HvJ EG, 15-03-2007, nr. C-95/04P

BA stelt in de eerste plaats dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij de beoordeling van de betrokken premieregelingen uit te gaan van een onjuist criterium, te weten het klantenbindingseffect van deze regelingen.

Volgens BA verbiedt artikel 82 EG een onderneming met een machtspositie alleen het gebruik van andere middelen dan die welke bij een normale, op ondernemersprestaties berustende concurrentie van goederen of diensten een rol spelen, of het gebruik van andere methoden dan de concurrentie op basis van verdiensten, waarvan de rechtmatige prijsconcurrentie een aspect vormt. Deze rechtmatige concurrentie impliceert de vrijheid voor een onderneming om haar handelspartners grotere kortingen toe te kennen dan haar concurrenten.

Bij zijn onderzoek van het klantenbindingseffect van de betrokken premieregelingen heeft het Gerecht echter geen onderscheid gemaakt tussen de klantenbinding als gevolg van de hoogste provisie of de laagste prijzen en de klantenbinding als gevolg van mededingingsverstorende of uitsluitende praktijken die de concurrenten moeten uitschakelen door hen voor artificiële moeilijkheden of hindernissen te plaatsen.

Volgens BA impliceert de meerduidigheid van het door het Gerecht gebruikte begrip ‘klantenbinding’ nagenoeg in se dat de betrokken premieregelingen werden afgekeurd aangezien zij een klantenbindingseffect hadden in die zin dat de reisagenten hoge en aantrekkelijke provisies ontvingen.

Deze zienswijze van het Gerecht staat haaks op de rechtspraak van het Hof. Volgens BA volgt immers uit het arrest van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie (85/76, Jurispr. blz. 461) en uit het arrest Michelin/Commissie, reeds aangehaald, dat een onderneming met een machtspositie die hogere provisies toekent, slechts misbruik maakt wanneer zij als voorwaarde stelt dat de medecontractant de jure of de facto verplicht is, uitsluitend of in hoofdzaak met deze onderneming zaken te doen of wanneer de medecontractant wordt beperkt in zijn vrijheid om te kiezen met welke onderneming hij zaken wil doen. De toekenning van hogere provisies over de totale verkoop wanneer een drempel is overschreden, wordt daarentegen in deze arresten niet afgekeurd, aangezien een hogere provisie, ook al is die voor de medecontractant een sterke impuls om meer goederen van de onderneming met een machtspositie te verkopen, niet betekent dat deze medecontractant een mededingingsverstorende praktijk aanvaardt en niet belet dat de concurrenten diverse, volgens hen passende provisies toekennen.

Volgens BA is dit een wezenlijk onderscheid. Tenzij een hoge provisie slechts wordt toegekend op voorwaarde dat de andere partij uitsluitend (of in hoofdzaak) met de onderneming met een machtspositie zaken doet of tenzij de afzetmogelijkheden van de concurrenten anderszins worden beperkt, is de toekenning van een hogere provisie zonder meer een aspect van de prijsconcurrentie.

Volgens BA had het Gerecht bij het onderscheid tussen rechtmatige prijsconcurrentie en onrechtmatige mededingingsverstorende of uitsluitende praktijken artikel 82, tweede alinea, sub b, EG moeten toepassen, dat bepaalt dat misbruik van machtspositie met name kan bestaan in het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers. Het had dus moeten nagaan of BA daadwerkelijk de afzet van de concurrerende luchtvaartmaatschappijen beperkte en wel ten nadele van de verbruikers.

BA is van mening dat voor een dergelijke beperking van de afzet van de concurrenten door een onderneming met een machtspositie echter meer vereist is dan de toekenning van hoge provisies zonder meer. Van een dergelijke beperking kan slechts in twee gevallen sprake zijn — en geen van die twee gevallen is hier aan de orde —, namelijk:

Afgezien van deze gevallen verbiedt artikel 82, tweede alinea, sub b, EG niet dat een onderneming met een machtspositie op het vlak van haar prijzen, diensten of provisies een bepaald commercieel beleid volgt alleen op grond dat het voor haar concurrenten moeilijk of onmogelijk is, zich daarop af te stemmen.

BA betoogt ten slotte dat de rechtspraak van het reeds aangehaalde arrest Michelin/Commissie wegens een aantal verschillen in casu niet van toepassing is. Anders dan de distributeurs van de vennootschap Michelin, werden de reisagenten door BA vooraf schriftelijk op de hoogte gesteld van de drempelwaarden en van de verhoging van de provisietarieven, derfden zij geen winst wanneer zij van BA niet de hogere provisies ontvingen aangezien alle agenten in elk geval recht hadden op een basisprovisie, en oefende BA op hen geen pressie uit om de doelstellingen te bereiken waarvan de toekenning van de hogere provisies afhing. Volgens BA was het enige gevolg dat de reisagenten ondervonden wanneer zij deze doelstellingen niet bereikten, het verlies van de mogelijkheid om een hogere provisie te ontvangen. Dit vormt echter geen misbruik.

