HvJ EG, 10-01-2006, nr. C-222/04

Verweersters in het hoofdgeding betogen dat de eerste drie vragen niet-ontvankelijk zijn op grond dat:

62 De Italiaanse regering en de Commissie betwisten de ontvankelijkheid van de eerste drie vragen niet.

Volgens vaste rechtspraak is het Hof ingevolge artikel 234 EG niet bevoegd, bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de uitlegging van bepalingen van nationaal recht (arresten van 19 maart 1964, Unger, 75/63, Jurispr. blz. 371, op blz. 387, en 26 september 1996, Allain, C-341/94, Jurispr. blz. I-4631, punt 11). Het Hof is enkel bevoegd bepalingen van gemeenschapsrecht te onderzoeken (beschikking van 21 december 1995, Max Mara, C-307/95, Jurispr. blz. I-5083, punt 5). Het staat aan de nationale rechter de strekking en de wijze van toepassing van de nationale bepalingen te beoordelen (arrest van 7 december 1995, Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Ceuta, C-45/94, Jurispr. blz. I-4385, punt 26).

In de zaak in het hoofdgeding dient de verwijzende rechter dus te bepalen of de vrijstelling van artikel 10 bis van wet nr. 1745/62 een inhouding bij wijze van voorschot op een verschuldigde belasting betreft, dan wel de inhouding van een belasting.

Eveneens dient hij te beoordelen of de verwerende bancaire stichting voor het betrokken boekjaar recht heeft op een dergelijke vrijstelling op grond van voornoemd artikel 10 bis van wet nr. 1745/62 juncto artikel 6 van decreet nr. 601/73 en, in voorkomend geval, met retroactieve toepassing van artikel 12, lid 2, van wetsdecreet nr. 153/99.

Zo ja, dan dient de verwijzende rechter vast te stellen of het desbetreffende belastingvoordeel als staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG moet worden aangemerkt. Zo dit het geval is, kan dit belastingvoordeel immers ingevolge artikel 88, lid 3, EG niet ten uitvoer worden gelegd zonder voorafgaande aanmelding bij de Commissie.

De vraag waarover de nationale rechterlijke instantie in voorkomend geval dient te beslissen, betreft dus het gemeenschapsrecht.

In die omstandigheden zijn de eerste drie prejudiciële vragen ontvankelijk, voorzover deze vraag daarin is vervat.

Verweersters in het hoofdgeding betogen dat de vierde vraag, betreffende de geldigheid van beschikking 2003/146, niet-ontvankelijk is, op grond dat deze beschikking definitief is geworden ten aanzien van de Italiaanse Republiek, die, hoewel zij over de mogelijkheid daartoe beschikte, geen beroep tot nietigverklaring op grond van artikel 230 EG heeft ingesteld (arrest van 9 maart 1994, TWD Textilwerke Deggendorf, C-188/92, Jurispr. blz. I-833).

De Italiaanse regering stelt dat de vierde vraag niet relevant is, aangezien beschikking 2003/146 is vastgesteld in verband met de regeling voor bancaire stichtingen, zoals gewijzigd bij wetsdecreet nr. 153/99.

Ook de Commissie is van mening dat deze vraag niet-ontvankelijk is, aangezien het hoofdgeding betrekking heeft op de situatie in 1998, terwijl beschikking nr. 2003/146 de belastingverminderingen heeft onderzocht die bij wetsdecreet nr. 153/99 aan de bancaire stichtingen zijn toegekend, aan welke verminderingen bovendien andere belastingvoordelen waren verbonden dan de vrijstelling van artikel 10 bis van wet nr. 1745/62.

De vraag betreffende de geldigheid van beschikking 2003/146 is niet gesteld op verzoek van een rechtssubject dat, hoewel het over de mogelijkheid beschikte om tegen die beschikking een beroep tot nietigverklaring in te stellen, dit niet binnen de termijn van artikel 230 EG heeft gedaan.

De verwijzende rechter heeft de vraag ambtshalve gesteld.

Bijgevolg kan de vraag niet niet-ontvankelijk worden verklaard op grond van de rechtspraak voortvloeiend uit het reeds aangehaalde arrest TWD Textilwerke Deggendorf.

