HvJ EG, 12-12-2006, nr. C-446/04

De oorspronkelijke tekst van artikel 4, lid 1, van richtlijn 90/435 luidt:

Krachtens artikel 6 van de richtlijn mag de lidstaat onder de wetgeving waarvan de moedermaatschappij ressorteert, geen belasting aan de bron inhouden op de winst die deze maatschappij van haar dochteronderneming ontvangt.

Artikel 7 van richtlijn 90/435 luidt:

Krachtens de belastingwetgeving van het Verenigd Koninkrijk wordt in die staat vennootschapsbelasting geheven over de in een boekjaar gemaakte winst van elke in die lidstaat gevestigde vennootschap en van elke vennootschap die er niet is gevestigd maar er via een filiaal of agentschap handelsactiviteiten uitoefent.

Sedert 1973 past het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland een stelsel van ‘gedeeltelijke toerekening’ toe, volgens hetwelk, teneinde dubbele economische belasting te vermijden wanneer een aldaar gevestigde vennootschap winst uitkeert, een deel van de door die vennootschap betaalde vennootschapsbelasting wordt toegerekend aan haar aandeelhouders. Tot 6 april 1999 was dit stelsel gebaseerd op de vervroegde betaling van de vennootschapsbelasting door de uitkerende vennootschap en op een belastingkrediet voor de aandeelhouders aan wie dividenden werden uitgekeerd, met voor de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde ontvangende vennootschappen een vrijstelling van de vennootschapsbelasting voor dividenden die zij ontvingen van eveneens in die lidstaat gevestigde vennootschappen.

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 43 EG en 56 EG in de weg staan aan een wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke dividenden die een ingezeten vennootschap ontvangt van een eveneens in die staat gevestigde vennootschap (hierna: ‘binnenlandse dividenden’) zijn vrijgesteld van vennootschapsbelasting, terwijl die belasting wordt geheven op dividenden die een ingezeten vennootschap ontvangt van een vennootschap die niet in die staat is gevestigd (hierna: ‘buitenlandse dividenden’), in welk laatste geval een aftrekmogelijkheid wordt toegekend voor de bronbelasting die is geheven in de staat van vestiging van de uitkerende vennootschap, alsmede, wanneer de ingezeten vennootschap die de dividenden ontvangt, direct of indirect, 10 % of meer van de stemrechten in de uitkerende vennootschap bezit, een aftrekmogelijkheid voor de vennootschapsbelasting die de uitkerende vennootschap heeft betaald over de winst waaruit de dividenden zijn betaald.

Volgens verzoeksters in het hoofdgeding is een dergelijke nationale wettelijke regeling in strijd met de artikelen 43 EG en 56 EG, omdat zij ingezeten vennootschappen kan ontmoedigen om dochterondernemingen op te richten in andere lidstaten of te investeren in het kapitaal van aldaar gevestigde vennootschappen, en zij niet kan worden gerechtvaardigd door een verschil tussen de situatie van buitenlandse en van binnenlandse dividenden, noch door het doel de samenhang van het nationale belastingstelsel te waarborgen.

Om te beginnen zij herinnerd aan de vaste rechtspraak dat ofschoon de directe belastingen tot de bevoegdheid van de lidstaten behoren, deze niettemin verplicht zijn die bevoegdheid in overeenstemming met het gemeenschapsrecht uit te oefenen (zie met name arrest van 6 juni 2000, Verkooijen, C-35/98, Jurispr. blz. I-4071, punt 32; arrest Metallgesellschaft e.a., reeds aangehaald, punt 37, en arrest van 23 februari 2006, Keller Holding, C-471/04, Jurispr. blz. I-2107, punt 28).

Dienaangaande moet worden opgemerkt dat een nationale wettelijke regeling die de ontvangst van dividenden door een ingezeten vennootschap onderwerpt aan een belasting waarvan niet alleen de grondslag, maar ook de mogelijkheid om de in de staat van vestiging van de uitkerende vennootschap betaalde belasting daarvan af te trekken, afhankelijk is van de al dan niet binnenlandse oorsprong van de dividenden en van de grootte van de deelneming van de ontvangende vennootschap in de uitkerende vennootschap, zowel onder artikel 43 EG betreffende de vrijheid van vestiging als onder artikel 56 EG betreffende het vrije verkeer van kapitaal kan vallen.

Blijkens de verwijzingsbeslissing hebben de zaken die in het kader van het voor de verwijzende rechter gebrachte geschil als testcases zijn gekozen, betrekking op in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschappen die dividenden hebben ontvangen van niet-ingezeten vennootschappen die zij voor 100 % controleren. Daar het gaat om een deelneming die de houder daarvan een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap verleent dat hij de activiteiten ervan kan bepalen, zijn de bepalingen van het EG-Verdrag inzake de vrijheid van vestiging van toepassing (arresten van 13 april 2000, Baars, C-251/98, Jurispr. blz. I-2787, punten 21 en 22; 21 november 2002, X en Y, C-436/00, Jurispr. blz. I-10829, punten 37 en 66–68, en 12 september 2006, Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 31).

Zoals de advocaat-generaal in punt 33 van zijn conclusie heeft verklaard, is het Hof niet op de hoogte van de aard van de deelnemingen van andere vennootschappen die bij het geschil betrokken zijn. Het kan dus niet worden uitgesloten dat het geschil ook betrekking heeft op de weerslag van de nationale wettelijke regeling die in het hoofdgeding aan de orde is op de situatie van ingezeten vennootschappen die dividenden hebben ontvangen op basis van een deelneming die hun geen zodanige invloed op de besluiten van de uitkerende vennootschap verleent dat zij de activiteiten ervan kunnen bepalen. Deze wettelijke regeling moet dus ook worden onderzocht in het licht van de verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer van kapitaal.

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 43 EG en 56 EG en/of de artikelen 4, lid 1, en 6 van richtlijn 90/435 aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale wettelijke regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is en die, door de verlening van een belastingkrediet aan een ingezeten vennootschap die dividenden ontvangt van een andere ingezeten vennootschap naargelang van de ACT die deze laatste over de uitkering heeft betaald, het de eerste vennootschap mogelijk maakt dividenden uit te keren aan haar eigen aandeelhouders zonder dat zij ACT behoeft te betalen, terwijl een ingezeten vennootschap die dividenden heeft ontvangen van een niet-ingezeten vennootschap in dat geval de gehele ACT moet betalen.

Allereerst moet worden opgemerkt dat nu het gaat om door vennootschappen van een lidstaat ontvangen winstuitkeringen van in andere lidstaten gevestigde dochterondernemingen, richtlijn 90/435 overeenkomstig artikel 3, lid 1, van de ten tijde van de feiten van het hoofdgeding geldende versie ervan van toepassing is op moedermaatschappijen die een deelneming van ten minste 25 % bezitten in het kapitaal van hun dochterondernemingen. Zoals in punt 38 van dit arrest is overwogen, kan, nu de aard van de deelnemingen van andere vennootschappen die betrokken zijn bij het voor de verwijzende rechter aanhangige geschil in de verwijzingsbeslissing niet wordt gepreciseerd, niet worden uitgesloten dat het geschil ook betrekking heeft op deelnemingen die om die reden buiten de materiële werkingssfeer van deze richtlijn vallen.

Voor zover de testcases in het hoofdgeding betrekking hebben op dividenduitkeringen over het boekjaar dat is afgesloten op 31 december 1973, betreffen zij althans gedeeltelijk ook situaties die buiten de temporele werkingssfeer van richtlijn 90/435 vallen.

Om deze vraag te kunnen beantwoorden, moet dus eerst worden onderzocht in hoever een wettelijke regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, verenigbaar is met de bepalingen van het Verdrag.

Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 43 EG en 56 EG en/of de artikelen 4, lid 1, en 6 van richtlijn 90/435 aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een wettelijke regeling als die in het hoofdgeding:

Deze vraag betreft bepaalde problemen die een ingezeten vennootschap die niet-ingezeten dochterondernemingen heeft en/of buitenlandse dividenden ontvangt, ondervindt met betrekking tot de verrekening van de ACT die deze ingezeten vennootschap bij de uitkering van dividenden aan haar eigen aandeelhouders moet betalen, met de door haar verschuldigde vennootschapsbelasting.

Met betrekking tot het tweede onderdeel van de vraag moet allereerst worden opgemerkt dat voor het Hof enkel een discussie heeft plaatsgevonden betreffende het feit dat het een ingezeten vennootschap niet mogelijk is een ACT-overschot over te dragen aan niet-ingezeten dochterondernemingen opdat deze dit kunnen verrekenen met de vennootschapsbelasting die zij in het Verenigd Koninkrijk verschuldigd zijn voor de in die lidstaat uitgevoerde activiteiten.