De Commissie en Virgin zijn het daarentegen eens dat het Gerecht bij de beoordeling van het uitsluitingseffect van de betrokken premieregelingen juiste criteria heeft toegepast die in overeenstemming zijn met de rechtspraak en met name met de reeds aangehaalde arresten Hoffmann-La Roche/Commissie en Michelin/Commissie.

Volgens de Commissie is inzonderheid het arrest Michelin/Commissie relevant in het onderhavige geval. Dat arrest betrof kortingen die werden toegekend na verwezenlijking van een aantal verkoopdoelstellingen die werden berekend op basis van een vorige verkoopperiode, en over de totale omzet die tijdens de betrokken periode werd behaald, en niet alleen over de marginale omzet.

De betrokken premieregelingen berusten op hetzelfde principe: de premies voor de reisagenten die de verkoopdoelstellingen bereikten, werden berekend op basis van hun totale omzet en niet op basis van de biljetten die werden verkocht nadat zij deze doelstellingen hadden bereikt. Het Gerecht heeft deze eigenschap terecht omschreven als een exponentiële stijging ‘bij het bereiken van de drempel’, aangezien een reisagent die deze doelstellingen bijna heeft bereikt, niet meer geneigd is om de biljetten van andere luchtvaartmaatschappijen dan BA aan te bieden omdat hij anders de hogere provisie verliest niet alleen over zijn marginale omzet, maar ook over alle tijdens de betrokken periode verkochte BA-biljetten. De verkoop van enkele extra biljetten, zelfs van één extra biljet, vermeerdert bijgevolg de vergoeding die een dergelijke agent ontvangt over het totale aantal BA-biljetten die hij tijdens de betrokken periode heeft verkocht.

De Commissie betwist het argument van BA dat het arrest Michelin/Commissie in casu niet kan worden toegepast wegens enkele niet-essentiële verschillen.

In de eerste plaats gaat het in beide zaken om hetzelfde kernprobleem. De door BA toegepaste stimuleringsregelingen hebben immers dezelfde eigenschap als de kortingen waarover het in het arrest Michelin/Commissie ging, namelijk de getrouwheid wordt meer beloond dan de omzet. Dergelijke regelingen leiden er onvermijdelijk toe dat de reisagent niet vrij kan kiezen met welke luchtvaartmaatschappij hij zaken wil doen, en het is precies deze praktijk die het Hof in dat arrest heeft afgekeurd.

In de tweede plaats betwist de Commissie het argument van BA dat de zaak die tot het arrest Michelin/Commissie heeft geleid, verschilt van de onderhavige zaak doordat de verkopers van Michelin afhankelijk waren om winst te maken, terwijl dat niet zo is voor de reisagenten die met BA zaken doen in het Verenigd Koninkrijk. De Commissie stelt immers dat de door BA uitgewerkte stimuleringsregelingen het mogelijk maken, aanzienlijk pressie uit te oefenen op de reisagenten ook al lopen zij niet het risico verlies te lijden wanneer zij de verkoopdoelstelling niet bereiken. In feite wil BA de draagwijdte van het arrest Michelin/Commissie indijken tot een zeer beperkt aantal gevallen, hoewel een dergelijke analyse geen steun vindt in dat arrest.

Volgens de Commissie en Virgin heeft het Gerecht bij zijn onderzoek niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het heeft terecht geoordeeld dat de betrokken premieregelingen ten aanzien van de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde reisagenten een klantenbindingseffect hadden wegens de in de punten 272 tot en met 292 van het bestreden arrest onderzochte eigenschappen, niet op een economisch gerechtvaardigde tegenprestatie berustten, de vrijheid van de agenten om met andere luchtvaartmaatschappijen zaken te doen beperkten, bijgevolg een uitsluitingseffect hadden en de mededinging konden beperken.

Wat in de eerste plaats de grief betreft dat het Gerecht zich bij de beoordeling of de betrokken premieregelingen misbruik vormen, ten onrechte niet heeft gebaseerd op de criteria van artikel 82, tweede alinea, sub b, EG, zij opgemerkt dat de lijst van misbruikpraktijken van artikel 82, tweede alinea, EG niet uitputtend is, zodat de daarin genoemde praktijken slechts een voorbeeld zijn van misbruik van machtspositie (zie in die zin arrest van 14 november 1996, Tetra Pak/Commissie, C-333/94 P, Jurispr. blz. I-5951, punt 37). Volgens vaste rechtspraak geeft deze bepaling immers geen uitputtende opsomming van de ingevolge het EG-Verdrag verboden wijzen van misbruik van een machtspositie (arresten van 21 februari 1973, Europemballage en Continental Can/Commissie, 6/72, Jurispr. blz. 215, punt 26, en 16 maart 2000, Compagnie maritime belge transports e.a./Commissie, C-395/96 P en C-396/96 P, Jurispr. blz. I-1365, punt 112).