Het is echter vaste rechtspraak dat het Hof kan besluiten op een prejudiciële vraag betreffende de geldigheid van een gemeenschapshandeling geen uitspraak te doen, wanneer duidelijk blijkt dat de door de nationale rechterlijke instantie gestelde vraag over de geldigheid geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding (arrest van 21 maart 2002, Cura Anlagen, C-451/99, Jurispr. blz. I-3193, punt 16).

In beschikking 2003/146 wordt met name artikel 12, lid 2, van wetsdecreet nr. 153/99, betreffende de vermindering van de belasting met de helft in artikel 6 van decreet nr. 601/73, getoetst aan de artikelen 87 EG en volgende.

Deze vermindering is een ander belastingvoordeel dan de vrijstelling van inhouding uit hoofde van artikel 10 bis van wet nr. 1745/62.

In punt 61 en in artikel 1 van beschikking 2003/146 komt de Commissie tot de conclusie dat de bij artikel 12, lid 2, van wetsdecreet nr. 153/99 ingevoerde maatregel ten gunste van bancaire stichtingen die niet rechtstreeks activiteiten verrichten in de sectoren zoals opgenomen in artikel 1 van bedoeld wetsdecreet, zoals gewijzigd bij wet nr. 448/01, geen staatssteun vormt (zie punt 22 van dit arrest).

De verwijzende rechter dient uit te maken of artikel 12, lid 2, van wetsdecreet nr. 153/99 wat het nationale recht betreft al dan niet gevolgen heeft voor de toepassing van artikel 10 bis van wet nr. 1745/62 in de zaak in het hoofdgeding (zie punt 65 van dit arrest), dat het boekjaar 1998 betreft.

Is dit het geval, dan zal de verwijzende rechter dienen vast te stellen of het in het geding zijnde belastingvoordeel staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG oplevert.

Is dit niet het geval, dan zal hij dit toch ook moeten beoordelen, indien hij vaststelt dat artikel 10 bis van wet nr. 1745/62 verweerster in het hoofdgeding tot voordeel strekt, indien het alleen in samenhang met artikel 6 van decreet nr. 601/73 wordt toegepast.

Hoe dan ook kan zijn beoordeling evenwel niet worden beïnvloed door beschikking 2003/146.

De conclusie van de Commissie, dat de maatregel van artikel 12, lid 2, van wetsdecreet nr. 153/99 geen staatssteun vormt, is immers gebaseerd op de vaststelling dat bancaire stichtingen geen ondernemingen in de zin van artikel 87, lid 1, EG zijn.

Die vaststelling is echter het resultaat van de analyse van de Commissie van de uit wet nr. 461/98, wetsdecreet nr. 153/99 en wet nr. 448/01 voortvloeiende nieuwe regeling betreffende bancaire stichtingen, die in werking is getreden na het in het hoofdgeding aan de orde zijnde boekjaar 1998.

Blijkens de uiteenzetting van het nationale recht in de punten 7 tot en met 32 van het onderhavige arrest wijkt deze nieuwe regeling op een aantal punten sterk af van de vroegere regeling, en, behoudens wat artikel 12, lid 2, van wetsdecreet nr. 153/99 betreft, heeft niemand aangevoerd dat zij terugwerkende kracht heeft.

Juridisch had de beoordeling van de Commissie betreffende de mogelijke kwalificatie van de bancaire stichtingen als ondernemingen dus betrekking op een andere regeling dan die welke van toepassing was ten tijde van het in het hoofdgeding aan de orde zijnde boekjaar.

In verband daarmee heeft de Commissie in punt 43 van beschikking 2003/146 de volgende elementen als belangrijk aangemerkt:

Wat voorts de feiten betreft, is de Commissie aangaande de mogelijke rechtstreekse uitoefening door de bancaire stichtingen van activiteiten in de door de toepasselijke bepalingen bedoelde sectoren uitgegaan van een beschrijving van de feitelijke situatie van na het belastingtijdvak 1998, die bij brief van 16 januari 2001 door de Italiaanse autoriteiten was verstrekt.

