HvJ EG, 21-09-2006, nr. C-113/04 P

TU verwijt het Gerecht dat het in de punten 78 en 79 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat omdat in een procedure op het gebied van het communautaire mededingingsbeleid de belanghebbenden tot het ontvangen van de mededeling van de punten van bezwaar formeel nergens van zijn beschuldigd, verlenging van de fase van de procedure vóór het uitbrengen van de punten van bezwaar geen afbreuk kan doen aan de rechten van de verdediging. De consequentie hiervan is dat 57 maanden van de administratieve procedure in de beoordeling van de redelijkheid van de termijn door het Gerecht ten onrechte terzijde zijn geschoven.

TU betoogt dat voor de beoordeling of het beginsel van de redelijkheid van de termijn is gerespecteerd zowel naar de totale duur van de administratieve procedure moet worden gekeken als naar de verschillende fasen daarvan. Zij meent dat het Gerecht, door een onderscheid aan te brengen tussen de twee fasen van die procedure, en door de fase vóór het uitbrengen van de punten van bezwaar als ‘niet ter zake doende’ te beschouwen met betrekking tot de beoordeling van de redelijkheid van de termijn, in strijd met het gemeenschapsrecht heeft gehandeld.

Bovendien heeft het Gerecht in strijd met de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens gehandeld door in de punten 79 en 80 van het bestreden arrest vast te stellen dat de officiële datum van ontvangst van de mededeling van de punten van bezwaar moest worden aangemerkt als het tijdstip met ingang waarvan de belanghebbenden formeel zijn beschuldigd en als het tijdstip van de inleiding van de procedure krachtens artikel 3 van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81 en 82 EG] (PB 1962, 13, blz. 204), en dat in strafzaken als de onderhavige de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, lid 1, EVRM op dat moment ingaat.

TU stelt echter dat het ‘moment van formele beschuldiging’ in de specifieke omstandigheden van het geval niet wordt gevormd door de ontvangst van de mededeling van de punten van bezwaar, maar door de waarschuwingsbrief of door het eerste verzoek om inlichtingen.

De Commissie betoogt dat het eerste onderdeel van het eerste middel van TU op een onjuiste lezing van het bestreden arrest berust. Volgens haar heeft het Gerecht in punt 77 van het bestreden arrest vastgesteld dat de eerste fase van de administratieve procedure buitensporig lang had geduurd; het heeft de eerste fase van die procedure dus wel in aanmerking genomen bij zijn beoordeling of de termijn die is verstreken tussen de eerste handelingen van deze procedure en de vaststelling van de litigieuze beschikking, al dan niet redelijk was.

De Commissie betoogt dat het Gerecht, door ervan uit te gaan dat zowel de eerste als de tweede fase van de administratieve procedure buitensporig lang had geduurd, en door vervolgens na te gaan of de overschrijding van de redelijke termijn afbreuk had gedaan aan het recht van verdediging van TU, in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof heeft gehandeld, volgens welke een onredelijk lange duur van de verschillende onderzoeksfasen niet automatisch resulteert in een schending van het beginsel van de redelijke termijn. Daartoe is tevens vereist dat de betrokken ondernemingen aantonen dat deze onredelijk lange duur afbreuk heeft gedaan aan de rechten van de verdediging (arrest van 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P-C-252/99 P en C-254/99 P, Jurispr. blz. I-8375, punten 173–178).

Volgens de Commissie heeft de TU in de onderhavige zaak geen afdoend bewijs geleverd van haar stelling dat door de lange duur van de administratieve procedure afbreuk was gedaan aan de rechten van de verdediging.

De Commissie beklemtoont tevens dat uit de punten 87 tot en met 92 van het bestreden arrest blijkt dat het Gerecht bij het onderzoek van de vraag of de door hem vastgestelde onredelijke duur van de administratieve procedure resulteerde in een afbreuk aan het recht van verdediging van TU, zowel de eerste als de tweede fase van de administratieve procedure in zijn onderzoek heeft betrokken.

Subsidiair merkt de Commissie op dat de vraag of de datum van de mededeling van de punten van bezwaar dan wel de datum van ontvangst van de waarschuwingsbrief als de inbeschuldigingstelling van TU in de zin van artikel 6 EVRM is te beschouwen, niet van belang is omdat een eenvoudige lezing van de punten 76 tot en met 85 van het bestreden arrest duidelijk maakt dat het Gerecht de naleving van het beginsel van de redelijke termijn zowel voor de eerste fase van de administratieve procedure, die een aanvang nam met de ontvangst van de waarschuwingsbrief, als voor de tweede fase van deze procedure, is nagegaan.

De Commissie geeft derhalve in overweging het eerste onderdeel van het eerste middel ongegrond te verklaren.

TU betoogt dat het Gerecht heeft verzuimd bepaalde nalatigheden van de Commissie vast te stellen. Zo is met name de mededeling van de punten van bezwaar pas 57 maanden na de verzending van de waarschuwingsbrief aan de FEG en haar leden gezonden. Volgens TU heeft de Commissie de belanghebbenden aldus lange tijd in onzekerheid gelaten over de mogelijk tegen hen in te stellen acties.

Uit de duur van de administratieve procedure had het Gerecht prima facie een inbreuk op het beginsel van de redelijke termijn moeten afleiden. Een dermate ernstige overschrijding van deze termijn had het Gerecht — los van de vraag of het recht van verdediging van TU daadwerkelijk was geschonden — tot de slotsom moeten brengen dat de litigieuze beschikking als zodanig niet had mogen worden vastgesteld, omdat geen enkele belanghebbende wordt geacht zo lang in onzekerheid te moeten verkeren.

De Commissie brengt in herinnering dat de onredelijk lange duur van de administratieve procedure volgens vaste rechtspraak enkel aanleiding kan geven tot de nietigverklaring van de beschikking van de Commissie indien de betrokken ondernemingen aantonen dat de overschrijding van de redelijke termijn afbreuk heeft gedaan aan de rechten van de verdediging. Het Gerecht is dit nagegaan in de punten 87 tot en met 93 van het bestreden arrest, waarin het tot de conclusie kwam dat er geen enkel bewijs bestond van enige schade aan de belangen van TU.

De Commissie betoogt dat met de stelling dat het Gerecht heeft verzuimd verschillende schendingen van de redelijke termijn vast te stellen, wordt getracht een feitelijke beoordeling van het Gerecht opnieuw in het geding te brengen, en dat zij kennelijk niet-ontvankelijk is.

TU betoogt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans in het bestreden arrest onbegrijpelijk heeft gemotiveerd dat het recht van verdediging van TU niet was geschonden ten gevolge van de onredelijk lange duur van de administratieve procedure (punt 79 van het bestreden arrest, gelezen in samenhang met de punten 93 en 94 daarvan).

Ze stelt bovendien dat de rechten van de verdediging in de fase voorafgaand aan de ontvangst van de mededeling van de punten van bezwaar zijn geschonden. Zij vermeldt met name de nadelige gevolgen waarmee zij zich vanwege die lange duur geconfronteerd zag ten aanzien van de bewijsvergaring.

TU meent dat haar de mogelijkheid is ontnomen om vruchtbaar onderzoek van de bewijzen te doen. Door het verstrijken van te veel tijd werd het voor haar steeds moeilijker om de van haar verlangde tegenbewijzen te vergaren, hoewel zij volgens de algemene, op alle ondernemingen rustende voorzorgsplicht had gehandeld, zoals het Gerecht in punt 87 van het bestreden arrest heeft aangegeven.

De Commissie meent primair dat het derde onderdeel van het eerste middel ertoe strekt de feitelijke beoordeling door het Gerecht in de punten 87 tot en met 93 van het bestreden arrest, opnieuw ter discussie te stellen, en dus kennelijk niet-ontvankelijk is.