Bijgevolg kunnen door een onderneming met een machtspositie toegekende kortingen en premies ook dan in strijd zijn met artikel 82 EG wanneer zij niet vallen onder een van de in de tweede alinea van dat artikel genoemde voorbeelden. Voor de vaststelling of getrouwheidskortingen een uitsluitingseffect hebben, heeft het Hof zich in de reeds aangehaalde arresten Hoffmann-La Roche/Commissie en Michelin/Commissie gebaseerd op artikel 86 EEG-Verdrag (na wijziging, artikel 86 EG-Verdrag, thans artikel 82 EG) in zijn geheel, en niet uitsluitend op de tweede alinea, sub b, ervan. Bovendien heeft het Hof in het arrest van 16 december 1975, Suiker Unie e.a./Commissie (40/73—48/73, 50/73, 54/73—56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, Jurispr. blz. 1663, punt 523), betreffende getrouwheidskortingen, uitdrukkelijk verwezen naar artikel 86, tweede alinea, sub c, EEG-Verdrag, dat bepaalt dat misbruik van een machtspositie met name kan bestaan in het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, waarmee hun nadeel wordt berokkend bij de mededinging.

De grief dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zich niet te baseren op de criteria van artikel 82, tweede alinea, sub b, EG, is derhalve ongegrond.

Bovendien blijkt nergens uit dat het Gerecht bij de beoordeling van het uitsluitingseffect van de betrokken premieregelingen de rechtspraak van het Hof onjuist heeft toegepast.

In de reeds aangehaalde arresten Hoffmann-La Roche/Commissie en Michelin/Commissie heeft het Hof vastgesteld dat een aantal door twee ondernemingen met een machtspositie toegekende kortingen misbruik vormde.

Het eerste van deze twee arresten betrof kortingen voor ondernemingen die vitamines produceerden of verkochten, die in de meeste gevallen werden toegekend onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat de medecontractant zich gedurende een bepaalde periode voor het volledige of het grootste deel van zijn totale behoefte aan bepaalde vitamines bevoorraadde bij de vennootschap Hoffmann-La Roche. Het Hof heeft een dergelijk kortingsysteem beschouwd als misbruik van machtspositie en erop gewezen dat de toekenning van getrouwheidskortingen als stimulans voor de afnemer om zich uitsluitend bij de onderneming met een machtspositie te bevoorraden, onverenigbaar is met de doelstelling van onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt (arrest Hoffmann-La Roche/Commissie, reeds aangehaald, punt 90).

Anders dan in de zaak die tot het eerste arrest heeft geleid, waren de medecontractanten van de vennootschap Michelin, in de zaak die tot het tweede arrest heeft geleid, niet verplicht, zich geheel of ten dele bij deze vennootschap te bevoorraden. Deze vennootschap kende de variabele jaarlijkse kortingen evenwel toe afhankelijk van de verwezenlijking van bepaalde doelstellingen, in die zin dat haar medecontractanten individueel berekende verkoopresultaten moesten bereiken om voor deze kortingen in aanmerking te komen. In deze zaak heeft het Hof op basis van een geheel van factoren geoordeeld dat het betrokken kortingsysteem misbruik van machtspositie vormde. Meer in het bijzonder werd een relatief lange periode — één jaar — als referentieperiode genomen, was het systeem voor de medecontractanten ondoorzichtig en bestond er een aanzienlijke kloof tussen het marktaandeel van de vennootschap Michelin en dat van haar voornaamste concurrenten (zie in die zin arrest Michelin/Commissie, reeds aangehaald, punten 81–83).

Anders dan BA stelt, kan uit deze twee arresten niet worden afgeleid dat de door een onderneming met een machtspositie toegekende premies en kortingen slechts in de daarin omschreven omstandigheden misbruik vormen. Zoals de advocaat-generaal in punt 41 van haar conclusie heeft uiteengezet, dienen de betrokken premieregelingen te worden getoetst aan de criteria waarop het Hof zich tot nu toe heeft gebaseerd, die ook op een geval als het onderhavige kunnen worden toegepast.

Het arrest Michelin/Commissie is in dat opzicht bijzonder relevant voor de onderhavige zaak, aangezien de toekenning van de kortingen afhankelijk was van de verwezenlijking van individuele verkoopdoelstellingen en de kortingen geen kwantumkortingen waren die uitsluitend aan het afnamevolume waren gerelateerd, noch getrouwheidskortingen in de zin van het arrest Hoffmann-La Roche/Commissie, daar het door de vennootschap Michelin ingevoerde systeem van de verkopers geen verbintenis vereiste dat zij zich uitsluitend of voor een bepaald deel van hun behoefte bevoorraadden bij de onderneming met een machtspositie.

Aangaande de toepassing van artikel 82 EG op een kortingsysteem dat geënt is op het behalen van verkoopdoelstellingen, blijkt uit punt 70 van het arrest Michelin/Commissie dat het verbod van dat artikel om misbruik te maken van een machtspositie op de markt voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, ziet op gedragingen die de structuur kunnen beïnvloeden van een markt waar, juist door de aanwezigheid van een onderneming met een dergelijke positie, de mededinging reeds is verzwakt, en die met andere middelen dan bij een normale, op ondernemersprestaties berustende mededinging van goederen of diensten gebruikelijk zijn, de instandhouding of de ontwikkeling van het nog op die markt aanwezige concurrentieniveau kunnen verhinderen.

