartoe gestelde termijn beroep moet worden ingesteld en dat elke ter ondersteuning van het beroep aangevoerde onregelmatigheid van de aanbestedingsprocedure op straffe van verval van recht binnen diezelfde termijn moet worden opgeworpen, zodat het na het verstrijken van deze termijn niet langer mogelijk is tegen een dergelijk besluit op te komen of een dergelijke onregelmatigheid op te werpen, mits de betrokken termijn redelijk is (arresten van 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, Jurispr. blz. I-11617, punt 79, en 27 februari 2003, Santex, C-327/00, Jurispr. blz. I-1877, punt 50).

Dit standpunt is gebaseerd op de overweging dat de volledige verwezenlijking van het doel van richtlijn 89/665 in gevaar zou worden gebracht indien het de gegadigden en de inschrijvers vrij zou staan op ieder moment van de aanbestedingsprocedure inbreuken op de regels voor het plaatsen van opdrachten op te werpen, waardoor de aanbestedende dienst verplicht zou worden om de volledige procedure opnieuw te beginnen om deze inbreuken te herstellen (arrest Universale-Bau, reeds aangehaald, punt 75).

Nationale vervaltermijnen, met inbegrip van de wijze van toepassing ervan, mogen de uitoefening van de rechten die de belanghebbende in voorkomend geval aan het gemeenschapsrecht ontleent, op zich niet in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maken (arrest Santex, reeds aangehaald, punt 55, en ook in deze zin arrest Universale-Bau, reeds aangehaald, punt 73).

Nagegaan moet dus worden of de toepassing van een vervalregel, zoals die in het hoofdgeding, als redelijk kan worden beschouwd dan wel de uitoefening van de rechten die de belanghebbende in voorkomend geval aan het gemeenschapsrecht ontleent, in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maakt.

Blijkens het dossier heeft Lämmerzahl herhaaldelijk en op eigen initiatief geprobeerd, bevestiging te verkrijgen van de conclusie waartoe zij op basis van het bericht van aanbesteding was gekomen zonder evenwel zekerheid te verwerven, namelijk dat de opdracht 310 licenties en opleidingen betrof. Zelfs het laatste antwoord van de aanbestedende dienst, namelijk diens brief van 6 april 2005, bleef op dit punt onduidelijk, dubbelzinnig en vaag.

Een bericht van aanbesteding zonder gegevens over de geraamde waarde van de opdracht, gevolgd door vage antwoorden van de aanbestedende dienst op vragen van een mogelijke inschrijver, zoals in het hoofdgeding het geval is, moet, gelet op het bestaan van een vervaltermijn, worden beschouwd als een omstandigheid die de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten voor de gelaedeerde inschrijver uiterst moeilijk heeft gemaakt (zie in die zin arrest Santex, reeds aangehaald, punt 61).

Daaruit volgt dat, ook al kan een nationale vervalregel zoals die in § 107, lid 3, tweede volzin, GWB in beginsel verenigbaar met het gemeenschapsrecht worden geacht, de toepassing ervan op een inschrijver in omstandigheden als die in het hoofdgeding niet voldoet aan het doeltreffendheidsvereiste van richtlijn 89/665.

Derhalve moet worden geconcludeerd dat richtlijn 89/665, in het bijzonder artikel 1, leden 1 en 3, ervan zich ertegen verzet dat een vervalregel van nationaal recht aldus wordt toegepast dat een inschrijver geen beroep betreffende de keuze van de procedure voor plaatsing van een overheidsopdracht of betreffende de raming van de waarde van deze opdracht kan instellen wanneer de aanbestedende dienst de globale hoeveelheid of omvang van deze opdracht niet duidelijk aan de belanghebbende heeft meegedeeld.

Wat het tweede onderdeel van de eerste vraag betreft, dient te worden opgemerkt dat de in § 107, lid 3, tweede volzin, GWB gestelde vervaltermijn afloopt met het verstrijken van de termijn voor kandidaatstelling of voor indiening van de offertes. Daardoor lijkt deze bepaling alleen te gelden voor onregelmatigheden die vóór het verstrijken van deze termijnen kunnen worden vastgesteld. Een onjuiste raming van de waarde van de opdracht of een verkeerde keuze van de aanbestedingsprocedure kunnen daaronder vallen, situaties die zich in theorie eerst in latere stadia van de procedure van plaatsing van een opdracht kunnen voordoen, daarentegen niet.

In het hoofdgeding beroept verzoekster zich niet alleen op het ontbreken van informatie over de waarde van de opdracht en op een verkeerde keuze van de procedure voor plaatsing van de opdracht, maar ook op een onjuiste specificatie van de kosten in de gekozen offerte en op onregelmatigheden in de proeven op de aangeboden software. Een onjuiste specificatie van de kosten in een offerte kan evenwel pas na opening van enveloppes met de offertes worden vastgesteld. Hetzelfde geldt voor de proeven op de aangeboden software. Van dergelijke onregelmatigheden kan dus slechts sprake zijn na het verstrijken van een vervaltermijn zoals die waarin de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling voorziet.

Blijkens de verwijzingsbeslissing heeft het Hanseatische Oberlandesgericht in Bremen in zijn beschikking van 7 november 2005 de in het hoofdgeding aan de orde zijnde vervalregel aldus toegepast dat hij zich uitstrekt tot alle besluiten die de aanbestedende dienst tijdens de procedure van plaatsing van een overheidsopdracht kan nemen.

Een dergelijke toepassing van deze vervalregel maakt de uitoefening van de door het gemeenschapsrecht aan de belanghebbende verleende rechten in de praktijk onmogelijk met betrekking tot de onregelmatigheden die eerst na het verstrijken van de termijn voor indiening van de offertes kunnen intreden. Zij is dus in strijd met richtlijn 89/665, met name met artikel 1, leden 1 en 3, ervan.

Het staat aan de nationale rechter om de nationale bepalingen die hij moet toepassen, zo veel mogelijk in overeenstemming met het doel van richtlijn 89/665 uit te leggen (zie in die zin arrest Santex, reeds aangehaald, punten 62 en 63).

Indien een dergelijke uitlegging overeenkomstig het doel van richtlijn 89/665 niet mogelijk is, moet de nationale rechter de met deze richtlijn strijdige nationale bepalingen buiten toepassing laten (arresten van 9 maart 1978, Simmenthal, 106/77, Jurispr. blz. 629, punt 24, en Santex, reeds aangehaald, punt 64). Artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 is namelijk onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig om te kunnen worden ingeroepen jegens een aanbestedende dienst (zie in die zin arrest van 2 juni 2005, Koppensteiner, C-15/04, Jurispr. blz. I-4855, punt 38).

Derhalve dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat richtlijn 89/665, met name artikel 1, leden 1 en 3, ervan, zich ertegen verzet dat een vervalregel van nationaal recht aldus wordt toegepast dat een inschrijver geen beroep betreffende de keuze van de procedure voor plaatsing van een overheidsopdracht of betreffende de raming van de waarde van deze opdracht kan instellen wanneer de aanbestedende dienst de globale hoeveelheid of omvang van deze opdracht niet duidelijk aan de belanghebbende heeft meegedeeld. Dezelfde bepalingen van deze richtlijn verzetten zich er ook tegen dat een dergelijke regel algemeen wordt uitgebreid tot beroepen tegen besluiten van de aanbestedende dienst, daaronder begrepen die welke in de fasen van de aanbestedingsprocedure na het verstrijken van de bij deze vervalregel gestelde termijn worden genomen.