Subsidiair maakt de Commissie bezwaar tegen het argument van TU, dat deze onderneming door de buitensporig lange duur van het onderzoek niet de mogelijkheid heeft gehad om goed onderzoek van de bewijzen te doen. In dit verband brengt de Commissie in herinnering dat deze argumenten door TU aan het Gerecht waren voorgelegd, dat deze in de punten 87 en 88 van het bestreden arrest heeft afgewezen. De conclusies waartoe het Gerecht in deze punten is gekomen, zijn door TU geenszins weerlegd.

In haar antwoord op de kennisgeving van de hogere voorziening betoogt ook CEF dat het eerste middel van TU op een onjuiste lezing van het bestreden arrest berust. Het Gerecht heeft in het kader van de beoordeling van de redelijkheid van de termijn terecht de periode vanaf de datum van het verzoek om inlichtingen, te weten 25 juli 1991, onderzocht.

Wat de redelijke termijn en de schending van de rechten van de verdediging betreft, verwijst CEF naar punt 49 van het arrest van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie (C-185/95 P, Jurispr. blz. I-8417), ten betoge dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat, hoewel de eerste fase van de administratieve procedure buitensporig lang was, het beginsel van de redelijke termijn niet was geschonden bij gebreke van het bewijs van een schending van de rechten van de verdediging.

Naar mening van CEF betreft het in casu hoe dan ook feitelijke vaststellingen door het Gerecht, die door het Hof niet opnieuw kunnen worden onderzocht. Het eerste middel dient dus niet-ontvankelijk, althans ongegrond, te worden verklaard.

Gewezen dient te worden op de grenzen van de toetsing die het Hof in het kader van een hogere voorziening verricht.

Blijkens artikel 225 EG en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie is het Gerecht bij uitsluiting bevoegd om de feiten vast te stellen, behoudens het geval waarin de feitelijke onjuistheid van hetgeen het heeft vastgesteld, voortvloeit uit de hem overgelegde processtukken, en om die feiten te beoordelen. Wanneer het Gerecht de feiten heeft vastgesteld of beoordeeld, is het Hof evenwel bevoegd om krachtens artikel 225 EG toezicht uit te oefenen op de wijze waarop het Gerecht de feiten juridisch heeft gekwalificeerd en op de rechtsgevolgen die het daaraan heeft verbonden (zie met name arresten Baustahlgewebe/Commissie, reeds aangehaald, punt 23, en 6 april 2006, General Motors/Commissie, C-551/03 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 51).

Het Hof is dus niet bevoegd om de feiten vast te stellen noch in beginsel om de bewijzen te onderzoeken die het Gerecht daarvoor in aanmerking heeft genomen. Wanneer deze bewijzen regelmatig zijn verkregen en de algemene rechtsbeginselen en de procedurevoorschriften inzake de bewijslast en de bewijsvoering zijn geëerbiedigd, staat het immers uitsluitend aan het Gerecht om te beoordelen, welke waarde moet worden gehecht aan de hem voorgelegde bewijzen. Deze beoordeling levert dus geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof, behoudens in het geval van een onjuiste opvatting van de bewijzen (reeds aangehaalde arresten Baustahlgewebe/Commissie, punt 24, en General Motors/Commissie, punt 52).

Bovendien zij eraan herinnerd dat de vraag of de motivering van een arrest van het Gerecht tegenstrijdig of ontoereikend is, een rechtsvraag is, die als zodanig in het kader van een hogere voorziening kan worden aangevoerd (arresten van 7 mei 1998, Somaco/Commissie, C-401/96 P, Jurispr. blz. I-2587, punt 53, en 13 december 2001, Cubero Vermurie/Commissie, C-446/00 P, Jurispr. blz. I-10315, punt 20).

Wat de motiveringsplicht betreft, volgt uit vaste rechtspraak dat deze het Gerecht niet verplicht om een uiteenzetting te geven die getrouw en één voor één alle argumenten van de partijen volgt. De motivering kan dus impliciet zijn, mits de belanghebbenden de redenen kunnen kennen waarom de betrokken maatregelen zijn getroffen en de bevoegde rechter over voldoende elementen beschikt om zijn toezicht uit te oefenen (zie in die zin arrest van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Jurispr. blz. I-123, punt 372).

Voor zover TU met haar tweede middel tracht aan te tonen dat de motivering van het bestreden arrest met betrekking tot de afwijzing van de bewijskracht van bepaalde stukken ontoereikend of zelfs tegenstrijdig is, is dit middel ontvankelijk.

In het kader van hun beroepen voor het Gerecht hebben TU en de FEG bezwaar gemaakt tegen de elementen die de Commissie in de litigieuze beschikking heeft gebruikt als voorbeeld voor de uitvoering van een gentlemen's agreement tussen de NAVEG en de FEG over de levering aan FEG-leden (hierna: ‘gentlemen's agreement’). In dit verband hebben zij met name twee brieven van de onderneming Spaanderman Licht aangevoerd, een onderneming die lid is van de NAVEG.

In de punten 196 en 208 van het betreden arrest heeft het Gerecht de bewijskracht van deze brieven onderzocht.

Wat met name de brief van 14 augustus 1991 betreft, heeft het Gerecht in punt 196 de bewijskracht ervan beoordeeld door de bewoordingen van deze brief in de context te plaatsen waarin deze was opgesteld. In de eerste plaats heeft het Gerecht vastgesteld dat deze brief aan de NAVEG was gericht als antwoord op een vraag die deze twee dagen daarvoor had gesteld. Het was dus de NAVEG die het initiatief had genomen om Spaanderman Licht naar de redenen te vragen die dit bedrijf ertoe hadden gebracht om niet aan CEF te leveren. In de tweede plaats heeft het Gerecht erop gewezen dat deze brief dateerde van na de verzoeken om inlichtingen die de Commissie op 25 juli 1991 aan TU en aan de FEG had gezonden en dat deze brief derhalve niet kan overtuigen.

Wat de brief van 22 mei 1991 van Spaanderman Licht aan CEF betreft, heeft het Gerecht vastgesteld dat Spaanderman Licht zich had beperkt tot de vermelding dat zij haar netwerk van wederverkopers niet wenste uit te breiden. Het Gerecht heeft er echter op gewezen dat deze brief was geschreven toen het onderzoek van de Commissie reeds liep.

Uit de punten 196 en 208 van het bestreden arrest volgt dus dat het Gerecht genoegzaam heeft gemotiveerd dat die brieven niet konden overtuigen en dat zij niet als disculperend bewijs konden worden aanvaard.

Wat de door TU gestelde tegenstrijdigheid in de gronden van het bestreden arrest betreft, dient te worden vastgesteld, zoals de advocaat-generaal in punt 27 van haar conclusie heeft opgemerkt, dat het arrest bij het ontbreken van enig logisch verband tussen de beoordeling van de redelijkheid van de duur van de administratieve procedure en de beoordeling van de bewijskracht van de aan het Gerecht als bewijs overgelegde stukken, geen tegenstrijdigheid bevat.

Bovendien hangt de — enkel door het Gerecht te beoordelen — bewijskracht van de door partijen aan hem als bewijs overgelegde stukken niet noodzakelijkerwijs af van de fase van de administratieve procedure waarin zij zijn opgesteld. Zoals de advocaat-generaal in punt 28 van haar conclusie heeft opgemerkt, moet deze bewijskracht onder inaanmerkingneming van alle omstandigheden van het concrete geval worden getoetst. Blijkens de punten 196 en 208 van het bestreden arrest is het feit dat de Commissie reeds was begonnen met haar onderzoek, voor het Gerecht echter niet de enige bepalende factor om met name de brieven van 22 mei en 14 augustus 1991 van Spaanderman Licht af te wijzen als elementen die afbreuk konden doen aan de door de Commissie voor de uitvoering van het gentlemen's agreement aangevoerde bewijzen. Derhalve kunnen de punten 196 en 208 niet aldus worden uitgelegd dat naar zijn aard geen enkele bewijskracht kan worden toegekend aan een stuk dat is opgesteld terwijl het onderzoek van de Commissie reeds loopt.