Om de in de punten 76 tot en met 78 van dit arrest genoemde redenen moet voor de beantwoording van de vraag eerst worden onderzocht of de wettelijke regeling die in het hoofdgeding aan de orde is, in strijd is met de bepalingen van het Verdrag.

De nationale maatregelen waarop de derde prejudiciële vraag betrekking heeft, kunnen zowel onder artikel 43 EG betreffende de vrijheid van vestiging als onder artikel 56 EG betreffende het vrije verkeer van kapitaal vallen. Aangaande de aftrek voor in het buitenland betaalde belasting die wordt verleend aan een ingezeten vennootschap die buitenlandse dividenden heeft ontvangen, heeft het onderzoek van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale wettelijke regeling in het kader van de beantwoording van de eerste prejudiciële vraag uitgewezen dat de aftrek verschilt naargelang van de grootte van de deelneming van deze vennootschappen.

Daar het tweede aspect van de in de derde prejudiciële vraag genoemde betrokken nationale wettelijke regeling slechts betrekking heeft op groepen van vennootschappen, valt het niet onder artikel 56 EG, maar onder artikel 43 EG.

Volgens verzoeksters in het hoofdgeding is de betrokken wettelijke regeling in strijd met de artikelen 43 EG en 56 EG, aangezien zij de mogelijkheden beperkt voor een vennootschap die buitenlandse inkomsten heeft en/of deel uitmaakt van een groep die niet-ingezeten vennootschappen omvat, om de ACT die meer bedraagt dan de in het Verenigd Koninkrijk verschuldigde vennootschapsbelasting, af te trekken. Deze wettelijke regeling leidt tot kennelijke verschillen in behandeling ter zake van de verrekening en overdracht van ACT, ten nadele van ingezeten vennootschappen die buitenlandse dividenden ontvangen en/of niet-ingezeten dochterondernemingen hebben. Die verschillen zijn noch passend noch noodzakelijk, gelet op het doel de dubbele economische belasting van uitgekeerde dividenden te vermijden.

Vastgesteld moet worden dat elke aftrek van de vennootschapsbelasting die is verschuldigd door een ingezeten vennootschap die buitenlandse dividenden ontvangt, op grond van de buitenlandse belasting — ongeacht of het daarbij gaat om een bronbelasting op die dividenden of om de vennootschapsbelasting die de niet-ingezeten vennootschap heeft betaald op de onderliggende winst — noodzakelijkerwijs het bedrag vermindert van de door de ingezeten vennootschap verschuldigde vennootschapsbelasting waarmee zij bij een latere uitkering van dividenden aan haar eigen aandeelhouders de betaalde ACT kan verrekenen.

Dienaangaande zij eraan herinnerd dat, wat de ACT betreft die een vennootschap die dividenden ontvangt van een niet-ingezeten vennootschap moet betalen bij een uitkering aan haar eigen aandeelhouders, de artikelen 43 EG en 56 EG blijkens hetgeen voorafgaat hoe dan ook in de weg staan aan elke discriminatie bij de heffing van de ACT tussen vennootschappen die binnenlandse en die welke buitenlandse dividenden ontvangen (zie punt 112 van dit arrest).

Stellig kan niet worden uitgesloten dat zelfs wanneer er geen sprake is van een dergelijke discriminatie, een vennootschap die aanzienlijke buitenlandse dividenden ontvangt, een bedrag aan ACT zal moeten betalen dat groter is dan haar vennootschapsbelastingschuld, en dat dus tot een ACT-overschot kan leiden. Die situatie is evenwel het rechtstreekse gevolg van de toepassing van een nationale regel die ertoe strekt de belasting van als dividenden uitgekeerde winst te vermijden of te verminderen.

In het kader van een mechanisme dat is ingevoerd om opeenvolgende belastingheffingen op uitgekeerde winst te vermijden of te verminderen, kan een dergelijke regel slechts worden geacht in te druisen tegen de verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer indien hij dividenden afkomstig van buitenlandse vennootschappen ongunstiger behandelt dan die welke worden uitgekeerd door ingezeten vennootschappen, terwijl de situaties objectief vergelijkbaar zijn en een verschil in behandeling niet gerechtvaardigd is door dwingende redenen van algemeen belang.

Uit de stukken blijkt niet dat door het enkele feit dat voor vennootschappen die buitenlandse dividenden ontvangen, de aftrek voor in het buitenland betaalde belasting tot gevolg heeft dat de in het Verenigd Koninkrijk verschuldigde vennootschapsbelasting wordt verminderd, die dividenden ongunstiger worden behandeld dan binnenlandse dividenden. Zoals de regering van het Verenigd Koninkrijk betoogt, kan van een dergelijk ACT-overschot ook in het geval van een vennootschap die binnenlandse dividenden ontvangt, nog sprake zijn telkens wanneer zij meer ACT heeft betaald dan hetgeen zij als vennootschapsbelasting verschuldigd is, met name wanneer voor een dergelijke vennootschap vrijstellingen of aftrekken gelden die de door haar verschuldigde vennootschapsbelasting hebben verminderd.

Dat voor een vennootschap die buitenlandse dividenden ontvangt en recht heeft op een aftrek uit hoofde van de buitenlandse belasting, het bedrag van de vennootschapsbelasting waarmee het ACT-overschot kan worden verrekend, wordt verminderd, zou slechts een discriminatie opleveren tussen een dergelijke vennootschap en een vennootschap die binnenlandse dividenden ontvangt indien deze eerste vennootschap in werkelijkheid niet over dezelfde middelen als deze tweede vennootschap zou beschikken om het ACT-overschot te verrekenen met de verschuldigde vennootschapsbelasting.

Uit de door de verwijzende rechter gegeven beschrijving van de nationale wettelijke regeling die in het hoofdgeding aan de orde is, blijkt echter niet dat een ingezeten vennootschap die buitenlandse dividenden ontvangt dienaangaande anders wordt behandeld dan een ingezeten vennootschap die binnenlandse dividenden ontvangt.

Daaruit volgt dat de verdragsbepalingen betreffende de vrijheid van vestiging niet in de weg staan aan een nationale maatregel die bepaalt dat elke aftrek voor de in het buitenland betaalde belasting die wordt verleend aan een ingezeten vennootschap die buitenlandse dividenden heeft ontvangen, het bedrag van de vennootschapsbelasting vermindert waarmee zij de ACT kan verrekenen.

Daar een dergelijke maatregel geen discriminatie oplevert van vennootschappen die buitenlandse dividenden ontvangen, geldt de conclusie in het vorige punt ook voor de verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer van kapitaal.

Wat het tweede aspect van de in de derde prejudiciële vraag genoemde nationale wettelijke regeling betreft, moet worden opgemerkt dat, zoals de verwijzende rechter in herinnering heeft gebracht, een ingezeten vennootschap de ACT die niet kon worden verrekend met de voor een bepaald boekjaar of eerdere of latere boekjaren verschuldigde vennootschapsbelasting, weliswaar kan overdragen aan haar ingezeten dochterondernemingen, die deze dan kunnen verrekenen met het bedrag dat zij als vennootschapsbelasting moeten betalen, maar daarentegen niet aan gelieerde, niet-ingezeten vennootschappen opdat deze dat ACT-overschot kunnen verrekenen met de vennootschapsbelasting die zij in het Verenigd Koninkrijk moeten betalen.

Volgens de regering van het Verenigd Koninkrijk kan een ingezeten vennootschap niet aanvoeren dat haar niet-ingezeten dochterondernemingen het ACT-overschot niet kunnen verrekenen met de door hen verschuldigde vennootschapsbelasting, aangezien de ingezeten vennootschap daardoor niet zelf wordt benadeeld.

Opgemerkt moet evenwel worden dat de bepalingen betreffende de vrijheid van vestiging een lidstaat verbieden de vestiging in een andere lidstaat van een van zijn onderdanen of van een naar zijn nationaal recht opgerichte vennootschap te bemoeilijken (zie met name arrest van 16 juli 1998, ICI, C-264/96, Jurispr. blz. I-4695, punt 21; reeds aangehaalde arresten Marks & Spencer, punt 31, en Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, punt 42).