In punt 51 van haar beschikking merkt de Commissie op dat de Italiaanse autoriteiten in die brief hebben verklaard dat ‘op dit ogenblik’ geen enkele stichting gebruik had gemaakt van de bij wet vastgestelde mogelijkheid om rechtstreeks een activiteit uit te oefenen in die sectoren, en in punt 54 van de beschikking wijst zij erop dat die informatie voor haar aanleiding was ‘haar oorspronkelijk standpunt betreffende het aanmerken van de stichtingen als ondernemingen, zoals geformuleerd in het besluit tot inleiding van de procedure, te herzien’.

Bijgevolg kan de kwalificatie van de bancaire stichtingen door de Commissie in het kader van de nieuwe regeling niet bepalend zijn voor de kwalificatie in het kader van de vroegere regeling, eventueel ook nog met betrekking tot een andere feitencontext.

Derhalve blijkt duidelijk dat de vraag van de verwijzende rechter betreffende de geldigheid van beschikking 2003/146 geen verband houdt met het voorwerp van het hoofdgeding, zodat hij niet relevant is voor de beslechting ervan.

Hij moet dus niet-ontvankelijk worden verklaard.

Verweersters in het hoofdgeding betogen dat de vijfde vraag, betreffende het bestaan van een discriminatie of van beperkingen van de vrijheid van vestiging en het vrije kapitaalverkeer, niet-ontvankelijk is wegens het onbepaalde karakter ervan. De verwijzende rechter preciseert volgens hen niet welke onderdelen van de betrokken wetgeving een hinderpaal vormen voor de uitoefening van de door het EG-Verdrag gewaarborgde rechten. Evenmin vermeldt hij duidelijk aan wie, de bancaire stichtingen of de bankvennootschappen, een discriminatie tot profijt strekt.

De Italiaanse regering en de Commissie betwisten de ontvankelijkheid van de vijfde vraag niet.

Anders dan verweersters in het hoofdgeding stellen, preciseert de verwijzende rechter in zijn vijfde vraag uitdrukkelijk dat:

De vijfde vraag is dus ontvankelijk.

Verweersters in het hoofdgeding betogen dat bancaire stichtingen geen ‘onderneming’ in de zin van het communautaire mededingingsrecht zijn. Bijgevolg zijn de regels inzake steunmaatregelen op hen niet van toepassing. Zij innen enkel de dividenden van hun participaties, net zoals een eigenaar van een gebouw de op grond van de huurovereenkomst verschuldigde huur int.

De Italiaanse regering is van mening dat, wat het in het hoofdgeding relevante tijdvak betreft, de bancaire stichtingen als onderneming in de zin van het mededingingsrecht moeten worden aangemerkt. De zeggenschapsdeelnemingen in de bankvennootschappen vormen dienaangaande een afdoende aanwijzing van de commerciële aard van de bancaire stichtingen, en blijkens de toenmalige regeling voor stichtingen bestond er een organieke en functionele band tussen die stichtingen en het Italiaanse bankstelsel. Bijgevolg zijn bancaire stichtingen aan de verdragsbepalingen inzake staatssteun onderworpen.

De Commissie voert aan dat de door de bancaire stichtingen verrichte activiteit van bezit en beheer van vermogen niet inhoudt dat op de markt diensten worden verricht. Gelet op de rechtspraak biedt de normale belegger die dividenden int of rente ontvangt op zijn kapitaal, geen goederen of diensten aan op de markt. Bijgevolg hebben de bancaire stichtingen geen economische activiteit verricht. Zij konden dus niet als onderneming worden aangemerkt, daar zij niet deelnamen aan de activiteit van de bankvennootschap waarover zij zeggenschap uitoefenden.

Het betalen van bijdragen aan non-profit instellingen in de sectoren van sociaal nut, een activiteit van de stichtingen, is volgens de Commissie geen ondernemingsactiviteit.