Gelet op het voorgaande dient het tweede tot staving van de hogere voorziening aangevoerde middel ongegrond te worden verklaard.

Met dit onderdeel van het derde middel voert TU aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een en ander in het bestreden arrest onbegrijpelijk heeft gemotiveerd, door te overwegen dat TU actief had deelgenomen aan de collectieve exclusief-verkeersregeling in de vorm van een gentlemen's agreement.

In de eerste plaats heeft het Gerecht geen acht geslagen op de interne functioneringsvoorschriften van de FEG en op de Nederlandse wettelijke regeling op het gebied van verenigingen.

TU brengt in dit verband in herinnering dat zij voor het Gerecht heeft betoogd dat zij, rechtens, geen enkele invloed kon uitoefenen op de beslissingen van de FEG. Zij wijst erop dat het Gerecht, niettegenstaande deze stelling, in punt 352 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat haar bezwaren tegen aanname van de Commissie dat TU een belangrijke rol had gespeeld bij de collectieve exclusief-verkeersregeling, en haar bezwaren gebaseerd op de interne functioneringsvoorschriften van de FEG en op de Nederlandse verenigingsrechtelijke regeling, niet relevant waren.

De beoordeling hiervan door het Gerecht is onbegrijpelijk, aangezien het in punt 356 van het bestreden arrest dezelfde interne functioneringsvoorschriften van de FEG wél relevant heeft beschouwd bij zijn beoordeling van de rol van TU in de zaken van de FEG.

In dit verband betoogt de Commissie dat deze vermeende tegenstrijdigheid tussen de punten 352 en 356 van het bestreden arrest op een onjuiste uitlegging van dat arrest berust.

Zo heeft het Gerecht, volgens de Commissie, in punt 352 van het bestreden arrest overwogen dat TU zich niet achter de letterlijke bewoordingen van de interne functioneringsvoorschriften van de FEG of de Nederlandse verenigingsrechtelijke bepalingen kon verschuilen ten betoge dat zij niet aan de vastgestelde inbreuken zou hebben deelgenomen. De Commissie betoogt dat het Gerecht heeft benadrukt dat enkel rekening diende te worden gehouden met wat daadwerkelijk was gebeurd en niet met wat formeel mogelijk of toegelaten was.

Voorts heeft het Gerecht in punt 356 van het bestreden arrest, juist op basis van een beoordeling van de daadwerkelijke rol die TU in de zaken van de FEG speelde, geoordeeld dat TU inderdaad aan de collectieve exc1usief-verkeersregeling had deelgenomen.

In de tweede plaats kwalificeert TU de redenering van het Gerecht in punt 353 van het bestreden arrest als onbegrijpelijk. In dat punt bevestigt het Gerecht het door de Commissie in de litigieuze beschikking gehanteerde criterium dat de belangen van de FEG en van TU samenvallen. Volgens TU toont het feit dat zij een van de voornaamste leden van de FEG is, niet het ‘uit de aard der zaak gelijklopen’ van haar belangen met die van die vereniging aan.

Nu het criterium van het gelijklopen van de belangen in casu niet relevant is, had het Gerecht moeten nagaan of er sprake was van wilsovereenstemming tussen TU en de FEG.

De Commissie betoogt in dit verband dat de vaststelling van het Gerecht betreffende het gelijklopen van de belangen van de FEG en TU niet uitsluitend is gebaseerd op het feit dat TU een van de grootste en voornaamste leden van de FEG is. Volgens haar volgt uit punt 356 van het bestreden arrest dat het Gerecht er eveneens rekening mee heeft gehouden dat TU gedurende verschillende jaren een vertegenwoordiger in het FEG-bestuur had, die gedurende bepaalde tijd zelfs het voorzitterschap daarvan op zich heeft genomen, en dat TU sterk was vertegenwoordigd in verschillende productcommissies.

De Commissie maakt tevens bezwaar tegen de stelling van TU dat het Gerecht had moeten nagaan of er sprake was van ‘wilsovereenstemming’ tussen TU en de FEG. Volgens haar is het Gerecht nagegaan of TU aan de collectieve exclusief-verkeersregeling had deelgenomen, en heeft het geconcludeerd dat dit het geval was, hetgeen volstaat om een inbreuk aan haar toe te rekenen.

In de derde plaats verwijst TU naar de vaststelling van het Gerecht in punt 356 van het bestreden arrest, dat zij ‘een van de grootste FEG-leden is’ en dat ‘daarom bepaalde bestuurders of werknemers van haar in het bestuur van de FEG [hebben] gezeten en tussen 1985 en 1995 aan de besprekingen van de organen van deze vereniging [hebben] deelgenomen’, en meent zij dat deze vaststelling onvoldoende is ten bewijze dat zij ‘actief’ heeft deelgenomen aan de in artikel 1 van de litigieuze beschikking bedoelde inbreuk.

In casu had de Commissie moeten nagaan of TU op een of andere wijze haar instemming met de handelwijze van ‘haar’ bestuurslid en daarmee met het beleid van de FEG en de uitvoering ervan te kennen had gegeven. Dit heeft de Commissie niet gedaan en het Gerecht heeft op dit punt dan ook een onjuiste juridische beoordeling gegeven.

De Commissie betoogt in dit verband dat TU alle bewijzen die het Gerecht in de punten 356 tot en met 361 van het bestreden arrest heeft onderzocht, kennelijk miskent. Zij herinnert eraan dat het Gerecht in die punten heeft vastgesteld dat TU aan het gentlemen's agreement had deelgenomen, niet alleen doordat zij aanwezig was bij vergaderingen waarop deze afspraak werd besproken, zonder dat zij zich daarvan had gedistantieerd, maar eveneens doordat zij als FEG-bestuurslid rechtstreeks betrokken was bij de totstandkoming en uitvoering van deze afspraak.

Daaruit volgt volgens de Commissie dat het Gerecht bij zijn beoordeling van de toerekenbaarheid aan TU van haar deelname aan de collectieve exclusief-verkeersregeling, een juridisch juiste maatstaf heeft toegepast.

Met dit eerste onderdeel van het derde middel betwist TU in wezen de juridische maatstaven waarop het Gerecht zich heeft gebaseerd om de door de Commissie aangevoerde bewijzen voor de deelname van TU aan de collectieve exclusief-verkeersregeling te beoordelen. De beoordeling van de toerekenbaarheid van een inbreuk aan een onderneming is een rechtsvraag, zodat het aan het Hof staat om te onderzoeken of het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat de Commissie op goede gronden van oordeel kon zijn dat TU actief had deelgenomen aan een dergelijke mededingingsverstorende gedraging.

Voorts maakt TU in het kader van dit onderdeel van het derde middel het bezwaar dat verschillende aan haar deelname aan de collectieve exclusief-verkeersregeling gewijde punten van het bestreden arrest ontoereikend zijn gemotiveerd.

Daaruit volgt dat het eerste onderdeel van het derde middel ontvankelijk is.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof volstaat het dat de Commissie aantoont dat de betrokken onderneming heeft deelgenomen aan bijeenkomsten tijdens welke mededingingsverstorende overeenkomsten zijn gesloten, en zich daartegen niet duidelijk heeft verzet, om de deelneming van die onderneming aan de mededingingsregeling rechtens genoegzaam te bewijzen. Wanneer is aangetoond dat een onderneming aan dergelijke bijeenkomsten heeft deelgenomen, dient zij aanwijzingen te verstrekken waaruit blijkt dat deze deelneming geen mededingingsverstorende bedoeling had, en wel door aan te tonen dat zij haar concurrenten duidelijk had gemaakt, dat zij vanuit een andere optiek dan zij aan die bijeenkomsten deelnam (zie arresten van 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni, C-49/92 P, Jurispr. blz. I-4125, punt 96, en Hüls/Commissie, C-199/92 P, Jurispr. blz. I-4287, punt 155).