De door de betrokken nationale wettelijke regeling aan een groep vennootschappen geboden mogelijkheid om een bepaald bedrag aan belastingen dat een vennootschap van de groep niet kan verrekenen met de vennootschapsbelasting die zij in het Verenigd Koninkrijk verschuldigd is, over te dragen aan een andere vennootschap van die groep, opdat deze dit kan verrekenen met de vennootschapsbelasting die zij in dezelfde lidstaat verschuldigd is, vormt voor de betrokken vennootschappen een fiscaal voordeel. Dat niet-ingezeten vennootschappen van de groep van dat voordeel worden uitgesloten, belemmert de ingezeten vennootschappen van de groep in de uitoefening van hun vrijheid van vestiging doordat zij worden afgeschrikt van de oprichting van dochterondernemingen in andere lidstaten (zie in die zin met betrekking tot een groepsaftrek in verband met verliezen van niet-ingezeten dochterondernemingen, arrest Marks & Spencer, reeds aangehaald, punten 32 en 33).

Zoals verzoeksters in het hoofdgeding en de Commissie van de Europese Gemeenschappen betogen, vormt het feit dat een ingezeten vennootschap een ACT-overschot niet kan overdragen aan niet-ingezeten dochterondernemingen die in het Verenigd Koninkrijk vennootschapsbelasting verschuldigd zijn, aldus een beperking van de vrijheid van vestiging. Noch in de verwijzingsbeslissing, noch in de opmerkingen van de regering van het Verenigd Koninkrijk wordt enig met het Verdrag verenigbaar rechtmatig doel genoemd dat een dergelijke beperking zou kunnen rechtvaardigen.

Uit het voorgaande volgt dat artikel 43 EG in de weg staat aan een nationale maatregel die een ingezeten vennootschap belet het ACT-overschot over te dragen aan haar niet-ingezeten dochterondernemingen, zelfs indien deze in de betrokken lidstaat vennootschapsbelasting verschuldigd zijn.

Ten slotte stellen verzoeksters in het hoofdgeding dat voor zover die aspecten van de nationale wettelijke regeling ertoe leiden dat een ingezeten moedermaatschappij te veel ACT verschuldigd is, zij ook indruisen tegen de artikelen 4, lid 1, en 6 van richtlijn 90/435.

Zoals in de punten 106 tot en met 111 van dit arrest is opgemerkt, vallen de relevante aspecten van de nationale wettelijke regeling die in het hoofdgeding aan de orde is, niet onder artikel 6 van deze richtlijn.

Wat artikel 4, lid 1, van richtlijn 90/435 betreft, volstaat het op te merken dat ofschoon deze bepaling een lidstaat verplicht een moedermaatschappij die dividenden ontvangt van een in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming, te garanderen dat de door haar dochteronderneming in het buitenland betaalde belasting over de uitgekeerde winst integraal zal worden verrekend met de vennootschapsbelasting die de moedermaatschappij in de eerste lidstaat verschuldigd is (zie punt 104 van dit arrest), daaruit voor deze staat geen verplichting voortvloeit om er in een dergelijk geval voor te zorgen dat de voor de buitenlandse belasting aan de moedermaatschappij verleende aftrek niet het bedrag vermindert waarmee zij het bij een uitkering van dividenden aan haar eigen aandeelhouders vooruit betaalde deel van de vennootschapsbelasting kan verrekenen, noch om de mogelijkheid voor die moedermaatschappij de vooruit betaalde belasting die zij niet met haar belastingschuld kan verrekenen, over te dragen, uit te breiden tot niet-ingezeten dochterondernemingen die in die staat zijn onderworpen aan de vennootschapsbelasting.

Op de derde vraag moet dus worden geantwoord dat de artikelen 43 EG en 56 EG niet in de weg staan aan een wettelijke regeling van een lidstaat die bepaalt dat elke aftrek voor de in het buitenland betaalde belasting die wordt verleend aan een ingezeten vennootschap die buitenlandse dividenden heeft ontvangen, het bedrag van de vennootschapsbelasting vermindert waarmee zij de voorheffing op de vennootschapsbelasting kan verrekenen.

Artikel 43 EG staat in de weg aan een wettelijke regeling van een lidstaat op grond waarvan een ingezeten vennootschap het bedrag van de betaalde voorheffing op de vennootschapsbelasting die niet kan worden verrekend met de vennootschapsbelasting die zij verschuldigd is voor het betrokken boekjaar of voor eerdere of latere boekjaren, kan overdragen aan ingezeten dochterondernemingen opdat deze dit kunnen verrekenen met de door hen verschuldigde vennootschapsbelasting, maar die een ingezeten vennootschap belet dat bedrag over te dragen aan niet-ingezeten dochterondernemingen wanneer zij in die lidstaat belasting moeten betalen over de winst die zij aldaar hebben gemaakt.

Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 43 EG en 56 EG alsmede de artikelen 4, lid 1, en 6 van richtlijn 90/435 in de weg staan aan een nationale wettelijke regeling als die welke aan de orde is in het hoofdgeding en die, hoewel zij ingezeten vennootschappen die buitenlandse dividenden ontvangen de mogelijkheid biedt te opteren voor een regeling op grond waarvan zij bij een latere uitkering aan hun eigen aandeelhouders de betaalde ACT kunnen recupereren, die vennootschappen verplicht ACT te betalen en deze vervolgens terug te vorderen, en niet voorziet in een belastingkrediet voor hun aandeelhouders, terwijl die er een zouden hebben gekregen indien de ingezeten vennootschappen een uitkering hadden verricht op basis van binnenlandse dividenden.

De toepassing van de bepalingen van richtlijn 90/435 op de door de verwijzende rechter aan de orde gestelde kwestie kan meteen worden uitgesloten. Zoals in punt 137 van dit arrest is gepreciseerd, regelt artikel 4, lid 1, van deze richtlijn namelijk niet de modaliteiten volgens welke een voorheffing op de vennootschapsbelasting verplicht kan worden gesteld. Nu deze bepaling regels bevat om te vermijden dat door een niet-ingezeten dochteronderneming aan haar ingezeten moedermaatschappij uitgekeerde winst opeenvolgende keren wordt belast, is zij niet van toepassing op de situatie van aandeelhouders-natuurlijke personen. Verder zij eraan herinnerd dat de ACT geen bronbelasting is in de zin van artikel 6 van de richtlijn (zie punt 111 van dit arrest).

Wat de verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer betreft, zij opgemerkt dat aangezien de betrokken wettelijke regeling geldt voor de uitkering van dividenden aan ingezeten vennootschappen los van de grootte van hun deelneming, zij zowel onder artikel 43 EG betreffende de vrijheid van vestiging als onder artikel 56 EG betreffende het vrije verkeer van kapitaal kan vallen.

Gelet op de omstandigheden van de zaken in het hoofdgeding (zie punt 37 van dit arrest), moet de betrokken nationale wettelijke regeling die in het hoofdgeding aan de orde is, eerst worden onderzocht tegen de achtergrond van artikel 43 EG.

Zoals de advocaat-generaal in punt 94 van zijn conclusie heeft opgemerkt, wenst de verwijzende rechter met deze vraag van het Hof te vernemen of de in het Verenigd Koninkrijk per 1 juli 1994 ingevoerde FID-regeling wettig is. Die regeling maakt het mogelijk dat ingezeten vennootschappen die buitenlandse dividenden ontvangen het ACT-overschot terugkrijgen, namelijk de ACT die niet kan worden verrekend met het bedrag dat verschuldigd is als vennootschapsbelasting.

Vastgesteld moet evenwel worden dat de fiscale behandeling van ingezeten vennootschappen die buitenlandse dividenden ontvangen en voor de FID-regeling kiezen, in twee opzichten ongunstiger is dan die van ingezeten vennootschappen die binnenlandse dividenden ontvangen.

Wat in de eerste plaats de mogelijkheid betreft om het ACT-overschot terug te krijgen, blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat terwijl de ACT moet worden betaald binnen veertien dagen na het trimester waarin de betrokken vennootschap dividenden uitkeert aan haar aandeelhouders, het ACT-overschot pas kan worden terugbetaald wanneer de vennootschapsbelasting verschuldigd wordt, namelijk negen maanden na het einde van het boekjaar. Afhankelijk van het tijdstip waarop de vennootschap de dividenden heeft uitgekeerd, moet zij dus tussen acht en een halve en zeventien en een halve maand wachten alvorens de betaalde ACT wordt terugbetaald.