Om uit te maken of de onderneming haar machtspositie heeft misbruikt door een kortingsysteem als dat beschreven in punt 65 van het onderhavige arrest toe te passen, moeten volgens het Hof alle omstandigheden in aanmerking worden genomen, inzonderheid de toekenningscriteria en -modaliteiten van de kortingen, en moet worden onderzocht of de kortingen, door middel van een niet door een economische prestatie gerechtvaardigd voordeel, tot doel hebben, de afnemer geen of minder keus te laten in zijn bevoorradingsbronnen, concurrenten de toegang tot de markt te verhinderen, ten aanzien van handelspartners ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties toe te passen of de machtspositie te versterken door een vervalste mededinging (arrest Michelin/Commissie, reeds aangehaald, punt 73).

Om te kunnen oordelen dat een onderneming van haar machtspositie misbruik maakt door een kortingsysteem of premies toe te passen die kwantumkortingen of -premies noch getrouwheidskortingen of -premies zijn in de zin van het arrest Hoffmann-La Roche/Commissie, moet bijgevolg allereerst worden nagegaan of deze kortingen of premies een uitsluitingseffect kunnen hebben, dat wil zeggen dat zij voor de concurrenten van de onderneming met een machtspositie de toegang tot de markt moeilijker of zelfs onmogelijk maken en dat zij voor haar medecontractanten de keuze tussen verschillende bevoorradingsbronnen of handelspartners moeilijker of zelfs onmogelijk maken.

Vervolgens dient te worden onderzocht of de toegekende kortingen en premies uit economisch oogpunt objectief gerechtvaardigd zijn. Overeenkomstig de analyse van het Gerecht in de punten 279 tot en met 291 van het bestreden arrest, staat het een onderneming vrij, aan te tonen dat haar premieregeling economisch gerechtvaardigd is, ook al heeft deze regeling een uitsluitingseffect.

Wat het eerste aspect betreft, zijn in de rechtspraak van het Hof aanwijzingen te vinden die aangeven in welke gevallen de door een onderneming met een machtspositie toegekende kortingen of premies niet zonder meer de uitdrukkingsvorm zijn van een bijzonder gunstig aanbod op de markt, doch een uitsluitingseffect doen ontstaan.

In de eerste plaats kan een uitsluitingseffect worden teweeggebracht door doelkortingen of doelpremies, dat wil zeggen kortingen of premies die worden toegekend op voorwaarde dat individueel bepaalde verkoopdoelstellingen zijn bereikt (arrest Michelin/Commissie, reeds aangehaald, punten 70–86).

Uit de vaststellingen van het Gerecht in de punten 10 en 15 tot en met 17 van het bestreden arrest volgt dat de betrokken premieregelingen waren gebaseerd op individuele verkoopdoelstellingen, aangezien het tarief van de premies afhankelijk was van de stijging van de omzet die elke reisagent gedurende een bepaalde periode uit de verkoop van BA-biljetten haalde.

In de tweede plaats volgt uit de rechtspraak van het Hof dat de verbintenis van een medecontractant jegens de onderneming met een machtspositie en de op hem uitgeoefende pressie bijzonder stringent kunnen zijn wanneer de korting of de premie niet alleen wordt gerelateerd aan een stijgende omzet die deze medecontractant gedurende de in aanmerking genomen periode met de afname of de verkoop van producten van deze onderneming realiseert, maar ook wordt toegepast op de totale omzet van afgenomen of verkochte producten. Alsdan heeft een relatief kleine schommeling — in meer of in min — van de omzet voor de producten van de onderneming met een machtspositie onevenredig grote gevolgen voor de medecontractant (zie in die zin arrest Michelin/Commissie, reeds aangehaald, punt 81).

Het Gerecht heeft vastgesteld dat de betrokken premieregelingen een vergelijkbare situatie in het leven roepen. Het behalen van de doelstellingen inzake verkooptoename leidde tot meer provisie over alle door de betrokken reisagent verkochte BA-biljetten en niet alleen over die welke werden verkocht nadat de doelstelling was bereikt (punt 23 van het bestreden arrest). Voor de totale provisie-inkomsten van een reisagent kon het dus van doorslaggevend belang zijn dat hij nog enkele of juist geen extra BA-biljetten verkocht nadat hij een bepaalde omzet had behaald (punten 29 en 30 van de litigieuze beschikking, weergegeven in punt 23 van het bestreden arrest). Het Gerecht, dat deze eigenschap en de gevolgen ervan beschrijft in de punten 272 en 273 van het bestreden arrest, merkt op dat de provisies, wegens de progressiviteit van de hogere premietarieven, ‘bij het bereiken van de drempel’ exponentieel konden stijgen, en vestigt de aandacht op de radicale gevolgen die een lichte stijging in de verkoop van BA-biljetten kon hebben op de tarieven van de resultaatpremies.