Blijkens de punten 359 tot en met 361 van het bestreden arrest hebben deze beginselen als basis gefungeerd voor de beoordeling die het Gerecht heeft gegeven met betrekking tot het bewijs dat de Commissie tot staving van haar vaststelling betreffende de deelname van TU aan de collectieve exclusief-verkeersregeling had aangevoerd. In zijn onderzoek heeft het Gerecht geenszins als uitgangspunt genomen dat het lidmaatschap van een onderneming aan een beroepsvereniging automatisch meebrengt dat de verschillende inbreuken van deze vereniging aan deze onderneming moeten worden toegerekend. In dit verband blijkt duidelijk uit punt 355 van dat arrest dat het Gerecht de maatstaf van de persoonlijke deelname aan de verwezenlijking van de inbreuk heeft toegepast.

In punt 357 van het bestreden arrest heeft het Gerecht vastgesteld dat de Commissie bewijzen voor het bestaan van het gentlemen's agreement had verzameld. Volgens het Gerecht heeft de Commissie schriftelijke aanwijzingen verzameld van contacten tussen de FEG en de NAVEG waarin het gentlemen's agreement aan de orde was. Deze stukken dekken de periode die aanvangt op 11 maart 1986 met een bijeenkomst van de besturen van de FEG en van de NAVEG. De Commissie heeft tevens de gedachte-uitwisselingen aangevoerd die hebben plaatsgevonden tijdens de bijeenkomsten van deze zelfde besturen van 28 februari 1989 en 25 oktober 1991, alsmede een brief van de FEG aan de NAVEG van 18 november 1991.

Met betrekking tot de persoonlijke deelname van TU aan het gentlemen's agreement heeft het Gerecht in punt 358 van het bestreden arrest vastgesteld dat, wat de door de Commissie aangevoerde bestuursvergaderingen van de FEG en de NAVEG betreft, TU op die van 28 februari 1989 weliswaar niet aanwezig of vertegenwoordigd was, doch dat de FEG een verslag van deze vergadering heeft opgesteld. Het Gerecht heeft voorts vastgesteld dat de aanwezigheid van TU bij andere vergaderingen (11 maart 1986 en 25 oktober 1991) alsmede het feit dat zij in 1991 in het FEG-bestuur zat, niet zijn betwist.

In punt 360 van het bestreden arrest is het Gerecht tot de slotsom gekomen dat, bij gebreke van bewijs dat zij zich daarvan heeft gedistantieerd, en a fortiori wegens haar betrokkenheid als FEG-bestuurslid, ervan moest worden uitgegaan dat TU aan het gentlemen's agreement had deelgenomen.

Daaruit volgt dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting in zijn beoordeling van de deelname van TU aan de collectieve exclusief-verkeersregeling.

Tevens moeten de argumenten worden onderzocht die TU heeft aangevoerd ten betoge dat bepaalde punten van het bestreden arrest betreffende haar deelname aan de collectieve exclusief-verkeersregeling, een ontoereikende motivering bevatten.

Wat in de eerste plaats het argument van TU betreft inzake de gestelde tegenstrijdigheid tussen de punten 352 en 356 van het bestreden arrest, volgt uit een nauwgezette lezing daarvan dat zij niet tegenstrijdig zijn.

Zo blijkt uit punt 350 van het bestreden arrest dat het Gerecht de bezwaren heeft onderzocht die TU had aangevoerd ter weerlegging van de bewijzen voor haar actieve deelname aan de inbreuken, dit teneinde te beslissen of de Commissie de deelname van deze vennootschap aan de in de artikelen 1 en 2 van de litigieuze beschikking bedoelde inbreuken rechtens genoegzaam had aangetoond.

Wat de deelname van TU aan de collectieve exclusief-verkeersregeling betreft, heeft het Gerecht in punt 352 van het bestreden arrest het argument afgewezen dat TU geen invloed op de beslissing van de FEG kon uitoefenen. Het Gerecht heeft vastgesteld dat de argumenten van TU betreffende de interne functioneringsvoorschriften van de FEG en de Nederlandse regeling op het gebied van het verenigingsrecht niet relevant waren. Volgens hem moest worden uitgemaakt of TU aan het gentlemen's agreement had deelgenomen en niet of de statuten van de FEG of die regeling haar toestonden om daaraan deel te nemen.

Deze redenering is terecht gebaseerd op de noodzaak om te bewijzen of de deelname van TU aan het gentlemen's agreement daadwerkelijk heeft plaatsgevonden en niet of een dergelijke deelname louter mogelijk was.

Het is precies met een dergelijke redenering dat het Gerecht in het kader van het onderzoek van de vraag of TU daadwerkelijk aan de collectieve exclusief-verkeersregeling had deelgenomen, heeft overwogen dat van belang was dat bepaalde bestuurders en werknemers van TU in het bestuur van de FEG hadden gezeten, en in punt 356 van het bestreden arrest heeft verwezen naar de statuten van de FEG om eraan te herinneren dat dit orgaan de algemene leiding van de vereniging verzekert.

Het bestreden arrest is in dit opzicht dus niet aangetast door een tegenstrijdigheid in de motivering.

Wat in de tweede plaats het bezwaar tegen punt 353 van het bestreden arrest betreft, dient te worden opgemerkt dat de vaststelling van het Gerecht dat de belangen van de FEG en van TU gelijklopen, niet uitsluitend is gebaseerd op het feit dat TU een van de belangrijkste leden van de FEG was. Blijkens punt 356 van dat arrest heeft het Gerecht er immers tevens rekening mee gehouden dat gedurende verschillende jaren een vertegenwoordiger van TU in het bestuur van deze vereniging had gezeten, dat deze vertegenwoordiger gedurende bepaalde tijd voorzitter van dit orgaan was, en dat TU sterk was vertegenwoordigd in verschillende productcommissies.

Wat de gestelde noodzaak betreft dat het Gerecht onderzocht dat er wilsovereenstemming bestond tussen TU en de FEG, dient te worden vastgesteld dat nu het Gerecht is nagegaan of TU daadwerkelijk had deelgenomen aan het gentlemen's agreement, en tot de slotsom is gekomen dat dit het geval was, aan de voorwaarde voor toerekening van deze inbreuk aan die onderneming, is voldaan.

Gelet op het voorgaande moet het eerste onderdeel van het derde middel ongegrond worden verklaard.

TU betoogt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een en ander in het bestreden arrest onbegrijpelijk heeft gemotiveerd, bij de beoordeling of zij actief had deelgenomen aan de onderling afgestemde feitelijke gedragingen van de FEG, althans van leden van deze vereniging, en zo ja, hoe lang, welke gedragingen erop gericht waren om ondernemingen die geen lid van de NAVEG waren, tot het gentlemen's agreement te laten toetreden.

Er is haars inziens geen rekening mee gehouden dat TU voor het laatst op 2 juli 1991 druk had uitgeoefend op een producent die geen NAVEG-lid was opdat hij geen elektrotechnisch installatiemateriaal zou leveren aan niet-FEG-leden. Aldus betoogt TU dat het impliciete oordeel van het Gerecht, dat TU na 2 juli 1991 actief heeft bijgedragen aan de inbreuk bedoeld in artikel 1 van de litigieuze beschikking, onjuist is, althans dat het bestreden arrest op dit punt gebrekkig is gemotiveerd. De Commissie heeft na deze datum geen verdere activiteit van TU in die zin vastgesteld.

De Commissie betoogt in dit verband dat TU probeert om de feitelijke beoordeling van het Gerecht betreffende de datum van 2 juli 1991 opnieuw ter discussie te stellen, en dat volgens de vaste rechtspraak een deelnemer aan een verboden afspraak wordt geacht voor die afspraak verantwoordelijk te zijn tot hij zich publiekelijk van de inhoud ervan heeft gedistantieerd, hetgeen TU nooit heeft gedaan.