Zoals verzoeksters in het hoofdgeding betogen, ondervinden ingezeten vennootschappen die voor die regeling kiezen omdat zij buitenlandse dividenden ontvangen, dus een cashflownadeel dat ingezeten vennootschappen die binnenlandse dividenden ontvangen niet hebben. Daar de ingezeten uitkerende vennootschap reeds ACT heeft betaald over de uitgekeerde winst, wordt in het laatste geval namelijk een belastingkrediet toegekend aan de ingezeten vennootschap die deze uitkering ontvangt, waardoor zij aan haar eigen aandeelhouders hetzelfde bedrag aan dividenden kan uitkeren, zonder dat zij ACT behoeft te betalen.

In de tweede plaats heeft de aandeelhouder die dividenden ontvangt van een ingezeten vennootschap op grond van als FID aangemerkte buitenlandse dividenden, geen recht op een belastingkrediet, maar wordt hij geacht inkomsten te hebben verworven die in het betrokken aanslagjaar zijn belast tegen het laagste tarief. Bij gebreke van een belastingkrediet heeft een dergelijke aandeelhouder geen recht op terugbetaling wanneer hij geen inkomstenbelasting verschuldigd is of wanneer de verschuldigde inkomstenbelasting lager is dan de belasting over het dividend tegen het laagste tarief.

Zoals verzoeksters in het hoofdgeding betogen, brengt dat een vennootschap die voor de FID-regeling heeft gekozen, ertoe het bedrag van haar uitkeringen te verhogen indien zij haar aandeelhouders een opbrengst wil garanderen die overeenstemt met die van een uitkering van binnenlandse dividenden.

Volgens de regering van het Verenigd Koninkrijk leveren die verschillen in behandeling geen beperking van de vrijheid van vestiging op.

Met betrekking tot de verplichting voor een vennootschap die voor de FID-regeling heeft gekozen om de ACT te betalen in afwachting van een latere teruggave, herhaalt deze regering haar betoog dat de situatie van een vennootschap die buitenlandse dividenden ontvangt niet vergelijkbaar is met die van een vennootschap die binnenlandse dividenden ontvangt, aangezien de verplichting van de eerste vennootschap om bij een latere uitkering van dividenden ACT te betalen, te verklaren is door het feit dat zij, anders dan de tweede vennootschap, dividenden ontvangt waarover geen ACT is betaald. Zo een vennootschap die buitenlandse dividenden ontvangt en voor de FID-regeling opteert, in die andere context recht krijgt op teruggave van de betaalde ACT, kan die behandeling geenszins een discriminatie opleveren.

Aangezien evenwel, zoals in de punten 87 tot en met 91 van dit arrest is opgemerkt, de door een vennootschap uitgekeerde winst in haar staat van vestiging aan vennootschapsbelasting is onderworpen, behandelt een regeling voor de vooruitbetaling van vennootschapsbelasting waaraan de dividend ontvangende vennootschap onderworpen is en die het verschuldigde bedrag bepaalt aan de hand van de belasting over de uitgekeerde winst die een ingezeten uitkerende vennootschap heeft betaald, maar niet aan de hand van de belasting die in het buitenland is betaald door een niet-ingezeten uitkerende vennootschap, een vennootschap die buitenlandse dividenden ontvangt ongunstiger dan een vennootschap die binnenlandse dividenden ontvangt, terwijl de eerste zich bevindt in een situatie die vergelijkbaar is met die van de tweede.

Hoewel de situatie van deze eerste vennootschap beter wordt doordat de vooruit betaalde belasting die niet kan worden verrekend met het bedrag van de verschuldigde vennootschapsbelasting, kan worden terugbetaald, blijft een dergelijke vennootschap toch in een ongunstiger situatie verkeren dan een vennootschap die binnenlandse dividenden ontvangt, aangezien zij een cashflownadeel ondervindt.

Een dergelijk verschil in behandeling, dat een deelneming in een niet-ingezeten vennootschap minder aantrekkelijk maakt dan een deelneming in een ingezeten vennootschap, levert bij gebreke van een objectieve rechtvaardiging schending van de vrijheid van vestiging op.

Anders dan de regering van het Verenigd Koninkrijk betoogt, kan het cashflownadeel dat vennootschappen ondervinden die voor de FID-regeling hebben geopteerd, niet worden gerechtvaardigd door dwingende overwegingen van praktische aard in verband met het feit dat in het kader van de heffing van belasting over dat dividend de inaanmerkingneming door een lidstaat van alle belastingen die hetzij in die staat, hetzij in het buitenland op de uitgekeerde winst zijn geheven, een zekere tijd vergt.

Een lidstaat moet inderdaad over een bepaalde tijd beschikken om bij de vaststelling van de uiteindelijk verschuldigde vennootschapsbelasting rekening te kunnen houden met alle belastingen die reeds op de uitgekeerde winst zijn geheven. Dat kan evenwel niet rechtvaardigen dat een lidstaat in het geval van binnenlandse dividenden bereid is voor de vaststelling van de ACT die is verschuldigd door een vennootschap die dividenden uitkeert, rekening te houden met het deel van de ACT die is betaald door de ingezeten vennootschap waarvan de uitkerende vennootschap zelf dividenden heeft ontvangen — op een tijdstip waarop het bedrag dat deze andere ingezeten vennootschap uiteindelijk aan vennootschapsbelasting verschuldigd zal zijn, nog niet eens kon worden vastgesteld —, terwijl die staat in het geval van buitenlandse dividenden het aan ACT verschuldigde bedrag vaststelt zonder dat de ingezeten vennootschap die dividenden uitkeert aan haar eigen aandeelhouders, dat bedrag kan verrekenen met de belasting die wordt geheven op de winst die haar is uitgekeerd door een niet-ingezeten vennootschap.

Indien mocht blijken dat de over de uitgekeerde winst betaalde belasting in het kader van een stelsel van vooruitbetaling van de vennootschapsbelasting om praktische redenen slechts in aanmerking kan worden genomen voor binnenlandse dividenden, zou het aan de betrokken lidstaat zijn om het ene of het andere aspect van zijn belastingstelsel voor ingezeten vennootschappen te wijzigen teneinde deze ongelijke behandeling uit de weg te ruimen.

Met betrekking tot de omstandigheid dat de FID-regeling niet in een belastingkrediet voor de aandeelhouder voorziet, stelt de regering van het Verenigd Koninkrijk dat een dergelijk belastingkrediet slechts wordt verleend aan een aandeelhouder die een uitkering ontvangt, wanneer er sprake is van een dubbele economische belasting van de uitgekeerde winst die moet worden vermeden of verminderd. Dat is bij de FID-regeling niet het geval, daar er geen ACT is betaald over de buitenlandse dividenden en de ACT die de ingezeten vennootschap die die dividenden ontvangt, bij de uitkering aan haar aandeelhouders moet betalen, vervolgens wordt terugbetaald.

Dit betoog is echter gebaseerd op dezelfde onjuiste premisse dat het gevaar voor een dubbele economische belasting slechts bestaat in het geval van dividenden die afkomstig zijn van een ingezeten vennootschap die over haar uitkeringen van dividenden ACT moet betalen, terwijl dat gevaar in werkelijkheid ook bestaat in het geval van dividenden die worden betaald door een niet-ingezeten vennootschap waarvan de winst in haar staat van vestiging ook is onderworpen aan de vennootschapsbelasting, volgens de aldaar geldende tarieven en regels.

Om dezelfde reden kan de regering van het Verenigd Koninkrijk de fiscaal ongunstiger behandeling van dividenden die worden ontvangen van een niet-ingezeten vennootschap ook niet betwisten met het betoog dat een dergelijke vennootschap haar aandeelhouders hogere dividenden kan uitkeren omdat zij niet verplicht is ACT te betalen.

Ook het argument dat de verschillen in behandeling van de uitkering van buitenlandse dividenden in het kader van de FID-regeling geen beperking van de vrijheid van vestiging opleveren, daar deze regeling louter optioneel is, moet worden afgewezen.

Zoals verzoeksters in het hoofdgeding opmerken, is een nationale regeling die het vrije verkeer beperkt immers zelfs in strijd met het gemeenschapsrecht als de toepassing daarvan facultatief is.

Wat ten slotte het argument van de regering van het Verenigd Koninkrijk betreft dat de betrokken beperkingen gerechtvaardigd zijn door de noodzaak de samenhang van het belastingstelsel van het Verenigd Koninkrijk in stand te houden, moet worden vastgesteld dat dit argument slechts een herhaling is van het betoog dat reeds is afgewezen bij het onderzoek van de tweede vraag (zie punt 93 van dit arrest).

Uit een en ander volgt dat artikel 43 EG in de weg staat aan de kenmerken van de FID-regeling die de verwijzende rechter in zijn vierde vraag heeft genoemd.