Ten slotte heeft het Hof geoordeeld dat de pressie die op de verkopers wordt uitgeoefend door een onderneming met een machtspositie die kortingen met dergelijke eigenschappen toekent, nog vergroot wanneer de marktaandelen van deze onderneming veel groter zijn dan die van haar concurrenten (zie in die zin arrest Michelin/Commissie, reeds aangehaald, punt 82). In deze omstandigheden is het volgens het Hof voor de concurrenten van deze onderneming bijzonder moeilijk om op te bieden tegen kortingen of premies op basis van het totale verkoopvolume. Wegens haar aanmerkelijk groter marktaandeel vormt de onderneming met een machtspositie doorgaans een onvermijdelijke handelspartner op de markt. Meestal zijn de door een dergelijke onderneming op basis van de totale omzet toegekende kortingen of premies het aantrekkelijkst, in absolute termen, zelfs vergeleken met gunstigere aanbiedingen van haar concurrenten. Om de medecontracten van de onderneming met een machtspositie te lokken of om van hen een voldoende groot aantal bestellingen te krijgen, zouden deze concurrenten hun aanzienlijk hogere korting- of premietarieven moeten aanbieden.

In het onderhavige geval heeft het Gerecht in punt 277 van het bestreden arrest vastgesteld dat het marktaandeel van BA merkelijk groter was dan dat van haar vijf belangrijkste concurrenten in het Verenigd Koninkrijk. Daaruit heeft het in punt 278 van dat arrest geconcludeerd dat de concurrerende luchtvaartmaatschappijen de reisagenten niet dezelfde voordelen als BA konden toekennen, aangezien zij niet in staat waren in het Verenigd Koninkrijk een bedrag aan inkomsten te halen, dat hun voldoende financiële armslag zou hebben geboden om een soortgelijke premieregeling als die van BA in te voeren.

Bijgevolg heeft het Gerecht in de punten 270 tot en met 278 van het bestreden arrest terecht onderzocht of de betrokken premieregelingen een klantenbindingseffect hadden met een eventueel uitsluitingseffect tot gevolg.

Wat de beoordeling van de marktgegevens en de mededinging betreft, mag het Hof, in het kader van een hogere voorziening, zijn eigen beoordeling niet in de plaats stellen van die van het Gerecht. Overeenkomstig artikel 225 EG en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof is de hogere voorziening beperkt tot rechtsvragen. De beoordeling van de feiten levert geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof, behoudens in het geval van een onjuiste opvatting van de feiten of de bewijsmiddelen, hetgeen in casu niet is aangevoerd (zie in die zin met name arresten van 15 september 2005, BioID/BHIM, C-37/03 P, Jurispr. blz. I-7975, punten 43 en 53, en 21 september 2006, Technische Unie/Commissie, C-113/04 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 83, alsmede beschikking van 28 september 2006, Unilever Bestfoods/Commissie, C-552/03 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 57). Het argument van BA dat haar concurrenten financieel in staat waren, de reisagenten concurrerende tegenaanbiedingen te doen, is dus niet-ontvankelijk.

Hetzelfde geldt voor de stelling van BA dat het Gerecht de exponentiële stijging van de provisies ‘bij het bereiken van de drempel’ heeft overschat. BA stelt aldus de beoordeling van de feiten en de bewijsmiddelen door het Gerecht opnieuw ter discussie, hetgeen in het kader van een hogere voorziening een niet-ontvankelijke grief is.

Uit het voorgaande volgt dat het eerste onderdeel van het eerste middel ten dele niet-ontvankelijk en ten dele ongegrond is.

BA stelt dat het Gerecht in de punten 279 en volgende van het bestreden arrest ten onrechte heeft vastgesteld dat de provisies van BA niet op een economisch gerechtvaardigde tegenprestatie berustten. Dat een luchtvaartmaatschappij reisagenten beloont wanneer zij door extra passagiers aan te brengen ertoe bijdragen dat zij een hoger verkoopcijfer behaalt en haar hoge vaste kosten kan dekken, is volgens BA economisch gerechtvaardigd.

De Commissie en Virgin betwisten dit standpunt. De Commissie merkt op dat het betoog van BA dienaangaande laconiek is. Verklaren dat de luchtvaartsector wordt gekenmerkt door hoge vaste kosten, is geen afdoende rechtvaardiging voor de initiatieven die een luchtvaartmaatschappij neemt om een deel van deze kosten te dekken. In elk geval hebben ook de concurrerende luchtvaartmaatschappijen hoge vaste kosten. De uitsluitingspraktijken van een onderneming met een machtspositie, zoals BA, doen de inkomsten van deze maatschappijen dalen en maken het voor hen nog moeilijker om deze kosten te dekken.

Virgin stelt dat een regeling van kwantumkortingen die uitsluitend is gebaseerd op het volume van de aankopen die zijn gedaan bij een onderneming met een machtspositie, in beginsel economisch gerechtvaardigd is, aangezien kwantumkortingen worden beschouwd als het resultaat van efficiëntiewinst en schaalbesparingen van deze onderneming. Voor het Gerecht heeft BA echter erkend dat er geen verband bestond tussen eventuele schaalbesparingen die worden gerealiseerd dankzij de verkoop van BA-biljetten na verwezenlijking van de verkoopdoelstellingen, en de hogere provisietarieven die de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde reisagenten als tegenprestatie krijgen wanneer hun verkoop deze doelstellingen overstijgt.

Kortingen of premies die een onderneming met een machtspositie toekent aan haar medecontractanten, vormen niet noodzakelijk misbruik en vallen dus niet per se onder het verbod van artikel 82 EG. Volgens vaste rechtspraak moeten alleen kortingen of premies die niet op een economisch gerechtvaardigde tegenprestatie berusten, worden beschouwd als misbruik (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Hoffmann-La Roche/Commissie, punt 90, en Michelin/Commissie, punt 73).