Uiterst subsidiair merkt de Commissie op dat TU voorbijgaat aan de vaststelling van het Gerecht in punt 366 van het bestreden arrest, dat TU niet uitsluitend individueel, maar nadien eveneens ‘gezamenlijk met andere FEG-leden’ druk heeft uitgeoefend op ondernemingen die geen lid van de NAVEG zijn. Deze vaststelling is een bijkomende reden om TU voor de gehele periode waarin de inbreuk is begaan, daarvoor aansprakelijk te stellen.

Voor zover met het tweede onderdeel van het derde middel in wezen bezwaar wordt gemaakt tegen de juridische maatstaven op basis waarvan het Gerecht het bewijs heeft onderzocht dat de Commissie had verstrekt om de deelname van TU aan de uitbreiding van de collectieve exclusief-verkeersregeling aan te tonen, is dit onderdeel ontvankelijk.

Dit onderdeel gaat echter voorbij aan de conclusies waartoe het Gerecht in de punten 365 tot en met 376 van het bestreden arrest is gekomen.

Zo heeft het Gerecht in punt 365 van dat arrest vastgesteld dat TU een van de voornaamste leden van de FEG was en op die grond tussen 1985 en 1995 ononderbroken in het bestuur daarvan heeft gezeten, met uitzondering evenwel van 1990. Het Gerecht heeft voorts opgemerkt dat TU in die hoedanigheid actief heeft deelgenomen aan de uitwerking van het beleid van de FEG en/of was geïnformeerd over de besprekingen tussen deze vereniging en de NAVEG over de collectieve exclusief-verkeersregeling, zonder ooit te hebben getracht zich publiekelijk daarvan te distantiëren.

In punt 366 van het bestreden arrest heeft het Gerecht daaraan toegevoegd dat rechtens genoegzaam uit de door de Commissie in de punten 53 tot en met 70 van de litigieuze beschikking onderzochte bewijzen bleek, dat TU een bijzonder belangrijke rol had gespeeld in de onderling afgestemde feitelijke gedraging die erin bestond de collectieve exclusief-verkeersregeling uit te breiden tot leveranciers die geen lid van de NAVEG waren. Het Gerecht heeft vastgesteld dat TU, zowel individueel als gezamenlijk met andere FEG-leden, druk had uitgeoefend op deze ondernemingen om niet te leveren aan groothandelaren die niet bij de FEG waren aangesloten en met wie zij in een concurrentieverhouding stonden.

Aangezien het Gerecht uit hoofde van zijn soevereine beoordeling van de feiten, die in het kader van een hogere voorziening niet opnieuw kan worden onderzocht en waarvan de materiële juistheid niet door TU is betwist, heeft vastgesteld dat dergelijke druk was uitgeoefend, dient de conclusie te luiden dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat de Commissie op goede gronden had aangenomen dat TU ook na 2 juli 1991 aan de uitbreiding van de collectieve exclusief-verkeersregeling had deelgenomen, omdat het Gerecht zich om tot deze conclusie te komen, heeft gebaseerd op de beoordeling van de persoonlijke rol die TU bij deze inbreuk heeft gespeeld. Bovendien kan in dit opzicht geen motiveringsgebrek worden vastgesteld.

In die omstandigheden moet het tweede onderdeel van het derde middel ongegrond worden verklaard.

TU betoogt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een en ander in het bestreden arrest onbegrijpelijk heeft gemotiveerd, door te overwegen dat de Commissie haar op goede gronden verantwoordelijk kon stellen voor de in artikel 2 van de litigieuze beschikking bedoelde inbreuk met betrekking tot de prijsafspraken, vanwege haar actieve deelname daaraan.

TU maakt bezwaar tegen de vaststelling van het Gerecht in punt 371 van het bestreden arrest, dat ‘TU niet kan stellen dat de in artikel 2 van de [litigieuze] beschikking bedoelde inbreuk naar haar aard enkel de FEG betreft en haar bijgevolg niet kan worden toegerekend’.

TU verwijt het Gerecht dat het impliciet heeft geoordeeld dat zij had deelgenomen aan een onderling afgestemde feitelijke gedraging door twee bindende besluiten toe te passen, het ene inzake vaste prijzen en het andere inzake publicaties. TU leidt uit punt 376 van het bestreden arrest af dat het Gerecht van oordeel is dat het loutere FEG-lidmaatschap van TU voldoende was om haar voor de inbreuk verantwoordelijk te houden.

Dat iemand lid is van een ondernemersvereniging die een inbreuk op de mededingingsregels pleegt, is volgens TU als zodanig onvoldoende om die inbreuk aan dat lid toe te rekenen. Er moet juist sprake zijn van een aanwijsbare individuele activiteit, waaruit blijkt van de eigen wil van het desbetreffende lid om deel te nemen aan de betrokken inbreuk.

Door geen onderzoek te doen naar de daadwerkelijke betrokkenheid van TU bij de inbreuk bedoeld in artikel 2 van de litigieuze beschikking, heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans het bestreden arrest op dit punt onbegrijpelijk gemotiveerd.

De Commissie betoogt in dit verband dat het derde onderdeel van het derde middel op een onjuiste lezing van punt 371 van het bestreden arrest berust.

Volgens haar heeft het Gerecht in dit punt 371 in herinnering gebracht, dat artikel 3 van de litigieuze beschikking TU medeverantwoordelijk hield voor de inbreuken, met name als gevolg van haar actieve deelname daaraan. De Commissie beklemtoont dat het Gerecht in punt 349 van dat arrest het argument van TU heeft afgewezen dat de inbreuken aan haar zijn toegerekend op de enkele grond dat zij lid was van de FEG. Deze afwijzing is vervolgens toegelicht in de punten 351 tot en met 379 van dat arrest, waarin het Gerecht op basis van het voorliggende bewijsmateriaal — en dus niet uitsluitend op basis van TU's lidmaatschap van de FEG — heeft geoordeeld dat beide in die beschikking vastgestelde inbreuken aan TU konden worden toegerekend.

Zoals de advocaat-generaal in punt 51 van haar conclusie heeft opgemerkt, is het Gerecht er geenszins van uitgegaan dat TU als FEG-lid automatisch verantwoordelijk moest worden gesteld voor de onrechtmatige gedragingen van de FEG.

De punten 375 tot en met 379 van het bestreden arrest zijn integendeel gewijd aan het onderzoek door het Gerecht van de persoonlijke en actieve deelname van TU aan de inbreuk betreffende de prijsstelling.

Bijgevolg kan het Gerecht geen onjuiste rechtsopvatting worden verweten. Bovendien is het bestreden arrest op dit punt toereikend gemotiveerd.

Uit het voorgaande vloeit voort dat het derde onderdeel van het derde middel ongegrond moet worden verklaard en dat derhalve dit middel in zijn geheel moet worden afgewezen.

TU betoogt dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de in artikel 1 van de litigieuze beschikking bedoelde inbreuk naar haar aard voortdurend was en heeft geduurd van 11 maart 1986 tot en met 25 februari 1994. TU verwijst in dit verband naar punt 406 van het betreden arrest waarin het Gerecht heeft geoordeeld dat de inbreuken bedoeld in de artikelen 1 en 2 van de litigieuze beschikking ‘naar hun aard’ voortdurend waren omdat ‘de voorvallen met betrekking tot de uitbreiding van de collectieve exclusief-verkeersregeling en de toezending van de prijsaanbevelingen door de FEG geen zelfstandige inbreuken vormen; het zijn wezenlijke bestanddelen van de […] inbreuken’. Het Gerecht heeft zich, bij het ontbreken van rechtstreekse bewijzen daarvoor, ten onrechte op ‘aanwijzingen’ gebaseerd.