Nu deze vraag volgens de verwijzende rechter ook betrekking heeft op vennootschappen die zijn gevestigd in derde landen en die derhalve niet onder artikel 43 EG betreffende de vrijheid van vestiging vallen, en om de in punt 38 van dit arrest genoemde reden, rijst de vraag of nationale maatregelen als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, ook indruisen tegen artikel 56 EG betreffende het vrije verkeer van kapitaal.

Dienaangaande moet worden opgemerkt dat het verschil in behandeling van buitenlandse dividenden die worden ontvangen door een ingezeten vennootschap die voor de FID-regeling kiest (zie punten 145–149 van dit arrest) tot gevolg heeft dat een dergelijke vennootschap ervan wordt afgeschrikt haar kapitaal te beleggen in een vennootschap die in een andere staat gevestigd is, en ook een restrictief gevolg heeft voor in andere staten gevestigde vennootschappen, voor zover het deze belemmert in het bijeenbrengen van kapitaal in het Verenigd Koninkrijk.

Opdat een dergelijk verschil in behandeling verenigbaar is met de verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer van kapitaal, moet het betrekking hebben op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn, of worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang.

Nu de regering van het Verenigd Koninkrijk dienaangaande dezelfde argumenten gebruikt als die welke zij heeft aangevoerd in verband met het onderzoek van artikel 43 EG, volstaat de vaststelling dat dit verschil in behandeling om de in de punten 150 tot en met 163 van dit arrest genoemde redenen betrekking heeft op objectief vergelijkbare situaties, en een beperking van het kapitaalverkeer oplevert waarvan niet is aangetoond dat zij gerechtvaardigd is.

Deze regering voert als enige specifieke argument in verband met het vrije verkeer van kapitaal aan dat wanneer de uitkerende vennootschappen in derde landen gevestigd zijn, de verificatie van de door die vennootschappen in hun staat van vestiging betaalde belasting moeilijker kan zijn dan in een louter communautaire context.

Wegens de mate van juridische integratie van de lidstaten van de Unie, met name het bestaan van communautaire wetgeving die strekt tot samenwerking tussen nationale belastingdiensten, zoals richtlijn 77/799/EEG van de Raad van 19 december 1977 betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten op het gebied van de directe belastingen (PB L 336, blz. 15), is de belastingheffing door een lidstaat op economische activiteiten met grensoverschrijdende aspecten binnen de Gemeenschap inderdaad niet altijd vergelijkbaar met die op economische activiteiten die zich afspelen tussen lidstaten en derde landen.

Zoals de advocaat-generaal in punt 121 van zijn conclusie heeft beklemtoond, kan ook niet worden uitgesloten dat een lidstaat in staat zou zijn aan te tonen dat een beperking van het kapitaalverkeer naar of uit derde landen om een bepaalde reden gerechtvaardigd is, in omstandigheden waarin die reden geen geldige rechtvaardiging zou opleveren voor een beperking van het kapitaalverkeer tussen lidstaten.

Wat de nationale wettelijke regeling in kwestie betreft, heeft de regering van het Verenigd Koninkrijk de moeilijkheden in verband met de verificatie van de in het buitenland betaalde belasting echter slechts aangehaald ter verklaring van het verschil tussen het tijdstip waarop de ACT wordt betaald en het tijdstip van terugbetaling daarvan. Zoals in punt 156 van dit arrest is overwogen, kan dit echter geen rechtvaardiging vormen voor een wettelijke regeling die een ingezeten vennootschap waaraan buitenlandse dividenden worden uitgekeerd, belet de belasting over de in het buitenland uitgekeerde winst te verrekenen met het uit hoofde van de voorheffing op de vennootschapsbelasting verschuldigde bedrag, terwijl voor binnenlandse dividenden dat bedrag ambtshalve wordt afgetrokken van de belasting die, zij het slechts vervroegd, wordt betaald door de ingezeten uitkerende vennootschap.

Op de vierde vraag moet dan ook worden geantwoord dat de artikelen 43 EG en 56 EG in de weg staan aan een wettelijke regeling van een lidstaat die, terwijl zij ingezeten vennootschappen die aan hun aandeelhouders dividenden uitkeren die voortvloeien uit door hen ontvangen binnenlandse dividenden, vrijstelt van de voorheffing op de vennootschapsbelasting, ingezeten vennootschappen die aan hun aandeelhouders dividenden uitkeren die voortvloeien uit door hen ontvangen buitenlandse dividenden, de mogelijkheid biedt te opteren voor een regeling op grond waarvan zij de betaalde voorheffing op de vennootschapsbelasting kunnen recupereren, maar die vennootschappen verplicht die voorheffing te betalen en vervolgens terugbetaling daarvan te vorderen, en niet voorziet in een belastingkrediet voor hun aandeelhouders, die dat wel zouden hebben gekregen in geval van een uitkering door een ingezeten vennootschap op grond van binnenlandse dividenden.

Met zijn vijfde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of, gelet op het feit dat de nationale maatregelen waarvan sprake is in de eerste en de tweede vraag zijn vastgesteld vóór 31 december 1993, de in de vierde vraag genoemde maatregelen, die zijn vastgesteld na die datum maar die nationale maatregelen wijzigen, voor zover zij ook beperkingen van het kapitaalverkeer opleveren die in beginsel verboden zijn door artikel 56 EG, zijn toegestaan als op 31 december 1993 bestaande beperkingen in de zin van artikel 57, lid 1, EG.

Volgens deze laatste bepaling doet artikel 56 EG geen afbreuk aan de toepassing op derde landen van beperkingen die op 31 december 1993 bestaan uit hoofde van nationaal of gemeenschapsrecht inzake het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met directe investeringen — met inbegrip van investeringen in onroerende goederen —, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten.

Derhalve moet worden uitgemaakt of de in de vierde vraag genoemde nationale maatregelen onder artikel 57, lid 1, EG vallen als beperkingen van het kapitaalverkeer in verband met directe investeringen, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten.

Vastgesteld moet worden dat inzonderheid het begrip ‘directe investeringen’ in het Verdrag niet wordt gedefinieerd.

In het gemeenschapsrecht is dit begrip evenwel gedefinieerd in de nomenclatuur van het kapitaalverkeer die is opgenomen in bijlage I bij richtlijn 88/361/EEG van de Raad van 24 juni 1988 voor de uitvoering van artikel 67 van het Verdrag [artikel ingetrokken bij het Verdrag van Amsterdam] (PB L 178, blz. 5), die dertien verschillende categorieën kapitaalverkeer vermeldt.

Het is vaste rechtspraak dat, voor zover artikel 56 EG in hoofdzaak de inhoud van artikel 1 van richtlijn 88/361 heeft overgenomen, deze nomenclatuur, ook al is deze richtlijn vastgesteld op basis van de artikelen 69 en 70, lid 1, EEG-Verdrag (de artikelen 67–73 EEG-Verdrag zijn vervangen door de artikelen 73 B-73 G EG-Verdrag, thans de artikelen 56 EG-60 EG), de indicatieve waarde die zij voor de inwerkingtreding van die artikelen bezat voor de definitie van het begrip kapitaalverkeer behoudt, waarbij de lijst die zij bevat, gelijk in de inleiding te kennen wordt gegeven, geenszins uitputtend is (zie met name arresten van 16 maart 1999, Trummer en Mayer, C-222/97, Jurispr. blz. I-1661, punt 21, en 23 februari 2006, Van Hilten-van der Heijden, C-513/03, Jurispr. blz. I-1957, punt 39).

Deze nomenclatuur moet ook voor de uitlegging van het begrip directe investeringen die indicatieve waarde hebben. In de eerste rubriek van de nomenclatuur (‘Directe investeringen’) staan de oprichting van nieuwe en de uitbreiding van bestaande filialen of ondernemingen, welke uitsluitend aan de kapitaalverschaffer toebehoren, de algehele verwerving van bestaande ondernemingen, de deelneming in nieuwe of bestaande ondernemingen teneinde duurzame economische betrekkingen te vestigen of te handhaven, de verstrekking van langlopende leningen teneinde duurzame economische betrekkingen te vestigen of te handhaven, en de herinvestering van revenuen teneinde duurzame economische betrekkingen te handhaven.

Blijkens deze lijst en de verklarende aantekeningen daarbij betreft het begrip directe investeringen alle investeringen welke door natuurlijke of rechtspersonen worden verricht en welke gericht zijn op de vestiging of de handhaving van duurzame en directe betrekkingen tussen de kapitaalverschaffer en de onderneming waarvoor de desbetreffende middelen bestemd zijn met het oog op de uitoefening van een economische activiteit.