Daarentegen konden de financiële, commerciële, onroerende en roerende activiteiten die noodzakelijk of nuttig zijn voor de doelstellingen van openbaar belang en sociaal nut van de bancaire stichtingen, welke activiteiten die stichtingen krachtens artikel 12 van wetsdecreet nr. 356/90 mochten nastreven, volgens de Commissie kenmerken van een ondernemingsactiviteit vertonen, aangezien daarbij goederen of diensten rechtstreeks op de markt werden aangeboden.

Bijgevolg waren instellingen als de bancaire stichtingen volgens de Commissie geen onderneming in de zin van artikel 87 EG, tenzij zij in het kader van handelingen welke noodzakelijk of nuttig waren ter verwezenlijking van de doelstellingen van openbaar belang en sociaal nut, goederen of diensten rechtstreeks hadden aangeboden op de markt.

Volgens vaste rechtspraak omvat het begrip ‘onderneming’ in de context van het mededingingsrecht elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd (zie met name arresten van 23 april 1991, Höfner en Elser, C-41/90, Jurispr. blz. I-1979, punt 21, en 16 maart 2004, AOK Bundesverband e.a., C-264/01, C-306/01, C-354/01 en C-355/01, Jurispr. blz. I-2493, punt 46).

Onder een economische activiteit wordt verstaan iedere activiteit bestaande in het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt (zie met name arresten van 18 juni 1998, Commissie/Italië, C-35/96, Jurispr. blz. I-3851, punt 36, en 12 september 2000, Pavlov e.a., C-180/98—C-184/98, Jurispr. blz. I-6451, punt 75).

Meestal wordt de economische activiteit rechtstreeks op de markt uitgeoefend.

Het is evenwel niet uitgesloten dat dit een activiteit is van een deelnemer aan het economische verkeer die rechtstreeks actief is op de markt, en indirect van een andere entiteit die over die deelnemer zeggenschap uitoefent in het kader van een door hen tezamen gevormde economische eenheid.

Dienaangaande moet erop worden gewezen dat het loutere bezit van participaties, zelfs van zeggenschapsdeelnemingen, niet volstaat om dit aan te merken als een economische activiteit van de entiteit welke die participaties bezit, wanneer dit bezit enkel met zich brengt dat aan de hoedanigheid van aandeelhouder of vennoot verbonden rechten worden uitgeoefend, alsmede, in voorkomend geval, dividenden, die loutere vruchten van de eigendom van een goed zijn, worden ingeïnd.

Wanneer een entiteit met zeggenschapsdeelnemingen in een vennootschap die zeggenschap daarentegen daadwerkelijk uitoefent door zich direct of indirect met het bestuur ervan bezig te houden, moet zij worden geacht deel te nemen aan de economische activiteit van de onderneming waarover zij zeggenschap uitoefent.

Op grond daarvan moet zij dus zelf als een onderneming in de zin van artikel 87, lid 1, EG worden aangemerkt.

In het tegenovergestelde geval zou de splitsing van een onderneming in twee afzonderlijke entiteiten, waarvan de eerste rechtstreeks de vroegere economische activiteit zou voortzetten en de tweede zeggenschap over de eerste zou uitoefenen en zich met het bestuur ervan zou bezighouden, op zich al volstaan om de gemeenschapsregels inzake staatssteun elke nuttige werking te ontnemen. Door de splitsing zou de tweede entiteit in aanmerking kunnen komen voor door de staat toegekende of met staatsmiddelen bekostigde subsidies of andere voordelen en deze geheel of gedeeltelijk ook in het belang van de door de twee entiteiten gevormde economische eenheid ten gunste van de eerste entiteit kunnen aanwenden.

Vastgesteld moet worden dat een deelneming aan het bestuur van een bankvennootschap door een entiteit als de bancaire stichting in het hoofdgeding, zou kunnen plaatsvinden in het kader van een regeling als die welke voor het betrokken tijdvak voortvloeide uit wet nr. 218/90 en wetsdecreet nr. 356/90.