Bovendien meent TU dat het Gerecht in punt 408 van het bestreden arrest niet heeft uiteengezet waarom er niettemin sprake kon zijn van een collectieve exclusief-verkeersregeling, overeengekomen tussen de FEG en de NAVEG, in het tijdvak van 11 maart 1986 tot en met 25 februari 1994, bij het ontbreken van bewijs voor het bestaan van een dergelijke regeling gedurende bepaalde perioden tussen die twee data. Zo is er geen bewijs voor het bestaan van een dergelijke inbreuk:

TU acht een dergelijke omstandigheid in strijd met de regels van het bewijsrecht. Volgens haar kan een inbreuk worden geacht voort te duren over een periode van verschillende jaren indien is aangetoond dat de betrokken ondernemingen in die jaren wilsovereenstemming omtrent het voorwerp van de inbreuk bleven hebben en de desbetreffende inbreuk inderdaad bleef bestaan, althans uitgevoerd bleef worden.

Het Gerecht heeft dus een onjuiste bewijsmaatstaf aangelegd.

De Commissie betoogt met betrekking tot het vierde middel in zijn geheel, dat dit niet-ontvankelijk is aangezien daarmee de feitelijke beoordeling van het Gerecht wordt betwist, dat de vastgestelde mededingingsbeperkende handelingen en gedragingen een gemeenschappelijk doel hadden, en daarom één enkele inbreuk vormden.

Subsidiair betoogt de Commissie met betrekking tot het eerste onderdeel van het vierde middel, dat punt 406 van het bestreden arrest, waartegen TU opkomt, duidelijk vermeldt dat de kwalificatie van de in de litigieuze beschikking vastgestelde praktijken als ‘voortdurende inbreuken’, geenszins wordt gemotiveerd door te verwijzen naar de samenhang tussen de verschillende mededingingsbeperkende handelingen, maar is gebaseerd op de aard van de inbreuken, die betrekking hebben op afspraken die voor onbepaalde tijd waren aangegaan, en op handelingen ter tenuitvoerlegging of uitbreiding van die afspraken.

Met betrekking tot TU's argument betreffende de duur van de collectieve exclusief-verkeersregeling en het vermeende ontbreken van bewijs van het bestaan ervan gedurende lange perioden, verwijst de Commissie naar de punten 90, 406 en 411 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht meermaals heeft geoordeeld dat de inbreuk als ‘voortdurend’ moest worden gekwalificeerd. Welnu, in het geval van een afspraak die voor onbepaalde duur is aangegaan, hoeft de Commissie, precies omwille van de aard van die afspraak, niet aan te tonen dat zij op elk gegeven moment heeft bestaan.

Daaruit volgt volgens de Commissie dat, aangezien de vastgestelde inbreuken door het Gerecht als ‘voortdurend’ zijn gekwalificeerd, wat een feitelijke vaststelling is, en vaststaat dat geen van de deelnemers aan de collectieve exclusief-verkeersregeling zich uitdrukkelijk daarvan heeft gedistantieerd, het Gerecht terecht heeft geoordeeld dat de Commissie geen aanvullend bewijs hoefde over te leggen om aan te tonen dat de afspraak op elk gegeven tijdstip van de door TU vermelde perioden bestond.

In het kader van dit eerste onderdeel van het vierde middel betoogt TU in wezen dat het Gerecht zich op onjuiste juridische maatstaven heeft gebaseerd bij de beoordeling van het bewijs dat door de Commissie is aangevoerd tot staving van haar vaststelling van de duur van de collectieve exclusief-verkeersregeling waaraan TU zou hebben deelgenomen. In die zin betreft dit onderdeel van het vierde middel een rechtsvraag, die het Hof kan worden voorgelegd in het kader van een hogere voorziening, en moet het dus ontvankelijk worden geacht.

Aangezien het bestaan van het gentlemen's agreement door de FEG en TU was betwist, heeft het Gerecht in punt 141 van het bestreden arrest vastgesteld dat moest worden beoordeeld of de Commissie zich in de litigieuze beschikking van de op haar rustende bewijslast had gekweten, waar zij tot de slotsom was gekomen dat er bewijzen bestonden voor het bestaan van dit gentlemen's agreement vanaf 11 maart 1986. Het Gerecht heeft erop gewezen dat deze beoordeling op een algemene evaluatie van alle relevante bewijzen en aanwijzingen berustte.

Na het ontstaan en de uitvoering van dat gentlemen's agreement te hebben onderzocht, heeft het Gerecht in punt 210 van het bestreden arrest opgemerkt dat als resultaat van een algemene beoordeling moest worden vastgesteld dat TU en de FEG er niet in waren geslaagd in twijfel te trekken dat de door de Commissie in de litigieuze beschikking aangevoerde aanwijzingen overtuigend, objectief en overeenstemmend waren.

In het kader van de onderhavige hogere voorziening betwist TU met name dat de verwijzing naar ‘aanwijzingen’ als bewijs voor het bestaan van de collectieve exclusief-verkeersregeling alsmede voor de duur ervan, passend is.

Dit argument kan niet slagen. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst in de meeste gevallen moet worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 57).

Zoals de advocaat-generaal in punt 64 van haar conclusie heeft opgemerkt, kunnen dergelijke omstandigheden en aanwijzingen niet enkel uitsluitsel geven over het loutere bestaan van mededingingsverstorende gedragingen of overeenkomsten, maar tevens over de duur van een voortdurende mededingingsverstorende gedraging of over het tijdvak waarin een in strijd met de mededingingsvoorschriften gesloten overeenkomst werd toegepast.

Gelet op deze rechtspraak heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het zijn beoordeling van het bestaan van een collectieve exclusief-verkeersregeling alsmede van de duur ervan op een ‘algemene evaluatie van alle relevante bewijzen en aanwijzingen’ heeft gebaseerd. De vraag welke bewijswaarde het Gerecht aan elk element van deze door de Commissie aangevoerde bewijzen en aanwijzingen heeft toegekend, is evenwel een feitelijke beoordeling die als zodanig door het Hof in het kader van een hogere voorziening niet kan worden getoetst.

In het kader van dit eerste onderdeel van het vierde middel verwijt TU het Gerecht tevens dat het eraan voorbij is gegaan dat er gedurende bepaalde tijdvakken geen bewijs bestond voor het bestaan van een collectieve exclusief-verkeersregeling.

In dit verband dient te worden gepreciseerd dat het Gerecht in punt 406 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat de Commissie het bewijs had geleverd voor het bestaan van een voortdurende inbreuk tussen 1986 en 1994. Dat een dergelijk bewijs voor bepaalde tijdvakken niet is geleverd, staat er niet aan in de weg dat ervan uit wordt gegaan dat de inbreuk bestond in een totale periode die langer is dan die tijdvakken, zolang een dergelijke vaststelling op objectieve en overeenstemmende aanwijzingen berust. In het kader van een inbreuk die zich over verschillende jaren uitstrekt, doet het voor het bestaan van een mededingingsregeling niet ter zake dat manifestaties van deze regeling zich met meer of minder lange tussenpozen in verschillende tijdvakken voordoen, zolang met de verschillende handelingen die deel uitmaken van deze inbreuk, hetzelfde doel wordt nagestreefd en deze handelingen passen in het kader van één enkele, voortdurende inbreuk.

In punt 342 van het bestreden arrest heeft het Gerecht dan ook vastgesteld dat de collectieve exclusief-verkeersregeling en de praktijken inzake prijsafspraken eenzelfde mededingingsbeperkend doel hadden, dat bestond in de handhaving van de prijzen op een niveau boven dat van de normale mededinging, enerzijds door de concurrentiepositie aan te tasten van ondernemingen die op de groothandelsmarkt voor elektrotechnisch installatiemateriaal in Nederland trachten te opereren, en die aldus, zonder bij de ondernemersvereniging FEG te zijn aangesloten, met de FEG-leden trachten te rivaliseren, en anderzijds door het gedeeltelijk coördineren van hun prijsbeleid.

Zoals de advocaat-generaal in punt 61 van haar conclusie heeft opgemerkt, volgt uit deze vaststelling van het Gerecht dat elk van deze inbreuken, te weten de collectieve exclusief-verkeersregeling en de onderling afgestemde feitelijke gedragingen met betrekking tot de prijsstelling, een en dezelfde doelstelling had.