Wat de deelnemingen in nieuwe of bestaande ondernemingen betreft, veronderstelt, zoals de verklarende aantekeningen bevestigen, het doel om duurzame economische betrekkingen te vestigen of te handhaven dat de aandelen een aandeelhouder, hetzij ingevolge de bepalingen van de nationale wetgeving op de vennootschappen, hetzij uit anderen hoofde de mogelijkheid bieden daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over de betrokken vennootschap.

Anders dan verzoeksters in het hoofdgeding betogen, omvatten de beperkingen van het kapitaalverkeer in verband met directe investeringen of de vestiging in de zin van artikel 57, lid 1, EG niet enkel nationale maatregelen waarvan de toepassing op het kapitaalverkeer naar of uit derde landen investeringen of de vestiging beperken, maar ook maatregelen die de uitkering van daaruit voortvloeiende dividenden beperken.

Uit de rechtspraak blijkt immers dat elke ongunstiger behandeling van buitenlandse dividenden in vergelijking met binnenlandse dividenden moet worden beschouwd als een beperking van het vrije verkeer van kapitaal, aangezien zij het nemen van deelnemingen in vennootschappen die in andere lidstaten gevestigd zijn, minder aantrekkelijk kan maken (reeds aangehaalde arresten Verkooijen, punt 35, Lenz, punt 21, en Manninen, punt 23).

Daaruit volgt dat een beperking van het kapitaalverkeer, zoals een fiscaal ongunstiger behandeling van buitenlandse dividenden, onder artikel 57, lid 1, EG valt voor zover zij verband houdt met deelnemingen die worden genomen teneinde duurzame en directe economische betrekkingen te vestigen of te handhaven tussen de aandeelhouder en de betrokken vennootschap en die de aandeelhouder de mogelijkheid bieden daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over de betrokken vennootschap.

Is dit niet het geval, dan kan een bij artikel 56 EG verboden beperking van het kapitaalverkeer niet worden toegepast, zelfs niet in de betrekkingen met derde landen.

Daarentegen volgt uit artikel 57, lid 1, EG dat een lidstaat in de betrekkingen met derde landen de beperkingen van het kapitaalverkeer kan toepassen die binnen de materiële werkingssfeer van deze bepalingen vallen, zelfs indien zij in strijd zijn met het in artikel 56 EG neergelegde beginsel van het vrije verkeer van kapitaal, mits die beperkingen reeds bestonden op 31 december 1993.

De regering van het Verenigd Koninkrijk meent dat zo het Hof mocht oordelen dat artikel 56 EG in de weg staat aan de nationale wettelijke regeling inzake de belasting van buitenlandse dividenden die aan de orde is in het hoofdgeding, zulks niet enkel het geval zou zijn voor de maatregelen waarvan sprake is in de eerste tot en met de derde prejudiciële vraag, welke zijn vastgesteld vóór 31 december 1993, maar ook voor de FID-regeling, die op 1 juli 1994 in werking is getreden, daar deze laatste in vergelijking met de bestaande maatregelen geen nieuwe beperkingen heeft ingevoerd, maar integendeel enkel een aantal restrictieve gevolgen van de bestaande wettelijke regeling heeft weggewerkt.

Allereerst moet het begrip ‘beperkingen’ die op 31 december 1993 ‘bestaan’ in de zin van artikel 57, lid 1, EG worden verduidelijkt.

Zoals verzoeksters in het hoofdgeding, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie hebben gesuggereerd, moet worden verwezen naar het arrest van 1 juni 1999, Konle (C-302/97, Jurispr. blz. I-3099), waarin het Hof het begrip ‘bestaande wetgeving’ moest uitleggen dat voorkomt in een uitzonderingsbepaling van de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Republiek Oostenrijk, de Republiek Finland en het Koninkrijk Zweden en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond (PB 1994, C 241, blz. 21, en PB 1995, L 1, blz. 1), op grond waarvan de Republiek Oostenrijk haar bestaande wetgeving inzake tweede woningen tijdelijk mocht handhaven.

Hoewel in beginsel de nationale rechter de inhoud dient te bepalen van de wetgeving die bestond op een bij een gemeenschapshandeling bepaalde datum, heeft het Hof in dat arrest immers gepreciseerd dat het aan hem is om de gegevens te verschaffen voor de uitlegging van het gemeenschapsrechtelijke begrip dat de basis vormt voor de toepassing van een communautaire uitzonderingsregeling op een nationale wettelijke regeling die op een bepaalde datum ‘bestaat’ (zie in die zin arrest Konle, reeds aangehaald, punt 27).

Zoals het Hof in dat arrest heeft overwogen, is een nationale maatregel die na een aldus bepaalde datum is vastgesteld, niet om die reden automatisch van de bij de betrokken gemeenschapshandeling ingevoerde uitzonderingsregeling uitgesloten. De uitzondering geldt ook voor een bepaling die op de voornaamste punten identiek is aan de vroegere wetgeving of die daarin enkel een belemmering voor de uitoefening van de communautaire rechten en vrijheden in de vroegere wetgeving vermindert of opheft. Daarentegen kan een wettelijke regeling die op een andere hoofdgedachte berust dan de vorige en nieuwe procedures invoert, niet worden gelijkgesteld met de wetgeving die bestaat op het door de betrokken gemeenschapshandeling bepaalde tijdstip (zie arrest Konle, reeds aangehaald, punten 52 en 53).

Wat vervolgens de relatie tussen de FID-regeling en de bestaande nationale wettelijke regeling inzake de belasting van buitenlandse dividenden betreft, zoals die door de verwijzende rechter wordt beschreven, blijkt dat deze regeling ertoe strekt de restrictieve gevolgen van de bestaande wettelijke regeling voor ingezeten vennootschappen die buitenlandse dividenden ontvangen te beperken, met name door die vennootschappen de mogelijkheid te bieden de bij een uitkering van dividenden aan hun eigen aandeelhouders te veel verschuldigde ACT terugbetaald te krijgen.

Het staat evenwel aan de nationale rechter om uit te maken of het door verzoeksters in het hoofdgeding beklemtoonde feit dat aan aandeelhouders die als FID aangemerkte dividenden ontvangen, geen belastingkrediet wordt verleend, als een nieuwe beperking moet worden beschouwd. Hoewel in het nationale belastingstelsel waarvan de FID-regeling deel uitmaakt, de toekenning van een dergelijk belastingkrediet aan de ontvangende aandeelhouder overeenkomt met de betaling door de uitkerende vennootschap van de over deze uitkering geheven ACT, kan uit de beschrijving van de nationale belastingregeling in de verwijzingsbeslissing niet worden opgemaakt dat het feit dat een vennootschap die voor de FID-regeling heeft geopteerd, recht heeft op terugbetaling van de te veel betaalde ACT, in de logica van de op 31 december 1993 bestaande wettelijke regeling rechtvaardigt dat aan haar aandeelhouders geen belastingkrediet wordt verleend.

Anders dan de regering van het Verenigd Koninkrijk betoogt, kan de FID-regeling hoe dan ook niet als een bestaande beperking worden aangemerkt op de enkele grond dat de betrokken vennootschappen wegens het facultatieve karakter van de regeling steeds ervoor kunnen kiezen dat de vroegere regeling wordt toegepast, met de restrictieve gevolgen van dien. Zoals in punt 162 van dit arrest is overwogen, is een regeling die het vrije verkeer beperkt immers zelfs in strijd met het gemeenschapsrecht als de toepassing daarvan facultatief is.

Op de vijfde vraag moet dus worden geantwoord dat artikel 57, lid 1, EG aldus moet worden uitgelegd dat wanneer een lidstaat vóór 31 december 1993 een wettelijke regeling heeft vastgesteld die bij artikel 56 EG verboden beperkingen van het kapitaalverkeer naar of uit derde landen inhoudt en hij na deze datum maatregelen vaststelt die, ofschoon zij ook een beperking van dit verkeer inhouden, op de voornaamste punten identiek zijn aan de vroegere wettelijke regeling of daarin enkel een belemmering voor de uitoefening van de communautaire rechten en vrijheden in de vroegere wettelijke regeling verminderen of opheffen, artikel 56 EG niet in de weg staat aan de toepassing van deze maatregelen op derde landen wanneer zij gelden voor het kapitaalverkeer in verband met directe investeringen — met inbegrip van investeringen in onroerende goederen —, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten. Als directe investeringen kunnen in dat verband niet worden beschouwd deelnemingen in een vennootschap die niet worden genomen teneinde duurzame en directe economische betrekkingen te vestigen of te handhaven tussen de aandeelhouder en de betrokken vennootschap en de aandeelhouder niet de mogelijkheid bieden daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over de betrokken vennootschap.