Zoals is vastgesteld in punt 69 van het onderhavige arrest, heeft het Gerecht, na te hebben geoordeeld dat de betrokken premieregelingen een uitsluitingseffect hadden, terecht onderzocht of deze regelingen objectief economisch gerechtvaardigd waren.

Of een korting- of premieregeling van een onderneming met een machtspositie economisch gerechtvaardigd is, moet worden beoordeeld met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval (zie in die zin arrest Michelin/Commissie, reeds aangehaald, punt 73). Er dient te worden uitgemaakt of het voor de mededinging nadelige uitsluitingseffect van een dergelijke regeling kan worden gecompenseerd, of zelfs geneutraliseerd, door voordelen op het vlak van efficiëntie die ook de verbruiker ten goede komen. Wanneer het uitsluitingseffect van deze regeling in geen verband staat met de voordelen voor de markt en de verbruikers of verder gaat dan nodig is om deze voordelen te realiseren, moet deze regeling worden beschouwd als misbruik.

In de onderhavige zaak heeft het Gerecht terecht op basis van de in de rechtspraak van het Hof geformuleerde criteria onderzocht of de betrokken premieregelingen economisch gerechtvaardigd waren. In de punten 284 en 285 van het bestreden arrest heeft het een standpunt ingenomen met betrekking tot de argumenten van BA, inzonderheid betreffende de hoge vaste kosten in de luchtvaartsector en het belang van de bezettingsgraad van de vliegtuigen. Op basis van een beoordeling van alle omstandigheden van het concrete geval is het Gerecht tot de conclusie gekomen dat deze regelingen niet objectief economisch gerechtvaardigd waren.

In dit verband zij vastgesteld dat de argumenten van BA betreffende de hoge vaste kosten in de luchtvaartsector en het belang van de bezettingsgraad van de vliegtuigen niet-ontvankelijk zijn om de in punt 78 van het onderhavige arrest uiteengezette redenen, aangezien BA met deze argumenten in feite opkomt tegen de beoordeling van de feiten en de bewijsmiddelen door het Gerecht. In het kader van een hogere voorziening kan het Hof zijn eigen beoordeling van de marktgegevens en de mededinging echter niet in de plaats stellen van die van het Gerecht.

Derhalve moet het tweede onderdeel van het eerste middel niet-ontvankelijk worden verklaard.

Bijgevolg heeft het Gerecht niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door vast te stellen dat de betrokken premieregelingen een klantenbindingseffect en dus een uitsluitingseffect hadden en dat zij economisch niet gerechtvaardigd waren.

Derhalve moet het eerste middel in zijn geheel worden afgewezen.

9Met haar tweede middel verwijt BA het Gerecht in wezen dat het de vermoedelijke gevolgen van de betrokken premieregelingen — te weten het al dan niet bestaan van een uitsluitingseffect — niet heeft onderzocht, hoewel artikel 82 EG eist dat in elk geval de werkelijke of vermoedelijke gevolgen van de gelaakte praktijken worden onderzocht, in plaats van zonder meer uit te gaan van de vorm ervan of van vermoedens van een dergelijk gevolg.

Hoewel BA naar eigen zeggen geenszins stelt dat in elke zaak moet worden aangetoond dat de mededinging daadwerkelijk wordt verstoord, bestaan er in het onderhavige geval volgens haar bewijzen waaruit duidelijk blijkt dat de betrokken premieregelingen geen materiële gevolgen deden ontstaan. Deze bewijzen hebben aangetoond dat in het Verenigd Koninkrijk de marktaandelen van de concurrerende luchtvaartmaatschappijen tijdens de periode van de vermeende inbreuk waren gegroeid en het aandeel van de BA-biljetten in de verkoop van de reisagenten was gekrompen. Volgens BA had het Gerecht rekening moeten houden met deze overduidelijke bewijzen van het niet-bestaan van een uitsluitingseffect. Terwijl het in andere zaken rekening heeft gehouden met bewijzen betreffende de groei van de marktaandelen van de onderneming met een machtspositie en betreffende de scherpe daling van de marktaandelen van haar concurrenten om het bestaan van misbruik te staven, had het immers, omgekeerd, in casu de relevantie van bewijzen die het tegendeel aantonen, moeten erkennen om de stellingen in verband met misbruik te weerleggen.

In het bestreden arrest heeft het Gerecht deze bewijzen echter van de hand gewezen door te verklaren — in punt 295 — dat, aangezien de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde reisagenten ten tijde van de gelaakte feiten goed waren voor 85 % van de verkoop van alle vliegbiljetten die in deze lidstaat werden verkocht, de gedraging van BA ‘tot gevolg [moet] hebben gehad’ dat ten nadele van de concurrerende luchtvaartmaatschappijen een uitsluitingseffect ontstond en — in punt 298 van hetzelfde arrest — dat de concurrenten van BA beter zouden hebben gepresteerd indien BA zich niet aan deze gedraging schuldig had gemaakt. Het Gerecht heeft in punt 297 van het bestreden arrest ten onrechte daaraan toegevoegd dat, wanneer een onderneming met een machtspositie een praktijk toepast om haar concurrenten uit te sluiten, de omstandigheid dat het resultaat niet wordt bereikt, niet voldoende is om de vaststelling van misbruik te ontkrachten.