Voorts dient te worden beklemtoond dat het Gerecht in punt 408 van het bestreden arrest gedetailleerd uiteen heeft gezet op basis van welke aanwijzingen de Commissie de duur van de collectieve exclusief-verkeersregeling heeft kunnen bepalen. Dit punt luidt als volgt:

Nu de beoordeling die het Gerecht heeft gegeven van het door de Commissie met betrekking tot de duur van de collectieve exclusief-verkeersregeling aangevoerde bewijs, op juiste juridische maatstaven is gebaseerd, en de punten van het bestreden arrest betreffende deze kwestie toereikend zijn gemotiveerd, moet het eerste onderdeel van het vierde middel ongegrond worden verklaard.

TU betoogt dat het Gerecht in punt 406 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat de in artikel 2 van de litigieuze beschikking bedoelde prijsstellingsinbreuk, naar haar aard voortdurend was en heeft geduurd van 21 december 1988 tot en met 24 april 1994.

TU komt met name op tegen het feit dat het Gerecht de elementen die tot de vaststelling van de in artikel 2 van de litigieuze beschikking bedoelde inbreuk hebben geleid, niet als zelfstandige inbreuken heeft opgevat, maar als de bestanddelen van één enkele inbreuk. Zij beklemtoont dat het Gerecht echter tegelijkertijd heeft vastgesteld dat die bestanddelen ieder van zeer uiteenlopende duur waren, te weten 15, 9, 4, en 6 jaren, zoals uit punt 413 van het bestreden arrest blijkt.

TU meent dat nadere beschouwing van die ‘bestanddelen’ laat zien dat het om totaal heterogene bestanddelen gaat. Het Gerecht had elk bestanddeel afzonderlijk moeten toetsen aan de vereisten voor toepassing van artikel 81, lid 1, EG, en met name aan het vereiste van invloed op de handel tussen lidstaten.

Volgens de Commissie is dit onderdeel van het vierde middel gebaseerd op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Zij betoogt dat de vaststelling van het Gerecht in punt 406 van het bestreden arrest, dat de inbreuk inzake de prijsstelling een voortdurend karakter had, is gebaseerd op de aard van de inbreuk. Deze bestaat immers in bindende besluiten die voor onbepaalde tijd waren vastgesteld, alsmede in een groot aantal handelingen en gedragingen die er alle toe strekten om het prijsniveau op de Nederlandse markt

Een schending van artikel 81, lid 1, EG kan niet alleen voortvloeien uit een op zichzelf staande handeling, maar eveneens uit een reeks handelingen of een voortgezette gedraging. Deze uitlegging kan niet worden betwist met het argument, dat een of meer onderdelen van deze reeks handelingen of voortgezette gedraging op zich ook afzonderlijk een schending van die bepaling kunnen opleveren. Wanneer de verschillende handelingen, wegens hun identieke doel, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verstoren, deel uitmaken van een ‘totaalplan’, mag de Commissie de verantwoordelijkheid voor die handelingen bepalen aan de hand van de deelneming aan de betrokken inbreuk in haar geheel (zie arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 258).

Uit het bestreden arrest vloeit voort dat precies een dergelijke redenering ten grondslag ligt aan de kwalificatie door het Gerecht van de onderling afgestemde feitelijke gedragingen op het gebied van de prijzen als één enkele, voortdurende inbreuk.

Met name in punt 342 van dat arrest heeft het Gerecht vastgesteld dat de collectieve exclusief-verkeersregeling en de praktijken inzake prijsafspraken eenzelfde mededingingsbeperkend doel hadden, dat bestond in de handhaving van de prijzen op een niveau boven dat van de normale mededinging, enerzijds door de concurrentiepositie aan te tasten van ondernemingen die op de groothandelsmarkt voor elektrotechnisch installatiemateriaal in Nederland trachten te opereren, en die aldus, zonder bij de ondernemersvereniging FEG te zijn aangesloten, met de FEG-leden trachten te rivaliseren, en anderzijds door het gedeeltelijk coördineren van hun prijsbeleid.

Zoals de advocaat-generaal in punt 61 van haar conclusie heeft opgemerkt, volgt uit deze vaststelling tevens dat elk van deze inbreuken op zich beschouwd, te weten de collectieve exclusief-verkeersregeling en de onderling afgestemde feitelijke gedragingen met betrekking tot de prijsstelling, een en dezelfde doelstelling had.

Punt 406 van het bestreden arrest, gelezen tegen de achtergrond van de vaststelling van het Gerecht in punt 342 van dat arrest, geeft dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin van een motiveringsgebrek in dat arrest.

Voorts zij eraan herinnerd dat bij de toepassing van artikel 81, lid 1, EG op de concrete gevolgen van een overeenkomst geen acht behoeft te worden geslagen, wanneer eenmaal is gebleken dat deze tot doel had de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verhinderen, te beperken of te vervalsen (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 261).

Daar het Gerecht heeft vastgesteld dat de onderling afgestemde feitelijke gedragingen inzake de prijsstelling een mededingingsverstorend doel hadden, behoefde het dus niet te onderzoeken wat daarvan de concrete gevolgen voor de markt waren.

Uit een en ander volgt dat het tweede onderdeel van het vierde middel ongegrond moet worden verklaard.

TU betoogt dat indien het eerste en het tweede onderdeel van het vierde middel slagen, de duur van de in artikel 3 van de litigieuze beschikking bedoelde inbreuk a fortiori dienovereenkomstig dient te worden bekort.

De Commissie verwijst naar haar redenering betreffende die onderdelen van het vierde middel en komt tot de slotsom dat het derde onderdeel daarvan, en daarmee dit middel in zijn geheel, niet-ontvankelijk, althans ongegrond dienen te worden verklaard.

Het eerste en het tweede onderdeel van het middel zijn afgewezen, waaruit volgt dat het derde onderdeel van het vierde middel niet kan slagen.

TU wijst erop dat volgens artikel 15 van verordening nr. 17 bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete die door de Commissie aan een onderneming wordt opgelegd wegens schending van artikel 81, lid 1, EG, rekening moet worden gehouden met de zwaarte en de duur van de inbreuk. Zij voert aan dat de mededeling van de Commissie inzake de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd, bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen van 14 januari 1998 (PB C 9, blz. 3), voorziet in een mogelijkheid om het basisbedrag van de geldboete te verlagen, wanneer dit gerechtvaardigd blijkt wegens bijzondere verzachtende omstandigheden.

TU meent dat de Commissie en het Gerecht deze regels bij de vaststelling van de geldboete buiten beschouwing hebben gelaten en aldus het gemeenschapsrecht, althans de gemeenschapsrechtelijke beginselen inzake motivering en evenredigheid bij de vaststelling van de geldboete, hebben geschonden. De Commissie is immers uitgegaan van een verkeerde duur van de inbreuk bij de vaststelling van de geldboete en het Gerecht heeft zijn weigering om een aanvullende boeteverlaging toe te kennen onvoldoende gemotiveerd.

Aangezien de inbreuken waarvan TU wordt verdacht, volgens haar niet kunnen worden aangemerkt als één voortdurende inbreuk, kan immers niet worden volgehouden dat de duur van de inbreuk op grond waarvan de geldboeten zijn vastgesteld, acht jaar heeft beslagen. In tegenstelling tot hetgeen het Hof heeft geoordeeld in punt 258 van het reeds aangehaalde arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, is er in casu geen sprake van een ‘totaalplan’.

De Commissie betoogt primair dat het vijfde middel kennelijk niet-ontvankelijk is. Het Gerecht heeft in de punten 436 tot en met 438 van het bestreden arrest overwogen dat een verdere verlaging van de geldboete in het licht van de specifieke omstandigheden van de onderhavige zaak niet gerechtvaardigd was. Volgens de rechtspraak van het Hof (arrest Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 614) is het niet aan het Hof om zijn oordeel in de plaats te stellen van dat van het Gerecht, dat zich heeft uitgesproken over het bedrag van de geldboete.