Met zijn zesde tot en met negende vraag, die samen moeten worden behandeld, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of, wanneer de in de vorige vragen bedoelde nationale maatregelen onverenigbaar met het gemeenschapsrecht zouden zijn, vorderingen als die welke verzoeksters in het hoofdgeding hebben ingesteld om die onverenigbaarheid op te heffen, moeten worden aangemerkt als vorderingen tot terugbetaling van onrechtmatig geheven bedragen of tot betaling van onrechtmatig geweigerde voordelen, dan wel als vorderingen tot schadevergoeding. In dit laatste geval vraagt hij zich af of moet worden voldaan aan de in het reeds aangehaalde arrest Brasserie du Pêcheur en Factortame gestelde voorwaarden, en of in dat verband rekening moet worden gehouden met de vorm waarin die vorderingen naar nationaal recht moeten worden ingesteld.

Met betrekking tot de toepassing van de voorwaarden waaronder een lidstaat de schade moet vergoeden die particulieren wordt veroorzaakt door een schending van het gemeenschapsrecht, vraagt de verwijzende rechter of het Hof aanwijzingen kan geven inzake het vereiste van een voldoende gekwalificeerde schending van dit recht en het vereiste van een causaal verband tussen de schending van de op de lidstaat rustende verplichting en de door de benadeelde personen geleden schade.

Volgens verzoeksters in het hoofdgeding vallen alle in de zesde vraag beschreven vorderingen in de categorie van vorderingen tot terugbetaling, zowel voor zover zij strekken tot terugbetaling van ten onrechte te veel geïnde belasting of tot vergoeding van het verlies dat het gevolg is van het verlies van het gebruiksgenot van bedragen die vervroegd als belasting zijn betaald, als voor zover zij strekken tot herstel van belastingaftrekken of de terugbetaling van het bedrag waarmee de betrokken ingezeten vennootschappen de als FID aangemerkte dividenden hebben moeten verhogen om het verlies van het belastingkrediet door hun aandeelhouders te compenseren. Zo het gemeenschapsrecht aanvaardde dat het nationale recht slechts voorziet in een schadevordering, zou deze hoe dan ook verschillen van de vordering waarvan sprake is in het arrest Brasserie du Pêcheur en Factortame.

De regering van het Verenigd Koninkrijk stelt daarentegen dat alle door verzoeksters in het hoofdgeding ingediende vorderingen schadevorderingen zijn waarvoor de in het arrest Brasserie du Pêcheur en Factortame gestelde voorwaarden gelden. De wijze waarop de vorderingen naar nationaal recht zijn ingesteld, is niet van belang voor de gemeenschapsrechtelijke kwalificatie.

Dienaangaande zij opgemerkt dat het niet de taak van het Hof is om de vorderingen die verzoeksters in het hoofdgeding bij de verwijzende rechter hebben ingesteld, juridisch te kwalificeren. In casu is het aan hen om onder toezicht van de verwijzende rechter de aard en de grondslag van hun vordering nader te preciseren (vordering tot terugbetaling of vordering tot schadevergoeding) (zie arrest Metallgesellschaft e.a., reeds aangehaald, punt 81).

Volgens vaste rechtspraak is het recht op terugbetaling van heffingen die een lidstaat in strijd met het gemeenschapsrecht heeft geïnd, het gevolg en het complement van de rechten die de justitiabelen ontlenen aan de gemeenschapsbepalingen, zoals die door het Hof zijn uitgelegd (zie met name arrest van 9 november 1983, San Giorgio, 199/82, Jurispr. blz. 3595, punt 12, en arrest Metallgesellschaft e.a., reeds aangehaald, punt 84). De lidstaat is dus in beginsel verplicht, in strijd met het gemeenschapsrecht toegepaste heffingen terug te betalen (arrest van 14 januari 1997, Comateb e.a., C-192/95-C-218/95, Jurispr. blz. I-165, punt 20, en arrest Metallgesellschaft e.a., reeds aangehaald, punt 84).

Bij gebreke van een gemeenschapsregeling inzake de terugbetaling van ten onrechte geïnde nationale heffingen is het een aangelegenheid van het nationale recht van elke lidstaat om de bevoegde rechter aan te wijzen en de procesregels te geven voor rechtsvorderingen die ertoe strekken, de rechten te beschermen die de justitiabelen aan het gemeenschapsrecht ontlenen, mits die regels niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke nationale vorderingen gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel), en zij de uitoefening van de door het gemeenschapsrecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (zie met name arresten van 16 december 1976, Rewe, 33/76, Jurispr. blz. 1989, punt 5, en Comet, 45/76, Jurispr. blz. 2043, punten 13 en 16, en meer recentelijk arresten van 15 september 1998, Edis, C-231/96, Jurispr. blz. I-4951, punten 19 en 34, en 9 februari 1999, Dilexport, C-343/96, Jurispr. blz. I-579, punt 25, en arrest Metallgesellschaft e.a., reeds aangehaald, punt 85).

Verder heeft het Hof in punt 96 van het arrest Metallgesellschaft e.a. overwogen dat wanneer een ingezeten vennootschap of haar moedermaatschappij ten voordele van de autoriteiten van een lidstaat financieel nadeel hebben geleden door de betaalde voorheffing op de vennootschapsbelasting, die de ingezeten vennootschap moest betalen over de aan haar niet-ingezeten moedermaatschappij betaalde dividenden, maar waarvan een ingezeten vennootschap die dividenden had uitgekeerd aan een eveneens in die lidstaat gevestigde moedermaatschappij was vrijgesteld, de verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer vereisen dat ingezeten vennootschappen en hun niet-ingezeten moedermaatschappijen over een doeltreffend rechtsmiddel beschikken om terugbetaling of vergoeding van dat nadeel te verkrijgen.

Uit die rechtspraak volgt dat wanneer een lidstaat belastingen heeft geheven in strijd met het gemeenschapsrecht, de justitiabelen niet alleen recht hebben op terugbetaling van de onrechtmatig geheven belasting, maar ook van de aan die staat betaalde of door hem ingehouden bedragen die rechtstreeks met die belasting verband houden. Zoals het Hof in de punten 87 en 88 van het arrest Metallgesellschaft e.a. heeft overwogen, omvat dit mede de verliezen die het gevolg zijn van het feit dat geldsommen wegens de voortijdige verschuldigdheid van de belasting niet beschikbaar zijn.

Voor zover de nationaalrechtelijke aftrekregels hebben belet dat een in strijd met het gemeenschapsrecht geheven belasting, zoals de ACT, wordt gerecupereerd door de belastingplichtige die ze heeft betaald, heeft deze laatste recht op terugbetaling van die belasting.

Anders dan verzoeksters in het hoofdgeding stellen, kunnen echter noch de aftrekken waarvan de belastingplichtige heeft afgezien teneinde de ten onrechte geheven belasting, zoals de ACT, integraal te kunnen verrekenen met een uit hoofde van een andere belasting verschuldigd bedrag, noch het nadeel dat ingezeten vennootschappen die voor de FID-regeling hebben gekozen, hebben geleden doordat zij het bedrag van hun dividenden moesten verhogen om het verlies van het belastingkrediet door hun aandeelhouders te compenseren, op grond van het gemeenschapsrecht worden gecompenseerd via een vordering tot terugbetaling van de onrechtmatig geheven belasting of van aan de betrokken lidstaat betaalde of door hem ingehouden bedragen die rechtstreeks met die belasting verband houden. Dat wordt afgezien van dergelijke aftrekken of dat de dividenden worden verhoogd, berust immers op beslissingen van die vennootschappen en is voor deze geen onvermijdelijk gevolg van de weigering van het Verenigd Koninkrijk om die aandeelhouders evenwaardig te behandelen als de aandeelhouders aan wie een bedrag wordt uitgekeerd dat voortvloeit uit binnenlandse dividenden.

Derhalve is het aan de nationale rechter om uit te maken of het feit dat de betrokken vennootschappen afzien van aftrekken of de dividenden verhogen, voor hen financiële nadelen oplevert die het gevolg zijn van een aan de betrokken lidstaat toe te rekenen schending van het gemeenschapsrecht.