Volgens Virgin is dit middel niet-ontvankelijk en volgens de Commissie ongegrond. De Commissie stelt met name dat het Gerecht de vermoedelijke gevolgen van de betrokken premieregeling in de punten 271 en volgende van het bestreden arrest grondig heeft onderzocht alvorens in de punten 294 en 295 van dat arrest deze gevolgen te evalueren. Bovendien is het volgens vaste rechtspraak voldoende, teneinde te bewijzen dat een praktijk misbruik vormt, aan te tonen dat het risico bestaat dat de mededinging wordt beperkt, zonder dat het vereist is aan te tonen dat dit gevolg daadwerkelijk bestaat. De Commissie benadrukt dat het Hof in punt 73 van het arrest Michelin/Commissie heeft geoordeeld dat diende te worden onderzocht of de betrokken korting ‘ten doel heeft’ bepaalde beperkende gevolgen te doen ontstaan.

Wat het argument van BA betreft dat het Gerecht de vermoedelijke gevolgen van de betrokken premieregelingen niet heeft onderzocht, behoeft slechts te worden vastgesteld dat het Gerecht in de punten 272 en 273 van het bestreden arrest heeft toegelicht hoe deze regelingen werkten.

Na de nadruk te hebben gelegd op het feit dat de provisies ‘bij het bereiken van de drempel’ exponentieel konden stijgen, heeft het beschreven hoe een stijging van het aantal BA-biljetten dat tijdens opeenvolgende perioden werd verkocht, deze tarieven exponentieel deed stijgen en, omgekeerd, hoe deze tarieven onevenredig daalden, zelfs wanneer de verkoop van BA-biljetten slechts lichtjes achteruit was gegaan in vergelijking met de vorige periode.

Daaruit kon het Gerecht zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting concluderen dat de betrokken premieregelingen een klantenbindingseffect hadden. Derhalve is de grief waarmee BA het Gerecht verwijt, de vermoedelijke gevolgen van deze regelingen niet te hebben onderzocht, ongegrond.

Bovendien zij opgemerkt dat BA in punt 99 van haar verzoekschrift in hogere voorziening erkent dat het Gerecht in het bestreden arrest terecht heeft geoordeeld dat de reisagenten ertoe werden aangezet, hun verkoop van door haar afgegeven biljetten te doen stijgen. Voorts verklaart zij in punt 113 van haar verzoekschrift in hogere voorziening dat, indien het Gerecht de werkelijke of vermoedelijke impact van de betrokken premieregelingen op de mededinging tussen reisagenten had onderzocht, zijn conclusie zou zijn geweest dat deze impact verwaarloosbaar was.

Bijgevolg betwist BA niet echt dat deze regelingen tot doel hadden, de reisagenten aan zich te binden en dus de situatie van de concurrerende luchtvaartmaatschappijen ongunstig te beïnvloeden.

Wat de stelling van BA betreft dat het Gerecht onvoldoende rekening heeft gehouden met de bewijzen waaruit blijkt dat de betrokken premieregelingen geen uitsluitingseffect hadden, behoeft slechts te worden vastgesteld dat dit onderdeel van het tweede middel in het kader van een hogere voorziening niet-ontvankelijk is om de reeds in punt 78 van het onderhavige arrest uiteengezette redenen.

Derhalve dient het tweede middel ten dele niet-ontvankelijk en ten dele ongegrond te worden verklaard.

In haar derde middel stelt BA dat het Gerecht blijk van een onjuiste rechtsopvatting heeft gegeven doordat het niet heeft onderzocht of de betrokken premieregelingen ten nadele van de verbruikers waren, in de zin van artikel 82, tweede alinea, sub b, EG, zoals door het Hof uitgelegd in het reeds aangehaalde arrest Suiker Unie e.a./Commissie. Zonder deze voorwaarde te analyseren heeft het Gerecht in punt 295 van het bestreden arrest alleen de impact van het gedrag van BA op haar concurrenten op de markten van het luchtvervoer in het Verenigd Koninkrijk onderzocht.

De Commissie en Virgin stellen, met een beroep op het reeds aangehaalde arrest Europemballage en Continental Can/Commissie, dat dit middel ongegrond is, aangezien artikel 82 EG niet alleen ziet op praktijken die de verbruikers rechtstreeks kunnen benadelen, maar ook op praktijken die hen benadelen doordat wordt ingegrepen in een structuur van daadwerkelijke mededinging.

Allereerst zij eraan herinnerd dat, zoals is uiteengezet in de punten 57 en 58 van het onderhavige arrest, door een onderneming met een machtspositie toegekende kortingen of premies ook dan in strijd met artikel 82 EG kunnen zijn wanneer zij niet vallen onder een van de in de tweede alinea van dat artikel genoemde voorbeelden.