Immers, in het kader van die regeling:

Bij een dergelijke regeling blijkt de rol van de bancaire stichting ruimer te zijn dan die van een investeerder die enkel middelen belegt. Zij maakt het mogelijk om controle uit te oefenen, maar ook om impulsen te geven en financiële hulp te verlenen. Zij toont aan dat er organieke en functionele banden tussen de bancaire stichtingen en de bankvennootschappen bestaan, hetgeen wordt bevestigd door het feit dat de minister van Financiën, onder meer op grond van een bepaling zoals artikel 14 van wetsdecreet nr. 356/90, het toezicht blijft uitoefenen.

Voor een eventuele kwalificatie als ‘onderneming’ van de bancaire stichting, verweerster in het hoofdgeding, dient de nationale rechter te beoordelen of zij niet alleen zeggenschapsdeelnemingen bezat in een bankvennootschap, maar daarenboven die zeggenschap ook daadwerkelijk uitoefende door zich direct of indirect met het bestuur ervan bezig te houden.

Wat voorts de door de nationale wetgever aan de bancaire stichtingen opgedragen rol op de gebieden van openbaar belang en sociaal nut betreft, moet een onderscheid worden gemaakt tussen een loutere betaling van bijdragen aan instellingen zonder winstoogmerk en de rechtstreekse uitoefening van een activiteit op die gebieden.

De bancaire stichting lijkt niet als een ‘onderneming’ te kunnen worden aangemerkt op grond van een activiteit die enkel bestaat in de betaling van bijdragen aan instellingen zonder winstoogmerk.

Zoals de Commissie opmerkt, is dit namelijk een uitsluitend sociale activiteit die niet op een markt in concurrentie met andere deelnemers aan het economische verkeer wordt uitgeoefend. In het kader van die activiteit handelt een bancaire stichting als een liefdadigheids- of een charitatieve instelling en niet als een onderneming.

Wanneer een bancaire stichting daarentegen zelf op gebieden van algemeen belang en sociaal nut actief is en aldus de haar door de nationale wetgever verleende machtiging gebruikt om financiële, commerciële, onroerende en roerende transacties te verrichten welke noodzakelijk of nuttig zijn ter verwezenlijking van de haar gestelde doelstellingen, zou zij op de markt goederen en diensten in concurrentie met andere deelnemers aan het economische verkeer kunnen aanbieden, bijvoorbeeld op het gebied van wetenschappelijk onderzoek, opleiding, kunst of gezondheidszorg.

In dat geval, door de nationale rechter te beoordelen, moet de bancaire stichting als een onderneming worden aangemerkt, aangezien zij, in weerwil van het feit dat zij haar goederen en diensten zonder winstoogmerk aanbiedt, een economische activiteit uitoefent zodra haar aanbod concurreert met dat van deelnemers aan het economische verkeer die winst nastreven.

Indien een bancaire stichting als bedoeld in het hoofdgeding, als een onderneming wordt gekwalificeerd omdat zij zeggenschap uitoefent over een bankvennootschap en zich met het bestuur daarvan bezighoudt, of omdat zij een activiteit uitoefent op met name sociaal, wetenschappelijk of cultureel gebied, moeten bijgevolg de gemeenschapsregels inzake staatssteun op haar worden toegepast.

Derhalve moet op de eerste en de tweede vraag worden geantwoord dat een rechtspersoon als de bancaire stichting bedoeld in het hoofdgeding, na een onderzoek dat de nationale rechter met inachtneming van de toenmalige regeling dient te verrichten, als een ‘onderneming’ in de zin van artikel 87, lid 1, EG kan worden aangemerkt en als zodanig destijds aan de gemeenschapsregels inzake steunmaatregelen onderworpen was.

Verweersters in het hoofdgeding stellen dat een maatregel als die welke in artikel 10 bis van wet nr. 1745/62 is vastgesteld, niet als staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG kan worden aangemerkt. Volgens hen is het geen selectieve maatregel. Alle niet-commerciële entiteiten met de in artikel 10 bis van wet nr. 1745/62 vermelde kenmerken komen immers zonder onderscheid voor de maatregel in aanmerking. Het is een algemene maatregel. Zij vormt geen afwijking van het algemene fiscale stelsel. De bijzondere kenmerken van niet-commerciële entiteiten rechtvaardigen, om redenen verband houdend met de interne coherentie van de verschillende stelsels, dat specifieke sectoriële regelingen voor dit soort instellingen worden vastgesteld.