Subsidiair verwijst de Commissie met betrekking tot het ‘totaalplan’, waarvan TU betwist dat het bestaat, naar punt 342 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht heeft vastgesteld dat de beide inbreuken eenzelfde mededingingsbeperkend doel hadden.

Volgens de Commissie is het eerste onderdeel van het vijfde middel dus kennelijk ongegrond.

Er zij aan herinnerd dat enkel het Gerecht bevoegd is om na te gaan, hoe de Commissie in elk afzonderlijk geval de ernst van de onrechtmatige gedragingen heeft beoordeeld. In hogere voorziening dient het Hof na te gaan, of het Gerecht op een juridisch correcte wijze alle wezenlijke factoren in aanmerking heeft genomen om de ernst van een bepaalde gedraging aan artikel 81 EG en artikel 15 van verordening nr. 17 te toetsen, en of het rechtens genoegzaam antwoord heeft gegeven op alle tot staving van het verzoek om intrekking of verlaging van de geldboete aangevoerde argumenten (zie met name arrest Baustahlgewebe/Commissie, reeds aangehaald, punt 128).

In casu staat vast dat TU geen gegevens heeft verstrekt die kunnen bewijzen dat het Gerecht niet op juridisch juiste wijze rekening heeft gehouden met alle wezenlijke factoren om de ernst van de verweten gedraging te beoordelen in het licht van artikel 81 EG en artikel 15 van verordening nr. 17. Deze onderneming stelt evenmin dat het Gerecht niet rechtens genoegzaam heeft geantwoord op al haar argumenten gericht op intrekking of verlaging van de geldboete.

Voorts is duidelijk dat het eerste onderdeel van het vijfde middel rechtstreeks verband houdt met de door TU tot staving van haar vierde middel aangevoerde argumenten. Volgens die argumenten heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het bewijs dat de Commissie met betrekking tot de duur van de in de litigieuze beschikking vastgestelde inbreuken heeft aangevoerd, overtuigend te achten. Deze argumenten zijn in het kader van dat vierde middel afgewezen, zodat het eerste onderdeel van het vijfde middel moet worden afgewezen.

TU betoogt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans het bestreden arrest onvoldoende heeft gemotiveerd, ten aanzien van de vaststelling van de hoogte van de haar opgelegde geldboete, waar het de matiging van de geldboete ten gevolge van de buitensporig lange duur van de administratieve procedure betrof.

TU verwijt het Gerecht dat het in de punten 77 en 85 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat de Commissie verantwoordelijk was voor de schendingen van het beginsel van de redelijke termijn en dat het niettemin in punt 438 van dat arrest heeft vastgesteld dat de FEG en TU ‘geen enkel element hebben aangevoerd dat rechtvaardigt dat het Gerecht bij de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht zou overwegen een aanvullende verlaging van de geldboete toe te kennen’. Deze beoordeling is onbegrijpelijk gemotiveerd.

De Commissie betoogt dat het bestreden arrest duidelijk en uitgebreid is gemotiveerd op het punt van het verband tussen de duur van de administratieve procedure en de aanvullende verlaging van de aan TU opgelegde geldboete. Enerzijds wijst de Commissie erop dat het Gerecht in de punten 87 tot en met 93 van dat arrest heeft vastgesteld dat TU bij haar verdediging geen enkel nadeel had ondervonden als gevolg van de overschrijding van de redelijke termijn. Anderzijds heeft het Gerecht onderzocht of de bijzondere omstandigheden van de zaak een aanvullende verlaging van de geldboete rechtvaardigden, en heeft het in dit opzicht vastgesteld, zoals blijkt uit punt 438 van dat arrest, dat TU geen enkel element had aangevoerd dat een dergelijke verlaging rechtvaardigt.

Blijkens de punten 152 en 153 van de litigieuze beschikking, die in punt 9 van het onderhavige arrest zijn aangehaald, heeft de Commissie, door de geldboeten te verlagen, rekening gehouden met de aan haar toe te rekenen buitensporig lange duur van de administratieve procedure.

In punt 438 van het bestreden arrest heeft het Gerecht vastgesteld dat ‘de Commissie eigener beweging de geldboete heeft verlaagd. De mogelijkheid om een dergelijke verlaging toe te kennen is een van de prerogatieven van de Commissie. Verzoeksters hebben geen enkel element aangevoerd dat rechtvaardigt dat het Gerecht bij de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht zou overwegen een aanvullende verlaging van de geldboete toe te kennen. Het desbetreffende verzoek dient dus niet te worden ingewilligd.’

Deze vaststelling bevat geen onjuiste rechtsopvatting.

Bovendien houdt dit onderdeel van het vijfde middel rechtstreeks verband met de door TU tot staving van haar eerste middel aangevoerde argumenten, volgens welke het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de overschrijding van de redelijkheid van de termijn geen nietigverklaring van de litigieuze beschikking kon rechtvaardigen. Aangezien het middel ontleend aan schending van het beginsel van de redelijke termijn niet is aanvaard, hetgeen enerzijds blijkt uit het gedeelte van het arrest dat niet is vernietigd, en anderzijds uit de beoordeling van het Hof in haar uitspraak over dat middel, dient dit onderdeel van het vijfde middel te worden afgewezen.

TU betoogt dat het Gerecht, bij de vaststelling van het aan TU opgelegde boetebedrag, zijn beoordeling dat de hoogte ervan redelijk is in verhouding tot de aan de FEG opgelegde geldboete, onvoldoende heeft gemotiveerd (punten 431–433 van het bestreden arrest).

De Commissie verwijst in dit verband naar de punten 416 tot en met 438 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht alle argumenten ter verkrijging van de verlaging van het boetebedrag heeft onderzocht en gemotiveerd heeft afgewezen.

De Commissie komt tot de slotsom dat het derde onderdeel van het vijfde middel niet-ontvankelijk, althans ongegrond is, en dat dit ook geldt voor dit middel in zijn geheel.

Ook CEF betoogt dat het vijfde middel niet-ontvankelijk is, omdat het hier om feitelijke vaststellingen van het Gerecht gaat, die in het kader van de onderhavige hogere voorziening niet opnieuw kunnen worden onderzocht.

Met betrekking tot de gestelde onevenredigheid van de geldboete moet worden opgemerkt dat het niet aan het Hof staat om, wanneer het zich in het kader van een hogere voorziening uitspreekt over rechtsvragen, uit billijkheidsoverwegingen zijn oordeel in de plaats te stellen van dat van het Gerecht, dat zich in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht heeft uitgesproken over het bedrag van de geldboetes die ondernemingen wegens schending van het gemeenschapsrecht opgelegd hebben gekregen (arrest van 17 juli 1997, Ferriere Nord/Commissie, C-219/95 P, Jurispr. blz. I-4411, punt 31, en arrest Baustahlgewebe/Commissie, reeds aangehaald, punt 129).

Dit onderdeel van het vijfde middel is dus niet-ontvankelijk omdat het strekt tot een algeheel heronderzoek van de door de Commissie opgelegde geldboeten (zie arrest Baustahlgewebe/Commissie, reeds aangehaald, punt 129).

Voorts blijkt na nauwkeurige lezing van dit onderdeel van het vijfde middel dat het verband houdt met de door TU tot staving van haar derde middel aangevoerde argumenten, volgens welke het Gerecht blijkt heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met zijn overweging dat de Commissie deze onderneming op goede gronden persoonlijk verantwoordelijk heeft kunnen stellen voor de in de artikelen 1 en 2 van de litigieuze beschikking bedoelde inbreuken. Aangezien het derde middel is afgewezen, moet het derde onderdeel van het vijfde middel hoe dan ook ongegrond worden verklaard.

Gelet op een en ander moet het vijfde middel in zijn geheel worden afgewezen, gedeeltelijk als niet-ontvankelijk, gedeeltelijk als ongegrond.