Bovendien ziet artikel 82 EG, zoals het Hof reeds heeft vastgesteld in punt 26 van het arrest Europemballage en Continental Can/Commissie, niet alleen op praktijken die de verbruikers rechtstreeks kunnen benadelen, maar ook op die welke hen benadelen door in te grijpen in een structuur van daadwerkelijke mededinging, zoals bedoeld in artikel 3, lid 1, sub g, EG.

Het Gerecht heeft derhalve niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet te onderzoeken of het gedrag van BA de verbruikers had benadeeld in de zin van artikel 82, tweede lid, sub b, EG, maar door in de punten 294 en 295 van het bestreden arrest na te gaan of de betrokken premieregelingen een mededingingsbeperkend effect hadden en te oordelen dat de Commissie het bestaan van dat effect had aangetoond in de litigieuze beschikking.

Gelet op het voorgaande dient het derde middel ongegrond te worden verklaard.

Met haar vijfde middel, inzake de punten 233 tot en met 240 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht de vaststellingen van de Commissie betreffende het discriminerende effect van de betrokken premieregelingen bevestigt, verwijt BA het Gerecht in wezen dat het op basis van een onjuiste toepassing van artikel 82, tweede alinea, sub c, EG heeft geconcludeerd dat deze regelingen ten aanzien van de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde reisagenten een discriminatie in het leven riepen.

Volgens BA is het Gerecht daarbij uitsluitend uitgegaan van de veronderstelling, zoals verwoord in punt 238 van het bestreden arrest, dat het feit alleen dat voor twee reisagenten een verschillend provisietarief gold hoewel zij uit de verkoop van BA-biljetten eenzelfde omzet behaalden, ‘uiteraard’ hun vermogen om elkaar te beconcurreren aantastte.

BA stelt echter dat een verschillende behandeling zonder meer, zoals het feit dat op twee reisagenten een verschillend provisietarief wordt toegepast, niet volstaat opdat artikel 82, tweede alinea, sub c, BE van toepassing wordt. Een verschillende behandeling is op grond van deze bepaling slechts verboden wanneer de vergeleken prestaties gelijkwaardig zijn, de daarop toegepaste voorwaarden verschillen en de agent die een lagere provisie ontvangt, bij de mededinging wordt benadeeld in vergelijking met een agent die een hogere provisie krijgt.

Het Gerecht heeft volgens BA blijk van een onjuiste rechtsopvatting van artikel 82, tweede alinea, sub c, EG gegeven door te oordelen dat transacties waarbij een reisagent zijn verkoop doet stijgen, en transacties waarbij een agent zijn verkoop niet doet stijgen, ‘gelijkwaardige prestaties’ zijn in de zin van dat artikel. De situatie van een reisagent die gedurende een bepaalde periode meer BA-biljetten heeft verkocht, is niet vergelijkbaar met die van andere agenten zonder stijgend verkoopcijfer. Een reisagent die zijn omzet uit de verkoop van door een bepaalde luchtvaartmaatschappij afgegeven biljetten vergroot, is voor deze maatschappij van groot nut, aangezien zij dankzij hem en zijn aanbreng van extra passagiers in staat is haar hoge vaste kosten te dekken, hetgeen een beloning rechtvaardigt.

Bovendien heeft het Gerecht, eveneens ten onrechte, niet onderzocht of de reisagenten bij de mededinging werden benadeeld, zoals wordt geëist in artikel 82, tweede alinea, sub c, EG.

De Commissie en Virgin zijn het er daarentegen over eens dat in de betrokken premieregelingen vergelijkbare feiten zonder objectieve reden verschillend worden behandeld. De Commissie stelt met name dat de prestaties van reisagenten die BA-biljetten verkopen, gelijkwaardig zijn voor zover de verhoogde provisietarieven niet aan de door BA gerealiseerde productiviteitswinst zijn gekoppeld, zodat reisagenten die vergeleken met de referentieperiode een hoger verkoopcijfer hebben behaald, aan BA geen extra dienst hebben geleverd. De Commissie voegt daaraan toe dat een grondige analyse van het mededingingsnadeel van de betrokken reisagenten, niet in rechte is voorgeschreven. Volgens Virgin is dat nadeel in elk geval overduidelijk.

Artikel 82, tweede alinea, sub c, EG verbiedt elke discriminatie die een onderneming met een machtspositie teweegbrengt door ten opzichte van handelspartners ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties toe te passen en hun daardoor nadeel bij de mededinging te berokkenen (arrest van 29 maart 2001, Portugal/Commissie, C-163/99, Jurispr. blz. I-2613, punt 46).

In casu staat vast dat BA verschillende provisietarieven heeft toegepast op in het Verenigd Koninkrijk werkzame reisagenten naargelang zij hun aan de referentieperiode gerelateerde verkoopdoelstellingen hadden bereikt.

Er dient nog te worden onderzocht of het Gerecht er op goede grond van kon uitgaan dat de prestaties van de reisagenten gelijkwaardig waren teneinde te concluderen dat de betrokken premieregelingen, waarbij een verschillend provisietarief kon worden toegepast op reisagenten die eenzelfde aantal BA-biljetten hadden verkocht, discriminerend waren en of het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door geen gedetailleerde vaststellingen in verband met het bestaan van een nadeel bij de mededinging te doen.