Volgens de Italiaanse regering moet de betrokken fiscale regeling als staatssteun worden aangemerkt, indien de verwijzende rechter oordeelt dat de bancaire stichting, verweerster in het hoofdgeding, recht heeft op de in artikel 10 bis van wet nr. 1745/62 vastgestelde vrijstelling van inhouding en de daarmee samenhangende, in artikel 6 van decreet nr. 601/73 vastgestelde vermindering met de helft van de belasting op de inkomsten van rechtspersonen. De onderneming komt immers in een gunstigere mededingingspositie te verkeren dan de andere ondernemingen op de relevante markt. Met de vermindering met de helft van de verschuldigde belasting kunnen de bancaire stichtingen tegenover de staat een belastingkrediet genieten, aangezien de aandeelhouder van een vennootschap de eerder door die vennootschap betaalde belasting mag aftrekken, welke belasting hoger zou zijn dan de belasting die hij na de vermindering moet betalen.

De Commissie is van mening dat een vrijstelling zoals die welke is vastgesteld in artikel 10 bis van wet nr. 1745/62, als staatssteun kan worden aangemerkt. Het voordeel wordt door de staat gefinancierd. Het is selectief, daar het op grond van de rechtsvorm van de onderneming en van haar activiteit in bepaalde sectoren wordt toegekend, en aangezien het bestemd is om als sociaal verdienstelijk beschouwde instellingen te steunen, vindt het zijn rechtvaardiging niet in de aard of de algemene opzet van het stelsel waarvan het deel uitmaakt. Het bestaan van een invloed op het handelsverkeer en van vervalsing van de mededinging dient in elk concreet geval door de nationale rechter te worden beoordeeld.

Ter beantwoording van de derde vraag moeten aan de verwijzende rechter uitleggingsgegevens worden verstrekt met betrekking tot de voorwaarden waaronder ingevolge artikel 87, lid 1, EG een nationale maatregel als een steunmaatregel kan worden aangemerkt:

Verweersters in het hoofdgeding betwisten het in de vijfde vraag vermelde bestaan van een beperking van de vrijheid van vestiging of van het vrije kapitaalverkeer ten gunste van bankvennootschappen. Zij stellen dat een vrijstelling als bedoeld in artikel 10 bis van wet nr. 1745/62 niet die vennootschappen bevoordeelt. Zij zijn enkel belast met de inning van de belasting die verschuldigd is door de vennootschappen die het inkomen ontvangen, en profiteren op geen enkele wijze van de vrijstelling van de inhouding op de uitgekeerde winst.

De Italiaanse regering betoogt dat als gevolg van het in het hoofdgeding bedoelde belastingvoordeel door een bancaire stichting meer in de vennootschap waarin die stichting participeert, kan worden geïnvesteerd, hetgeen zou kunnen leiden tot een schending van de vrijheid van vestiging of van het vrije kapitaalverkeer, die de betrokken markt zou kunnen verstoren.

De Commissie stelt dat het belastingvoordeel niet aan de bankvennootschap, maar aan de bancaire stichting ten goede komt.

Gelet op de antwoorden die in het licht van de gegevens, feitelijk en rechtens, van het hoofdgeding op de eerste drie vragen zijn gegeven, behoeft de vijfde vraag niet te worden onderzocht, hoe de beslissing van de verwijzende rechter omtrent de kwalificatie van het betrokken belastingvoordeel ten aanzien van de gemeenschapsregels inzake steunmaatregelen ook uitvalt.

Indien de verwijzende rechter het belastingvoordeel namelijk als staatssteun aanmerkt, zal het immers moeten worden ingetrokken, zodat er geen verschil in behandeling meer zal bestaan dat aan de artikelen 43 EG en 56 EG kan worden getoetst.

152 Indien de verwijzende rechter het voordeel daarentegen niet als staatssteun kwalificeert, rijst het probleem van een beperking van de vrijheid van vestiging of van het vrije kapitaalverkeer evenmin.