Zonder evenwel uit te sluiten dat de staat naar nationaal recht onder minder beperkende voorwaarden aansprakelijk kan zijn, heeft het Hof geoordeeld dat een lidstaat de schade moet vergoeden die particulieren lijden wegens aan hem toe te rekenen schendingen van het gemeenschapsrecht, wanneer aan drie voorwaarden is voldaan: de geschonden rechtsregel strekt ertoe particulieren rechten toe te kennen, er is sprake van een voldoende gekwalificeerde schending en er bestaat een rechtstreeks causaal verband tussen de schending van de op de staat rustende verplichting en de door de benadeelde personen geleden schade (arrest Brasserie du Pêcheur en Factortame, reeds aangehaald, punten 51 en 66, en arrest van 30 september 2003, Köbler, C-224/01, Jurispr. blz. I-10239, punten 51 en 57).

De voorwaarden voor het vaststellen van de aansprakelijkheid van de lidstaten voor schade die aan particulieren is toegebracht door schending van het gemeenschapsrecht, moeten in beginsel door de nationale rechter worden toegepast (reeds aangehaalde arresten Brasserie du Pêcheur en Factortame, punt 58, en Köbler, punt 100) overeenkomstig de door het Hof voor deze toepassing verstrekte richtsnoeren (arrest Brasserie du Pêcheur en Factortame, reeds aangehaald, punten 55–57; arrest van 26 maart 1996, British Telecommunications, C-392/93, Jurispr. blz. I-1631, punt 41; reeds aangehaalde arresten Denkavit e.a., punt 49, en Konle, punt 58).

In het hoofdgeding is met betrekking tot de artikelen 43 EG en 56 EG duidelijk aan de eerste voorwaarde voldaan. Die bepalingen kennen particulieren immers rechten toe (zie respectievelijk arrest Brasserie du Pêcheur en Factortame, reeds aangehaald, punten 23 en 54, en arrest van 14 december 1995, Sanz de Lera e.a., C-163/94, C-165/94 en C-250/94, Jurispr. blz. I-4821, punt 43).

Wat de tweede voorwaarde betreft, zij er in de eerste plaats aan herinnerd dat een schending van het gemeenschapsrecht voldoende gekwalificeerd is wanneer een lidstaat bij de uitoefening van zijn normatieve bevoegdheid de grenzen waarbinnen hij bij de uitoefening van zijn bevoegdheden dient te blijven, kennelijk en ernstig heeft miskend (zie reeds aangehaalde arresten Brasserie du Pêcheur en Factortame, punt 55, en British Telecommunications, punt 42, en arrest van 4 juli 2000, Haim, C-424/97, Jurispr. blz. I-5123, punt 38). In de tweede plaats kan de enkele inbreuk op het gemeenschapsrecht volstaan om een voldoende gekwalificeerde schending te doen vaststaan, wanneer de betrokken lidstaat op het moment van de inbreuk slechts een zeer beperkte of in het geheel geen beoordelingsmarge had (zie arrest van 23 mei 1996, Hedley Lomas, C-5/94, Jurispr. blz. I-2553, punt 28, en arrest Haim, reeds aangehaald, punt 38).

Om vast te stellen of er sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending, moet rekening worden gehouden met alle elementen die de aan de nationale rechter voorgelegde situatie karakteriseren. Die elementen zijn onder meer de mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regel, de vraag of al dan niet opzettelijk een schending is begaan of schade is veroorzaakt, de vraag of een eventuele rechtsdwaling al dan niet verschoonbaar is en de vraag of de handelwijze van een gemeenschapsinstelling heeft kunnen bijdragen tot de vaststelling of de instandhouding van met het gemeenschapsrecht strijdige nationale maatregelen of praktijken (reeds aangehaalde arresten Brasserie du Pêcheur en Factortame, punt 56, en Haim, punten 42 en 43).

In ieder geval is een schending van het gemeenschapsrecht kennelijk gekwalificeerd, wanneer zij verder is blijven bestaan in weerwil van de uitspraak van een arrest houdende vaststelling van de verweten niet-nakoming, van een prejudiciële beslissing of van een vaste rechtspraak van het Hof ter zake, waaruit blijkt dat de betrokken gedraging de kenmerken van een schending vertoont (arrest Brasserie du Pêcheur en Factortame, reeds aangehaald, punt 57).

Om uit te maken of een schending van artikel 43 EG door de betrokken lidstaat voldoende gekwalificeerd was, moet de nationale rechter in casu rekening houden met het feit dat op een gebied als dat van de directe belastingen de gevolgen van het door het Verdrag gewaarborgde vrije verkeer slechts geleidelijk aan het licht zijn gekomen, met name door de beginselen die het Hof heeft ontwikkeld sinds het reeds aangehaalde arrest van 28 januari 1986, Commissie/Frankrijk. Aangaande de belasting van dividenden die ingezeten vennootschappen ontvangen van niet-ingezeten vennootschappen, heeft het Hof verder pas in de arresten Verkooijen, Lenz en Manninen de gelegenheid gehad de uit dit vrije verkeer voortvloeiende vereisten te verduidelijken, met name wat het vrije verkeer van kapitaal betreft.

Afgezien van de door richtlijn 90/435 bestreken gevallen gaf het gemeenschapsrecht immers geen precieze definitie van de verplichting van een lidstaat om te garanderen dat, wat mechanismen betreft om opeenvolgende belastingheffingen of dubbele economische belasting te vermijden of te verminderen, dividenden die aan ingezetenen worden uitgekeerd door ingezeten vennootschappen en die welke worden uitgerekend door niet-ingezeten vennootschappen evenwaardig worden behandeld. Tot de arresten Verkooijen, Lenz en Manninen was de in de onderhavige prejudiciële verwijzing aan de orde gestelde kwestie in de rechtspraak van het Hof als zodanig dus nog niet behandeld.

Tegen de achtergrond van deze overwegingen moet de nationale rechter de in punt 213 van dit arrest genoemde factoren beoordelen, inzonderheid de mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regels en de vraag of eventuele rechtsdwalingen al dan niet verschoonbaar waren.

Wat de derde voorwaarde betreft, namelijk het vereiste van een rechtstreeks causaal verband tussen de schending van de op de staat rustende verplichting en de door de benadeelde personen geleden schade, staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of de gestelde schade een zodanig rechtstreeks gevolg van de schending van het gemeenschapsrecht is geweest, dat de staat daarvoor heeft op te komen (zie in die zin, met betrekking tot de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap, arrest van 4 oktober 1979, Dumortier frères e.a./Raad, 64/76, 113/76, 167/78, 239/78, 27/79, 28/79 en 45/79, Jurispr. blz. 3091, punt 21).

Onder voorbehoud van het recht op schadevergoeding dat rechtstreeks voortvloeit uit het gemeenschapsrecht wanneer aan die voorwaarden is voldaan, staat het aan de lidstaat om in het kader van het nationale aansprakelijkheidsrecht de gevolgen van de veroorzaakte schade ongedaan te maken, met dien verstande dat de door de nationale wettelijke regelingen ter zake van schadevergoeding vastgestelde voorwaarden niet ongunstiger mogen zijn dan die welke voor gelijksoortige nationale vorderingen gelden, en niet van dien aard mogen zijn dat zij het verkrijgen van schadevergoeding in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maken (arrest van 19 november 1991, Francovich e.a., C-6/90 en C-9/90, Jurispr. blz. I-5357, punten 41–43; reeds aangehaalde arresten Brasserie du Pêcheur en Factortame, punt 67, en Köbler, punt 58).

Op de zesde tot en met negende vraag moet dus worden geantwoord dat het bij gebreke van een gemeenschapsregeling een aangelegenheid van het nationale recht van elke lidstaat is om de bevoegde rechter aan te wijzen en de procesregels te geven voor rechtsvorderingen ter bescherming van de rechten die de justitiabelen aan het gemeenschapsrecht ontlenen, waaronder de kwalificatie van vorderingen die de gelaedeerden hebben ingesteld bij de nationale rechterlijke instanties. Deze moeten echter garanderen dat de justitiabelen over een doeltreffend rechtsmiddel beschikken om terugbetaling te kunnen verkrijgen van de onrechtmatig geheven belasting en van de aan die lidstaat betaalde of door hem ingehouden bedragen die rechtstreeks met die belasting verband houden. Wat andere schade betreft die een persoon eventueel heeft geleden wegens een aan een lidstaat toe te rekenen schending van het gemeenschapsrecht, moet deze lidstaat de aan particulieren berokkende schade vergoeden onder de in punt 51 van het arrest Brasserie du Pêcheur en Factortame genoemde voorwaarden, zonder dat zulks uitsluit dat de staat naar nationaal recht onder minder beperkende voorwaarden aansprakelijk kan zijn.